1) a decisão do STJ é no sentido da possibilidade da doação e o STJ é nossa corte infra-constitucional máxima… Tenho aqui como evidente, se bem que reconheça tratar-se de argumento pragmático, que diante da existência de posicionamento do STJ a discussão doutrinária fica relegada ao academicismo (que não é uma coisa negativa… ao revés, deve ser mantido e estimulado, porque os estudos doutrinários sempre acabam reverberando na jurisprudência, como, aliás, ocorreu com a decisão abaixo referida, já que a superação da impossibilidade de doação entre cônjuges casados no regime da separação obrigatória há muito vem sendo postulada pela doutrina familiarista).

A lei diz o que o intérprete diz que ela diz… ela não tem vida própria, exterior ao ser
humano… Refiro-me nesse passo ao intérprete institucional, que tem competência constitucional para tanto… no caso, nosso egrégio Superior Tribunal de Justiça, já que ao menos nesse momento a discussão é infra-constitucional, malgrado a decisão tenha se socorrido do princípio constitucional da dignidade humana.

2) O problema da “judicialização” das relações sociais, em detrimento de um “certum ex ante” que supostamente a lei fornece é questão de filosofia do direito sobre o qual já foram escritos rios de tinta, e na verdade entendo que não há uma resposta pra isso, como nunca há nos problemas filosóficos. O que existe é a solução mais adequada para determinada sociedade em determinado momento histórico. Em certos momentos de sua jornada histórica, pode ser que a sociedade necessite enfatizar o tal “certum ex ante”, como se fez na Revolução Francesa, onde se exigiu que fossem os juizes apenas a “boca da lei”.

Contudo, nosso atual estágio jurídico-social caminha mesmo em outra direção…

Isso é bom? Isso é ruim? Por Deus! A conformação político-social-filosófica da sociedade jamais comportou tal maniqueísmo! Há uma mutação cíclica quanto a isso… estamos vivendo um momento de superação do individualismo exacerbado do Código Bevilácqua e enxergando a aplicação do direito sob uma ótica mais informada pela solidariedade, pela eticidade, pela operabilidade, como ressoa ainda a lição de Miguel Reale (e isso aplicado ao Código Civil! Nem preciso reclamar quanto à questão da constitucionalização).

Talvez daqui a 30 anos estejamos em outro momento, mas a sabedoria também envolve compreender o momento pelo qual passa nossa geração.

3) Daí que temos que aprender a conviver com os “princípios”, com as “cláusulas gerais”, “conceitos indeterminados” e criaturas assemelhadas. Também não há nada de catastrófico nisso, embora devamos, claro, aparar as arestas dos exageros).

Apenas há a necessidade de pensar o ordenamento de uma forma diferente do que o sistema anterior exigia. Noutros termos: uma aproximação mental diferente, uma epistemologia diferente, uma metodologia diferente… só isso.

4) E o Registrador, que deve, na lição sempre deliciosa do desembargador Ricardo Dip, buscar o “certum”?

Penso que continua devendo fazer isso… o problema é que o conceito de “certum” mudou!

O “certum” hoje é o “certum” gerado pela leitura da lei com a necessária lente constitucional…

Hoje o “certum” corre como correram os persas das falanges macedônias da idéia de que o sentido e o alcance da lei (e é isso que é a legalidade!) esgota-se em uma interpretação literal-gramatical. Só é “certum” hoje, só há legalidade, se houver um pensamento que veja, como gostam de dizer os americanos, “the big picture”, o que inclui inafastavelmente elementos axiológicos e teleológicos, sistemáticos e mesmo sociológicos.

Isso prejudica a “previsibilidade”? Ouso dizer que não, porque quando você se acostuma com
essa atitude mental, suas conclusões começam a ficar bem próximas das conclusões de nossos pares… Penso que essa decisão do STJ ilustra bem isso, porque foi exatamente o que eu havia concluído!

5) Não vejo como isso possa transformar-nos em amanuenses ou reduzir-nos a um registro de títulos. Acho que ao revés valoriza o registrador, a uma porque essa postura não implica franquear as portas do fólio real como se fosse um prostíbulo, porque municia o registrador para proceder a devoluções que talvez antes não faria! Vide, por exemplo, devoluções embasadas no direito do consumidor, em fraudes à lei do parcelamento (do ponto de vista puramente “legal” kelseniano, vender ínfimas frações ideais é legítimo…). A duas, aí sim, dá elementos ao registrador para qualificar positivamente (o que exige dele importante atividade intelectual) títulos que outrora desqualificaria… E a fundamentação para qualquer das hipóteses (registro ou devolução) vai exigir um novo registrador, mais estudioso, mais “filósofo”, numa valorização sem precedentes da atividade, que acredito nos emprestará o prestígio que talvez não tenhamos hoje, como aplicadores mecânicos de uma suposta previsibilidade legal.

É dizer: a postura filosófica por mim defendida tanto dá azo ao registro quanto à devolução!

Desculpe o longuíssimo e-mail, mas suas provocações são assaz instigantes!