Estou com um caso deveras interessante no Cartório sob meus cuidados.
Trata-se de instituição de usufruto a favor do cônjuge varão com quem a virago é casada no regime da separação legal (obrigatória) de bens.
O tema está submetido à apreciação judicial e não cabe aqui declinar as razões que poderiam denegar ou autorizar o registro. A latere da discussão central – vedação da doação entre cônjuges – surge outra, assaz interessante, de se precisar os limites de atuação do oficial registrador no procedimento de qualificação registral.
Meu interlocutor costumeiro em questões registrais, Dr. Luciano Lopes Passarelli, entende que o registro é perfeitamente possível – no que pode estar certo, ainda mais que conta agora, desde a semana passada, com importante precedente jurisprudencial do STJ, que sufraga inteiramente o entendimento que o registrador de Batatais vinha mantendo e veiculando há tempos.
Por outro lado, li atentamente a doutrina e cheguei à conclusão de que a regra consagrada no Código Civil (art. 1.641) é mesmo um absurdo. Os argumentos são consistentes. Mas… todos dizem o que dizem de lege ferenda.
A “constitucionalização” do direito privado não pode chegar ao ponto de derrogar o conjunto normativo que se ache em vigor. Nem o intérprete há de chegar a tanto. O Princípio de legalidade se estrutura e harmoniza com a lei, não com princípios, que brotam, nos dias que correm, como geração espontânea.
Aliás, a “constitucionalização” do direito privado traz em si uma natural “judicialização” das relações jurídicas, o que representa a ultrapassagem do paradigma da tutela preventiva baseada na lei. Se os princípios constitucionais iluminam e informam as regras de direito comum, então haveremos de nos transformar em meros amanuenses, como os “operadores” do direito do Registro do Comércio, que registram tudo que se lhes apresente na justificável convicção de que o princípio da informalidade do direito comercial deve prover celeridade e agilidade aos processos de registro. As não-conformidades com a lei – ora a lei! – serão superadas judicialmente. E tollitur quaestio.
Acho que o meu mestre Ricardo Dip singra, com perícia, o mar proceloso da questão da qualificação registral em tempos de “constitucionalização” do direito privado. Diz que o registrador deve perseguir o quod certum est, já que não é juiz e não pode julgar a registrabilidade de um titulo baseado na percepção que possa ter, influído de princípios constitucionais, da res justa. Diz que no âmbito do direito registral, o direito formal representa um tema nuclear.
“Essa característica formal elimina do ambiente notarial-registrário certas questões que, importantes embora, remanescem para a jurisdição; o vício oposto dessa limitação é o do jurisdicionalismo, que insere no campo das atividades do notário e do registrador a apreciação e a decisão sobre questões alheias de um estrito direito de (e sobre) formas. Com essa demarcação, as notas e os registros têm por objeto, realmente, a mesma res justa que é o fim de toda ordem jurídica, mas, no ponto de vista lógico, buscam o justo sob o aspecto formal do certo; daí que seu fim específico seja não propriamente o id quod justum est, senão que o id quod certum est“.
Não tenho como anular, por “evidentes” inconstitucionalidades, a eficácia de uma lei. Nem declarar, como decisão incidental do processo de registro, sua inconstitucionalidade. De lege condendo, a denegação de registro, nesses casos, seria de rigor, ainda que o registrador estivesse, de outra modo, convencido do desacerto ou injustiça da norma.
Mas o tema não é tão simples assim.
Talvez a superação do problema, como o próprio Passarelli insinua, esteja na chave interpretativa. Sem que seja necessário declarar, material e formalmente, a inconstitucionalidade de uma norma, pode-se alcançar uma interpretação conforme a Constituição, o que nos levaria a uma posição muito mais segura.
O tema do enfrentamento de inconstitucionalidades no procedimento de registro está a marecer um tratamento rigoroso.
Até solução final da dúvida, cuja sentença será publicada aqui mesmo, contento-me em publicar os termos em que suscitada para a crítica dos leitores.
Dúvida – Usufruto – instituição – regime da separação obrigatória de bens.
Huum… ad argumentandum,
1) a decisão do STJ é no sentido da possibilidade da doação e o STJ é nossa corte infra-constitucional máxima… Tenho aqui como evidente, se bem que reconheça tratar-se de argumento pragmático, que diante da existência de posicionamento do STJ a discussão doutrinária fica relegada ao academicismo (que não é uma coisa negativa… ao revés, deve ser mantido e estimulado, porque os estudos doutrinários sempre acabam reverberando na jurisprudência, como, aliás, ocorreu com a decisão abaixo referida, já que a superação da impossibilidade de doação entre cônjuges casados no regime da separação obrigatória há muito vem sendo postulada pela doutrina familiarista).
A lei diz o que o intérprete diz que ela diz… ela não tem vida própria, exterior ao ser
humano… Refiro-me nesse passo ao intérprete institucional, que tem competência constitucional para tanto… no caso, nosso egrégio Superior Tribunal de Justiça, já que ao menos nesse momento a discussão é infra-constitucional, malgrado a decisão tenha se socorrido do princípio constitucional da dignidade humana.
2) O problema da “judicialização” das relações sociais, em detrimento de um “certum ex ante” que supostamente a lei fornece é questão de filosofia do direito sobre o qual já foram escritos rios de tinta, e na verdade entendo que não há uma resposta pra isso, como nunca há nos problemas filosóficos. O que existe é a solução mais adequada para determinada sociedade em determinado momento histórico. Em certos momentos de sua jornada histórica, pode ser que a sociedade necessite enfatizar o tal “certum ex ante”, como se fez na Revolução Francesa, onde se exigiu que fossem os juizes apenas a “boca da lei”.
Contudo, nosso atual estágio jurídico-social caminha mesmo em outra direção…
Isso é bom? Isso é ruim? Por Deus! A conformação político-social-filosófica da sociedade jamais comportou tal maniqueísmo! Há uma mutação cíclica quanto a isso… estamos vivendo um momento de superação do individualismo exacerbado do Código Bevilácqua e enxergando a aplicação do direito sob uma ótica mais informada pela solidariedade, pela eticidade, pela operabilidade, como ressoa ainda a lição de Miguel Reale (e isso aplicado ao Código Civil! Nem preciso reclamar quanto à questão da constitucionalização).
Talvez daqui a 30 anos estejamos em outro momento, mas a sabedoria também envolve compreender o momento pelo qual passa nossa geração.
3) Daí que temos que aprender a conviver com os “princípios”, com as “cláusulas gerais”, “conceitos indeterminados” e criaturas assemelhadas. Também não há nada de catastrófico nisso, embora devamos, claro, aparar as arestas dos exageros).
Apenas há a necessidade de pensar o ordenamento de uma forma diferente do que o sistema anterior exigia. Noutros termos: uma aproximação mental diferente, uma epistemologia diferente, uma metodologia diferente… só isso.
4) E o Registrador, que deve, na lição sempre deliciosa do desembargador Ricardo Dip, buscar o “certum”?
Penso que continua devendo fazer isso… o problema é que o conceito de “certum” mudou!
O “certum” hoje é o “certum” gerado pela leitura da lei com a necessária lente constitucional…
Hoje o “certum” corre como correram os persas das falanges macedônias da idéia de que o sentido e o alcance da lei (e é isso que é a legalidade!) esgota-se em uma interpretação literal-gramatical. Só é “certum” hoje, só há legalidade, se houver um pensamento que veja, como gostam de dizer os americanos, “the big picture”, o que inclui inafastavelmente elementos axiológicos e teleológicos, sistemáticos e mesmo sociológicos.
Isso prejudica a “previsibilidade”? Ouso dizer que não, porque quando você se acostuma com
essa atitude mental, suas conclusões começam a ficar bem próximas das conclusões de nossos pares… Penso que essa decisão do STJ ilustra bem isso, porque foi exatamente o que eu havia concluído!
5) Não vejo como isso possa transformar-nos em amanuenses ou reduzir-nos a um registro de títulos. Acho que ao revés valoriza o registrador, a uma porque essa postura não implica franquear as portas do fólio real como se fosse um prostíbulo, porque municia o registrador para proceder a devoluções que talvez antes não faria! Vide, por exemplo, devoluções embasadas no direito do consumidor, em fraudes à lei do parcelamento (do ponto de vista puramente “legal” kelseniano, vender ínfimas frações ideais é legítimo…). A duas, aí sim, dá elementos ao registrador para qualificar positivamente (o que exige dele importante atividade intelectual) títulos que outrora desqualificaria… E a fundamentação para qualquer das hipóteses (registro ou devolução) vai exigir um novo registrador, mais estudioso, mais “filósofo”, numa valorização sem precedentes da atividade, que acredito nos emprestará o prestígio que talvez não tenhamos hoje, como aplicadores mecânicos de uma suposta previsibilidade legal.
É dizer: a postura filosófica por mim defendida tanto dá azo ao registro quanto à devolução!
Desculpe o longuíssimo e-mail, mas suas provocações são assaz instigantes!
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