USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL – DÚVIDA REGISTRAL – REITERAÇÃO – Coisa Julgada Formal – Natureza Administrativa da Dúvida – Preclusão Administrativa – Impossibilidade de Repetição da Dúvida sem Elementos Novos – Jurisprudência do CSMSP.
Vamos tratar hoje de um tema pouco estudado e que pode ocorrer nos processos extrajudiciais de usucapião, adjudicação, execução extrajudicial etc.
É possível que no curso desses processos ocorra a reiteração de pedidos de suscitação de dúvida. No caso concreto enfrentado por nós tratava-se de reiteração de dúvida já suscitada e julgada procedente anteriormente – inclusive em grau de recurso, com trânsito em julgado.[1]
Vamos lançar um breve olhar sobre a jurisprudência escassa que enfrentou raros casos de reiteração de pedidos de suscitação de dúvida.
Formou-se, ao longo do tempo, no Eg. Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, uma orientação bastante consistente e que vale a pena rememorar para que se iluminem as questões agitadas no caso concreto enfrentado por nós.
Declaração de nulidade de ato de averbação. Bloqueio de matrícula. A declaração de nulidade da averbação deve ser buscada na via jurisdicional. Além disso, o instituto do bloqueio de matrícula, nos termos do art. 214 da LRP, é remédio jurídico para a nulidade de atos de registro, não do título que lhe serviu de calço.
Na diuturnidade dos cartórios, sempre topamos com situações como a tratada no processo que acaba de ser julgado excelentemente pela magistrada da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo. No caso concreto, houve a declaração de nulidade do título que serviu de base para a consumação de averbação relativo a determinado bem imóvel – cancelamento de promessa de compra e venda.
Soa lógico ao senso comum que a declaração judicial de nulidade do título há de fulminar, como espécie de repercussão eficacial, o registro que é o seu supedâneo. Entretanto não é assim. Conheça, abaixo, as razões da denegação do acesso do título e a decisão que afinal julgou procedentes as razões deste Oficial.
Uma nota de advertência se faz necessária: o processo julgado em primeira instância pode ser objeto de recurso perante a Eg. Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo. Portanto, o leitor não deve fiar-se com a certeza da orientação da decisão até o trânsito em julgado da sentença prolatada no pedido de providências.
O tema agitado pelo Dr. Ademar Fioranelli em seu conhecido livro[1], me fez buscar alguns apontamentos para enquadrar melhor o tema da impenhorabilidade do direito real de usufruto, experimentando exegese dos artigos 1.393 do CC, em conexão com o art. 833, inc. I do CPC.
O Dr. Ademar Fioranelli sustentou em seu livro a impossibilidade de registro de penhora de direito real de usufruto, embora consentisse com o deferimento da penhora incidente sobre o exercício do usufruto, caso contivesse expressão econômica.
O artigo 833, I, do CPC elenca como expressamente impenhorável o bem inalienável. Consabido que o usufruto é inalienável e que desta inalienabilidade resulta a impenhorabilidade, logo o direito real de usufruto é impenhorável. Sendo, portanto, absolutamente impenhorável o direito real de usufruto, o registro que se fizesse da penhora seria irremediavelmente contaminado, pois o ato seria nulo de pleno direito por violar norma de ordem pública (impenhorabilidade absoluta de bem inalienável).
Conforme procurou demonstrar o registrador paulistano, o usufruto só se pode transferir, por alienação, ao proprietário da coisa. Admitido que fosse o registro da penhora do usufruto, a completar-se o iter lógico da execução, tal direito seria levado a praça e eventualmente arrematado, concretizando, assim, o sucedimento subjetivo que a lei expressamente veda.
A razão de ser impenhorável o usufruto é simples: sendo um direito personalíssimo é contrário à sua essência torná-lo alienável. Logicamente se pode concluir que o sistema experimenta uma exceção que sanciona a alienação do usufruto: ao próprio dominus, consolidando assim as faculdades que compõem o feixe dominial.
Visto que o usufruto não pode ser alienado, salvo ao proprietário, indaga-se: poderá ser penhorado o direito do usufruto? Responde-nos Carvalho Santos: “o direito de usufruto não pode ser objeto de penhora, como consequência da sua inalienabilidade. O exercício desse direito, porém, pode ser penhorado, consoante doutrina geralmente admitida e sancionada por pacífica jurisprudência”. E prossegue o festejado civilista:
“sobre essa questão tivemos ocasião de escrever, em arrazoado, o seguinte: ´toda a questão, que tanto tem sido protelada em seu julgamento pelos inesgotáveis recursos de uma desenfreada chicana, se resume nisto: poderá ser penhorado o exercício do direito de usufruto?’ Para chegar à conclusão a que chegou, precisou o nobre ex adverso esquecer que direito de usufruto é uma coisa e exercício desse é coisa diversa. É o próprio Clóvis, a cuja autoridade se pretendem amparar os embargantes, mas, de modo contraproducente, quem nos ensina que o usufruto é inalienável, acrescentando em seguida que o exercício desse direito, porém, pode ser transferido (Cód. Civ. Com., ob. ao art. 717).
A razão é óbvia.
O usufrutuário pode vender ou ceder o seu direito, mas essa cessão ou aquela venda dizem respeito, antes aos rendimentos que pode produzir do que ao próprio direito; porque sendo este ligado à pessoa do usufrutuário não pode ser cedido. Ele subsiste, pois, na pessoa do usufrutuário, não obstante a alienação, e se se trata de cessão por tempo determinado o mesmo se verifica, voltando o usufrutuário a perceber também os rendimentos, logo que seja vencido o prazo do contrato (Cfr. POTHIER, Traité du contract de vente, § 549).
É fácil explicar tudo isso, que, à primeira vista, pode parecer mera sutileza, obscura e confusa como quase todas elas. O direito de usufruto é ligado à pessoa do usufrutuário como um desmembramento do domínio que é na realidade, não podendo ser transferido justamente porque essa transferência redundaria em violação do contrato ou ato, do qual resultado aquele desmembramento. E se o nu proprietário tem direito a adquirir o domínio pleno, logo que faleça o usufrutuário, se fosse possível a transferência do direito de usufruto, ele correria o risco de nunca mais adquirir a plena propriedade bastando para tanto que o usufrutuário, ao pressentir a morte, transferisse seu direito a outro mais moço, e com mais vida, e assim por diante. Com a transferência do simples exercício do direito de usufruto o mesmo já não acontece. Porque em nada prejudicado fica o direito no nu proprietário, o qual adquirirá o domínio pleno da coisa usufruída no devido tempo, sem prejuízo de um só dia. É que, transferido o exercício do usufruto, o direito a tal exercício terminará e terá fim justamente com o direito de usufruto, do qual deriva. O que importa dizer: falecido o usufrutuário e chegando a ocasião do nu-proprietário adquirir o domínio pleno da coisa, ele o adquirirá, porque o direito ao exercício do usufruto, terminando com este, não constituirá um obstáculo àquela aquisição. Ainda mais: o usufrutuário não goza dos frutos e rendimentos da coisa que os produz. Quanto aos frutos e rendimentos, o usufrutuário adquire a sua propriedade, porque eles, de fato e de direito, lhe pertencem. Vale dizer: o usufrutuário tem direito a se servir da coisa e adquirir seus frutos. Ou ainda, em termos mais claros: uma coisa é o usufruto e coisa diversa são os frutos e rendimentos, tanto assim que os bens continuam na propriedade do titular desse direito, ou seja, o nu-proprietário, não se transferindo para o usufrutuário, enquanto os frutos e rendimentos são de propriedade exclusiva deste. Ora, se assim é, manda a lógica que se conclua que esses frutos e rendimentos, que constituem precisamente o exercício do direito de usufruto, como pertencentes à propriedade do usufrutuário, possam ser cedidos, e, pois, penhorados. Não há na doutrina divergência sobre este ponto. Todos ensinam que a penhora não recai no usufruto, mas no exercício do direito real da fruição – nunca como desmembramento do domínio. Cfr. Lafayette, ob. cit., § 101; Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, nota 742; Carvalho de Mendonça, ob. cit., n. 151; Dídimo da Veiga, ob. cit., n. 575).
Dídimo da Veiga é categórico ao doutrinar: ‘Os terceiros, tendo a faculdade de acionar o usufrutuário, para a liquidação de direitos creditórios contra o mesmo, podem penhorar todos os frutos que se compreendem na fruição a que tem direito o usufrutuário, isto é, todas as utilidades, vantagens, proventos e produtos da coisa usufruída’. (Ob. e loc. cit.). No Direito Estrangeiro prevalece a mesma regra: como direito real o usufruto não é penhorável; em seu exercício, porém, pode assentar a penhora, como se vê da lição de Aubry Et Rau, Pacifici-Mazzoni, Curti Forrer Dernburg e outros”.[2]
Mais recentemente Washington de Barros Monteiro registrou com costumeira precisão que da inalienabilidade do direito real de usufruto resulta a sua impenhorabilidade. E remata o raciocínio:
“o direito não pode, portanto, ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário: apenas seu exercício pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. A penhora deverá recair, destarte, não sobre o direito propriamente dito, mas sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade em suma”.[3]
O exercício do usufruto é penhorável? Se positivo, seria registrável?
Já se viu que a alienação do direito do usufrutuário está vedada, mas não a cessão de seu exercício. Sendo possível a cessão graciosa ou onerosa do exercício do direito real de usufruto, seria possível a sua penhora? E em caso positivo, seria tal ato registrável?
É preciso responder por partes. Em primeiro lugar, com Maria Helena Diniz, para quem parece indiscutível que o exercício do usufruto poderá ser objeto de penhora, “desde que tenha expressão econômica, recaindo, então, a penhora, não sobre o mencionado direito, mas sobre a percepção dos frutos e utilidades do bem”.[4]
Mas vai além a professora da Católica de São Paulo, admitindo o registro da cessão do exercício do usufruto, para valer perante terceiros: “a alienação do direito do usufrutuário está vedada, porém permitida é a cessão de seu exercício, a título gratuito ou oneroso (CC, art. 717, in fine; RT 412:208), que, para valer perante terceiro, deve estar documentalmente registrada”.
Assim dito, parece se antever a possibilidade de que esta cessão do exercício do usufruto ingressaria no registro predial. Mas a ideia sintética da Professora Maria Helena Diniz deve ser mais bem explorada com a leitura atenta do acórdão no qual se apoia para expressar tal formulação. O acórdão acha-se publicado na RT 412:208[5] e trata de embargos infringentes em que embargantes, os nu-proprietários, alegam que se acham também no exercício do direito de usufruto, em decorrência de cessão tácita do exercício outorgado pelos usufrutuários, seus pais. Sublinha o V. acórdão que “de situações duvidosas como estas, que poderiam sugerir, genericamente, um concerto em prejuízo alheio, é que releva o acerto da exigência legal de que, para valer contra terceiros, deve a cessão do exercício do usufruto provar-se documentalmente, por instrumento registrado”. (loc. cit.)
Eventualmente tal registro poderia merecer guarida no registro de títulos e documentos, já que encerra negócio de nítido conteúdo obrigacional e, fiado na tese dominante no Eg. Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, nada sugere que possa merecer o ingresso no registro predial, mormente em um sistema que se reputa, em regra, de numerus clausus. Desnecessário sublinhar que a cessão do exercício do usufruto não está ali expressamente prevista.
Afirma-se, correntemente, que o direito real de usufruto é efetivamente o exercício de usufruto, confundindo o próprio direito real com os efeitos jurídicos que dele decorrem. Mas não é assim. O direito real de usufruto não admite a sucessividade – o que é garantia do nu-proprietário que tem a expectativa de conglomerar as faculdades de domínio no caso de extinção daquele. Admitir-se a sucessividade no próprio direito de usufruto seria sancionar a cisão da nua propriedade e usufruto indefinidamente, o que seria outra coisa que não propriamente o direito real de usufruto consubstanciado pelo espartilho legal pátrio.
Enfim, o cessionário tem unicamente garantido o gozo das vantagens, utilidades e faculdades que integram o objeto da fruição – para o que se lhe garante um direito eminentemente pessoal contra o cedente. Por essa razão, não se tem admitido o registro dessa cessão.
O mesmo Ademar Fioranelli pontifica que “é necessário enfatizar, mais uma vez, que o exercício do usufruto, que se não confunde com o direito real propriamente dito, é insusceptível de ingressar no registro imobiliário, por ser mera faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre sua utilização etc., relação apenas dentro do campo obrigacional”.[6] Ora, acrescentaríamos que seria vedado igualmente o eventual acesso de mandado de registro de penhora, mesmo quando se argumente que o que se busca é, efetivamente, o registro da cessão do exercício de usufruto, de modo a legitimar o ingresso de tal título no registro.
Conclusões
Eventual título judicial de mandado de registro de penhora de direito real de usufruto não merece ingresso, salvo melhor juízo. O fundamento legal para se impedir o acesso repousa na clara disposição do artigo 1.393 do CC em conexão com o art. 833, inc. I do CPC.
O artigo 833, inc. I, do CPC elenca como expressamente impenhorável o bem inalienável. Consabido que da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade, logo o direito real de usufruto é impenhorável;
Sendo absolutamente impenhorável o direito real de usufruto, o registro que se fizesse da penhora seria irremediavelmente contaminado;
Admite-se, única e tão-somente, que apenas o exercício do usufruto pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. A penhora recairá sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade em suma. Mas esta cessão não tem acesso ao registro predial;
Não merece ingresso tal cessão, que encerra negócio de nítido conteúdo obrigacional. O elenco do artigo 167 da Lei 6.015/73 é exaustivo e não comporta a cessão do exercício do usufruto como fato inscritível.
Notas
[1] FIORANELLI, Ademar. Usufruto e Bem de Família – Estudos de Direito Registral Imobiliário. São Paulo: Quinta Ed. 2013, p. 101/105. Vide: Ap. Civ. 95.768-0/4, Ribeirão Preto, j. 29/11/2002, DJ 19/12/2002, Rel. Des. Luiz Tâmbara. Disponível: http://kollsys.org/1nk. Processo CG 82.514/2008, São Paulo, decisão de 21/5/2009, DJ 5/6/2009, Des. Ruy Pereira Camilo. Disponível: http://kollsys.org/ce2.
[2] SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro interpretado, 16ª ed. Vol. IX, 1982, São Paulo: Freitas Bastos, p. 368.
[3] MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de Direito Civil, 34ª Ed. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 290.
[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 350.
Fraudes em cartórios (Ou como confundir o dedo com a lua).
As desastradas declarações de autoridades federais, que lamentavelmente confundem as causas com seus efeitos, têm insistido na tese da responsabilidade exclusiva dos cartórios nas fraudes cometidas contra terras públicas. É cômodo eximir-se da responsabilidade de apurar as verdadeiras causas que há muito, como se verá abaixo, assombram os homens públicos e a sociedade brasileira.
Recentemente a Revista Veja divulgou, em matéria corajosa do reporter Klester Cavalcanti (Veja 1.640, 15/3/2000), os tortuosos caminhos da falsificação de títulos e perpetração de fraudes fundiárias. A reportagem dá voz a um fantasma, Carlos Medeiros, que figura nos cadastros como proprietário de extensas áreas no Pará. Diz a revista:
“O espectro de Carlos Medeiros vem assombrando o Estado do Pará há 25 anos. Foi em 1975 que Titan Viegas se apresentou à Justiça como procurador do fazendeiro. Ele reivindicava a posse de 90.000 quilômetros quadrados de terras no Pará, pertencentes a dois coronéis portugueses. Esses coronéis teriam recebido as terras em meados do século XIX, por meio de sesmarias, títulos de posse instituídos pela coroa portuguesa ainda no tempo em que o Brasil era colônia. Em 1967, o inventário com as propriedades dos dois portugueses desapareceu de um cartório de Belém. Oito anos mais tarde, Titan Viegas pediu a reconstituição do inventário, reivindicando o espólio para Carlos Medeiros. Numa decisão inédita, o juiz Armando Bráulio Paul da Silva concedeu um termo de posse em nome de Medeiros. Hoje, aos 67 anos, o juiz fala pouco sobre o assunto”.
O que a Revista Veja descreve com muita nitidez é uma prática muito antiga, vezo de rábulas e raposas da falsificação documental. A literatura é farta de exemplos eloquentes de que a falsificação – o grilo – é um processo cuja culminância acaba sendo o cartório, o registro imobiliário.
Conseqüência inevitável e desaguadouro incontornável das fraudes, os cartórios de registro de imóveis são o último elo de uma extensa cadeia. Acabam se tornando o grande vilão do consilium fraudis tramado muito anteriormente pela chicana dos espertalhões. Sem a mínima condição de recusar títulos judiciais aparentemente hígidos, e sem qualquer meio para apurar a superposição de glebas, os documentos acabam ingressando nos registros imobiliários e produzindo essas excrescências que parecem escandalizar o Sr. Ministro.
Para o Incra, “a grilagem de terras acontece normalmente com a conivência de serventuários de Cartórios de Registro Imobiliário que, muitas vezes, registram áreas sobrepostas umas às outras – ou seja, elas só existem no papel”. Para nós, o problema é um pouco mais complexo, não permitindo esse reducionismo ingênuo que mais parece jogo de cena e estratégia para distrair os incautos.
Publicamos nesta edição uma pequena digressão a respeito dessa verdadeira mania nacional: o grilo. Reunimos os textos produzidos pelo Incra, logo abaixo, e o delicioso artigo de um grande intelectual brasileiro, José Renato Monteiro Lobato, ou como preferiu bem cedo, José Bento Monteiro Lobato. Para nós, que nos perfilamos entre os admiradores incondicionais de Juca, é um prazer oferecer um trecho de Onda Verde, publicado originalmente em 1921, chamado justamente O Grilo.
