Alienação fiduciária de bem imóvel

Questões relativas à consolidação da propriedade na hipótese de múltiplos imóveis em garantia de negócio jurídico único. Mauro Antônio Rocha [1]

  1. Introdução

É cada vez mais frequente que, no fornecimento de bens ou serviços para pagamento futuro, na concessão de empréstimos ou no financiamento para a aquisição dos referidos bens e serviços, o credor exija a constituição de garantia real da dívida, notadamente por alienação fiduciária, muitas vezes demandando a oneração concomitante de diversos imóveis de propriedade do devedor ou de terceiros garantidores.

Parece-nos já não existir entrave ou dúvida quanto à legalidade da constituição de propriedade fiduciária sobre múltiplos imóveis em garantia de negócio jurídico único.

Entretanto, persiste a negativa de alguns registradores de imóveis quanto a aceitar a determinação prévia do percentual de garantia atribuído a cada um dos imóveis em relação à dívida total – juntamente com algumas outras questões decorrentes de equívocos doutrinários e interpretação incorreta da lei, em detrimento da celeridade na recuperação dos créditos a emperrar o fluxo dos negócios financeiros e comerciais. Continuar lendo

Alienação fiduciária em debate

AF

Mauro Antônio Rocha é conhecido de todos os que se devotam ao estudo do direito real imobiliário. Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP) e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial é o Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

Mauro Rocha alia sua boa formação teórica com uma valiosa prática que decorre de sua atividade de coordenação jurídica dos contratos imobiliários da Caixa Econômica Federal. Como advogado, vivencia, na prática, os problemas que vão surgindo no mundo do crédito imobiliário. Vivemos uma etapa importante de concretização plena da Lei 9.514/1997 no enfrentamento dos problemas que surgem com a execução extrajudicial do crédito inadimplido.

Mauro Rocha no oferece um decálogo de conclusões que o Observatório do Registro submete à discussão dos leitores deste blogue.

Dê sua opinião. Participe das discussões. As contribuições serão levadas a debate nas sessões que se realizam na Sala Elvino Silva Filho. Continuar lendo

Alienação fiduciária e locação de imóveis

Alienação fiduciária de bem imóvel. Repercussões da constituição da propriedade fiduciária na locação do imóvel perante o Registro de Imóveis.
Mauro Antônio Rocha [1]

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Do contrato de alienação fiduciária decorre a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel (art.22, da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997) e a consequência primeira e fundamental resultante da constituição da propriedade fiduciária é o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (art. 23, § único).

Dessa forma, com o registro da alienação fiduciária no competente Ofício de Registro, a propriedade é transferida ao fiduciário, com o escopo de garantia, juntamente com a posse indireta do imóvel, permanecendo o fiduciante, na posse direta, assegurada, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária (art. 24, V).  Continuar lendo

Alienação fiduciária de bem imóvel – quitação mútua obrigatória

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. Considerações sobre a quitação mútua obrigatória nas operações realizadas fora do âmbito do financiamento imobiliário
Mauro Antônio Rocha [1]

Cimob

  1. Da alienação fiduciária em geral.

A alienação fiduciária em garantia é um instituto jurídico conhecido desde o período clássico do Direito Romano, na figura da fidúcia cum creditore, que foi resgatado pelo Direito Brasileiro em meados do século passado e adaptado para atender às necessidades de uma sociedade de massas ainda incipiente, desordenada e necessitada de agilidade e dinamismo jurídico para seu desenvolvimento.

Apesar de ignorada pelo código civil de 1916 e ainda sem se afigurar como negócio jurídico contratual típico, a fidúcia sempre esteve presente no direito brasileiro, tendo sido regularmente utilizada como meio de concretização de negócios e garantias.

Nesse sentido, afirma Silva que deixando de ser negócio jurídico contratual típico, nem por isso ficou entre nós repudiado inteiramente. Filho órfão, e mesmo enjeitado, encontrou todavia abrigo em uma que outra manifestação esporádica. A doutrina o não desconhecia de todo, e os tribunais embora com certa relutância e alguma vacilação entenderam que não seria uma figura contratual contraria ao nosso sistema[2]

Não por acaso, a garantia fiduciária surgiu no direito positivo brasileiro em 1965 – coincidentemente e ao mesmo tempo no projeto civilista do Código de Obrigações elaborado por Caio Mário Pereira da Silva e na Lei nº 4.728, proposta de uma nova ordem política para disciplinar os mercados financeiro e de capitais – num contexto de grande desenvolvimento econômico e de garantias reais (hipoteca, penhor e anticrese) insuficientes para a proteção dos recursos alocados para o financiamento da produção de bens de capital e da aquisição de bens de consumo.

Dispunha o derrogado artigo 66 da referida lei, que nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida. E, concluía, no parágrafo segundo do mesmo artigo, que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário. Continuar lendo

Direito de preferência de condômino em face do Registro Imobiliário

João Teodoro da Silva*

Vez por outra emerge velha divergência entre tabeliães de notas e oficiais do registro de imóveis, sobre a lavratura de ato notarial de compra e venda de parte ideal de imóvel e seu consequente registro, no caso de alienação realizada por um condômino sem anuência do outro ou dos demais.

Feita a escritura pública, às vezes sem o expresso consentimento dos outros coproprietários, por força de circunstância, seja impossibilidade momentânea, seja inconveniência, a critério e risco do comprador, ao ser encaminhado seu traslado a registro na serventia imobiliária, aí costuma ser obstado o ingresso imediato do título, sob a seguinte exigência: constar o comparecimento do condômino tal ou dos condôminos tais e tais, concordando com a venda. Isso obviamente sob pretexto de estabelecer o caput do art. 1.139 do Código Civil:

“Art. 1.139. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer no prazo de seis meses.”

Acontece, ao contrário do aparente impedimento, que não pode haver obrigatoriedade do comparecimento de condômino em escritura, para dar prévia aquiescência à venda de parte ideal de coisa indivisível a terceiro. E tanto isso é verdade inconteste que, por consequência do disposto na segunda parte do art. 1.139 CC, o condômino preterido em seu direito de preempção faz jus a – com o depósito do preço – haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer em tempo hábil.

Sendo assim, entender que a falta de anuência de condômino seja impeditiva de lavrar-se escritura de compra e venda ou de se proceder a seu registro na serventia imobiliária, significa raciocinar pelo absurdo de obstar que ocorra a hipótese de o condômino preterido vir a exercitar o direito a ele assegurado na segunda parte do citado preceito legal.

A aparente vedação provém do desacerto de antigos civilistas, para os quais, se a lei contivesse a cláusula “não pode”, sua transgressão seria motivo de nulidade. No que concerne à sanção do art. 1.139 CC, PONTES DE MIRANDA (in TRAT. DE DIR. PRIV., tomo 39, 2ª ed., § 4.312, nº 6, pág. 223) chegou a afirmar, como sempre categórico, – mas sem a adesão, nesse passo, dos civilistas pósteros e da jurisprudência, – que o caso não é de resolução da compra e venda, mas sim de nulidade, por consequência da cláusula “Não pode”. Passou despercebido então ao inolvidável jurista que a infração à primeira parte do mal compreendido preceito legal não mereceu, no Código Civil, a taxativa cominação de nulidade nem a negativa de eficácia (art. 145, V), mas, ao invés, cominou-se a tal infringência sanção diferente (art. 130), ou seja, a da resolubilidade implícita no exercício do direito de prelação, tanto por tanto (art. 1.139, 2ª parte).

A propósito, o autor destes apontamentos já tentou, há duas décadas, em estudo sob o título “O Direito Fiscal e suas relações com a Atividade Notarial” (in Rev. Jur. LEMI, nº 164, pág. 41), elucidar a exata dimensão do suposto dilema com a seguinte opinião, que rejeita a aplicabilidade do disposto na primeira parte do transcrito art. 1.139, em sua expressão literal e isolada:

“Há falta de técnica legislativa na redação de certas disposições do Código Civil Brasileiro que contêm a cláusula não pode, aparentando vedação peremptória, desmentida no próprio contexto. Por exemplo: consoante o art. 1.139, ‘não pode um condômino em coisa indivisível vender sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto’; mas inferir-se-á daí que não possa ser lavrada escritura de alienação por condômino a estranho, sem a prova da oportunidade ao consorte para o exercício do direito de preferência? À primeira vista, parece haver proibição de lavrar. No entanto, a segunda parte do mesmo preceito legal, esclarecendo o alcance da vedação inicialmente estabelecida, revela, de modo implícito, mas inquestionável à luz da lógica jurídica, que a venda pode ser feita a estranho e a respectiva escritura pode ser lavrada, perdurando sob o risco temporário de o condômino preterido haver para si a parte vendida, mediante depósito do preço, se o requerer no prazo de seis meses”.

Aliás, em acórdão da 2ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (in JURISPRUDÊNCIA MINEIRA, vols. 907/100, págs. 291-293), sendo relator o Desembargador GUDESTEU BÍBER, verifica-se que a realização da escritura pública de compra e venda e seu registro na serventia imobiliária são havidos como referências para o exercício do direito de prelação, cingindo-se a discussão ao dies a quo da contagem do prazo, assim decidida com abono em lição de PONTES DE MIRANDA, haurida nas págs. 245-246 do vol. 6 da 2ª ed. de seus comentários ao CPC (de 1939) e em consonância com a jurisprudência dominante:

“Enfim, não dado conhecimento da venda ao condômino em coisa indivisível, cabe-lhe exercitar o direito de preferência, desde que o faça no prazo preclusivo de seis meses, a contar da data em que teve ciência inequívoca do negócio ou da data do Registro Imobiliário do título transacional”.

Não se pode ignorar que a interpretação do disposto no art. 1.139 CC, localizado na parte especial que trata do contrato de compra e venda, o mostra, numa visão de sistema, como desdobramento do disposto no art. 632 do mesmo diploma legal, inserto no capítulo que contém as regras gerais sobre o condomínio e onde, com referência à sua extinção, está estipulado:

“Art. 632. Quando a coisa for indivisível, ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o preço, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, [….].”

No preceito de ordem geral (art. 632) está prevista a extinção do condomínio pela adjudicação da coisa comum a um só dos consortes ou, se não houver acordo, pela venda forçada, com preferência de condômino a estranho; ao passo que o preceito especial (art. 1.139) admite se retire do condomínio qualquer dos consortes, mediante a venda voluntária de sua parte ideal, também com preferência de condômino a estranho.

Ambas as disposições invocadas configuram, pois, corolários da regra mais ampla, constante do art. 623 do mesmo diploma legal, onde está estipulado que

“Art. 623. Na propriedade em comum, compropriedade, ou condomínio, cada condômino ou consorte pode:

I – Usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão.

II – Reivindicá-la de terceiro.

III – Alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la (art. 1.139).”

A remissão ao art. 1.139 aí feita no inciso III (embora deslocada, porquanto melhor estaria antes da expressão “ou gravá-la”, isto é, logo depois da frase “alhear a respectiva parte indivisa”) harmoniza os dois preceitos legais citados: o primeiro, contendo a regra geral de assegurar ao condômino o direito de alhear ou gravar a sua parte ideal na coisa; e o segundo, resguardando, em regra especial, o direito de preferência de condômino a estranho, em relação à parte ideal que se pretenda vender, e assegurando ao condômino preterido o direito de haver para si a parte vendida sem a sua anuência. Portanto, na copropriedade em geral, o condômino pode alhear ou gravar sua quota-parte indivisa a quem quiser, consorte ou estranho; mas, em se tratando de compra e venda e sem o intuito de vedar a ampla faculdade de negociação, existe o direito de preferência, tanto por tanto, do condômino ao estranho, assegurando-se àquele, se lhe não tiver sido dado conhecimento da alienação, adquirir a coisa, depositando o preço em prazo certo.

Não há, pois, fundamento em se pretender quebrar a harmonia entre as invocadas normas legais (arts. 623 e 1.139), a fim de daí se retirarem conclusões apressadas, pragmáticas, contrárias ao sistema jurídico em vigor, equívoco esse para o que lamentavelmente contribuiu o inexcedível CLÓVIS BEVILÁQUA, quando, ao cuidar do art. 1.139 (vol. IV de seus comentários ao CC, págs. 247-248), em vez de remetê-lo ao art. 623, III, o ligou, num cochilo, ao art. 633, para observar a desarmonia entre eles, o que foi a verificação do óbvio, porquanto a harmonia que existe é entre os arts. 623 e 1.139, concernentes à alienação de parte ideal em coisa comum, enquanto o art. 633 se prende ao simples fato de dar posse, uso ou gozo da propriedade comum a estranhos, do que decorre o descabimento de trazer-se à colação, nesse contexto, o preceito por último citado, segundo o qual

“Art. 633. Nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos.”

Aqui, sim, é que se torna perfeitamente compreensível exigir-se a prévia concordância de condômino em confronto com estranho. Porque seria mesmo odioso privilégio, ou até abuso de direito, conceber que, em um condomínio imobiliário, por exemplo, qualquer dos consortes pudesse arrogar-se o poder de dar posse, uso ou gozo da propriedade comum a terceiros, em detrimento dos demais condôminos. Esse o absurdo que se pretendeu coibir em norma expressa, a rigor desnecessária em vista da sistemática jurídica do condomínio e considerados os limites do direito individual, mas que se entendeu de bom alvitre explicitar por causa das graves distorções praticadas, antes da vigência do atual Código Civil, nessa área complexa de relações jurídicas. Diante de tal realidade, CLÓVIS BEVILÁQUA, em seus comentários (vol. III, pág. 141), após anotar que, no direito anterior, não havia o preceito, mas que, nos condomínios rurais, o prejudicial costume oposto se introduzira, assim explicou a correta razão de ser do transcrito art. 633:

“Foi para evitar esse mau uso do direito, que emaranhava e complicava uma relação jurídica já de si tão sujeita a questões, que o Código estabeleceu a regra salutar de impedir a interferência de estranhos no condomínio, sem o acordo dos outros consortes.”

Trata-se, pois, repete-se, de providência salutar a prévia aquiescência dos condôminos para que qualquer deles dê a estranhos a posse, uso ou gozo da coisa comum. Mas, a não ser nas modalidades de instituição de direito real sobre coisa alheia (usufruto e servidão, por exemplo), a posse, o uso e o gozo, ao independerem de documento escrito para serem exercitados, não afetam o registro imobiliário de título constitutivo da transferência de domínio, mesmo que esta tenha por objeto parte ideal de um todo. Na realidade, invocar, como sói acontecer, o disposto no art. 633 e atribuir-lhe a força de norma vedatória que se sobreponha ao art. 1.139 CC, significa subverter a ordem jurídica, esforço de confundir, tergiversação sobre situações nitidamente diferenciadas, uma vez que a ligação do mal compreendido art. 633 se dá é com os arts. 635, 636 e 637 do mesmo compêndio legal, relativos à administração do condomínio, consoante os quais, impossibilitada a venda por deliberação da unanimidade dos condôminos, a coisa comum deve ser administrada ou alugada. É o que se infere às claras dos referidos preceitos, a saber:

“Art. 635. Quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em comum, resolverão os condôminos se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada [destaque desta transcrição].

  • 1º Se todos concordarem que se não venda, à maioria (art. 637) competirá deliberar sobre a administração ou locação da coisa comum.
  • 2º Pronunciando-se a maioria pela administração, escolherá também o administrador.

Art. 636. Resolvendo-se alugar a coisa comum (art. 637), preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao estranho.

Art. 637. A maioria será calculada não pelo número, senão pelo valor dos quinhões.

  • 1º As deliberações não obrigarão, não sendo tomadas por maioria absoluta, isto é, por votos que representem mais de meio do valor total.
  • 2º Havendo empate, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.”

As considerações aqui expostas estão em sintonia com a doutrina e a jurisprudência não discrepantes no Brasil. O que não se encontra é jurista ou órgão jurisdicional ou de administração judiciária a amparar a tal exigência, feita por alguns oficiais do registro de imóveis, de o consentimento de condômino constar necessariamente de escritura pública de compra e venda de parte ideal de coisa comum.

Divergências doutrinárias há, de diversas índoles, mas sem consequências para o caso em exame. Por exemplo: a discussão sobre o alcance do direito de preferência de coproprietário na compra em relação a estranho, se tal direito se restringe ao condomínio em coisa indivisível (art. 1.139 CC) ou se abrange também o em coisa simplesmente indivisa (art. 623, III, CC); ou a polêmica sobre o prazo para o condômino exercitar seu direito de preferência, se previamente afrontado pelo consorte alienante (no que é omisso o art. 1.139); ou a querela sobre a incidência do disposto no art. 1.139, que expressa ideia de indivisibilidade, à cessão de direitos sucessórios, em face do disposto no art. 1.580, que alude à indivisibilidade do direito até a partilha e ao direito de reclamar a universalidade da herança ao terceiro; ou a questão da aplicabilidade do disposto no art. 1.139 ao contrato de promessa de compra e venda; ou ainda a pendência relativa ao início da contagem do prazo decadencial de seis meses para o condômino preterido requerer o depósito judicial do preço, se tal contagem é a partir do registro imobiliário da compra feita pelo estranho ou se a partir do conhecimento direto e efetivo da venda (seja antes, seja depois do registro), pelo coproprietário deixado à margem. Essas divergências notórias decorrem da defeituosa redação do art. 1.139 do Código Civil brasileiro, que contém disposição mal transplantada do antigo Código Civil português, como demonstrou PONTES DE MIRANDA (in TRAT. DE DIR. PRIV., tomo 39, 2ª ed., § 4.312, nº 6, págs. 223-224).

Dissídios deixados à parte em função do que interessa nestes apontamentos, – que é demonstrar a viabilidade de concretizar-se a escritura pública de compra e venda de parte ideal de imóvel, assim como seu registro na serventia imobiliária, quando a alienação se faz a estranho e não consta a anuência do outro ou dos outros condôminos, – ressalta-se primeiramente a clara lição de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, o maior expoente brasileiro na temática registrária, o qual (in TRAT. DOS REGS. PÚBLS., 3º vol., 3ª ed., págs. 312-316), após invocar os estudos de MÁRIO DE ASSIS MOURA in Rev. dos Trib., vol. 99, págs. 62-82, e um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido em 14-8-1935, proclamou assim a tese da alienabilidade:

“Acentua-se, de início, que o objetivo do preceito do art. 1.139 do Código Civil foi amparar o condômino possuidor das partes não alienadas, evitando que terceiros, estranhos ao condomínio, viessem a participar dele.

Não há, no preceito aludido, a cominação de uma nulidade, pois o direito do estranho adquirente ficou subordinado a uma condição resolutiva – se outro consorte a quiser, tanto por tanto.

[….]

E, deste modo, o acórdão citado chega à conclusão seguinte:

‘O terceiro que compra parte em coisa indivisível, não oferecida previamente a outro condômino, adquire bem e poderá exercer o seu direito plenamente, enquanto não verificada a condição resolutiva’.

‘O condômino que vende a sua parte, sem fazer a oferta prévia, não é um infrator. A proibição prevista no art. 1.139 citado somente ocorrerá se houver outro condômino que queira a parte tanto por tanto’.

[….]

Finalmente a jurisprudência tem sustentado que a ação do comunheiro que não foi chamado a exercitar o direito de preferência é promovida contra o adquirente e não contra o alienante (Ac. da 3a Câmara Cível do Trib. de Justiça do Rio Grande do Sul, de 8 de julho de 1943, Rev. dos Trib., 170, págs. 746-747).

[….]

O segundo ponto é o de saber a partir de que momento o direito de preferência pode ser exercitado.

Ainda aqui o Registro Imobiliário é chamado a exercer uma função relevante.

[….]

Assim, pois, o Oficial do Registro de Imóveis não pode se negar a transcrever uma escritura de compra e venda de uma parte em coisa indivisível, sob o fundamento de faltar a comprovação do oferecimento aos demais condôminos.

Trata-se de uma compra e venda perfeitamente válida, subordinada a uma condição resolutiva, vigente durante o prazo de seis meses, a contar da transcrição.”

Em relação à contagem do prazo a partir da transcrição na serventia imobiliária, SERPA LOPES (in CURSO DE DIR. CIV., vol. 6, 2ª ed., nº 185, pág. 301), reviu sua opinião, após convencer-se, ante de acórdão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, proferido em 9-10-1958, relatado pelo Ministro LUIZ GALLOTTI, em cujas razões de decidir se firmou o entendimento de não correr o prazo de seis meses antes de o condômino ter conhecimento da venda, à consideração de que a transcrição no Registro de Imóveis não se afigura meio idôneo de publicidade com o fito de cientificar da venda os condôminos que, para esse fim, não estão obrigados a ir, de seis em seis meses, ao cartório do Registro de Imóveis. No mais, a possibilidade de realização da escritura pública e seu registro na serventia imobiliária, segundo o enfoque destes apontamentos, é assunto fora de discussão para a insuperada autoridade brasileira em Direito Registrário.

Também CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, no vol. III de suas Instituições, pág. 129, afirma, categórico, com a autoridade de civilista maior, ser possível a alienação de parte ideal de coisa comum a estranho:

“Evidentemente, não é inalienável o quinhão em coisa indivisa. A lei institui preferência, que implica em restrição para vender a quem não seja condômino. Dentro do prazo de seis meses, o condômino interessado, a quem não se der conhecimento da venda, tem a faculdade de requerer para si a parte alienada, depositando o preço, segundo constar do contrato. Escoado esse tempo, consolida-se a transferência.”

E o Desembargador CELSO LAET DE TOLEDO CESAR, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sua recente obra “VENDA E DIVISÃO DA PROPRIEDADE COMUM”, expõe a doutrina assente, como se verifica nos seguintes tópicos pinçados de seu prestimoso livro (págs. 18 a 25):

“Convém destacar, ab initio, o uso e gozo da livre negociação.

[….]

Desse aparente conflito de normas depreende-se que o legislador, onde inseriu proibição, fê-lo, também de forma aparente, com o intuito de enfatizar o direito de preferência do condômino, pois que impossível lhe seria prever todas as hipóteses em que o comunheiro, isoladamente, viesse a violar esse direito de preferência de seu consorte.

Onde proibiu – não o fez – senão resguardou os direitos do comunheiro.

[….]

Conclui-se, assim, que o que a lei resguarda, mesmo, é o exercício do direito de preferência, estando submetidas praticamente a ele todas as hipotéticas questões que possam surgir.

[….]

Em relação à venda, porém, o legislador foi mais explícito, exatamente por se tratar de alienação da propriedade, fato não transitório, e de maiores implicações que a simples locação, uso ou gozo.

[….]

Como já foi dito anteriormente, inexiste, aí [art. 1.139], proibição da venda da parte comum – ‘não pode um condômino em coisa indivisível vender sua parte a estranhos’ – ênfase para o exercício do direito de preferência, no resguardo do respectivo direito dos demais condôminos.

Não poderão eles opor-se à venda; apenas exercitarão, se o desejarem, o direito de prelação.

Esse art. 1.139 repete, praticamente, o conteúdo, a norma do art. 633, quando se refere à posse, uso ou gozo, distendendo-a à alienação, e, pelo simples enunciado, verifica-se que esse art. 633 melhor se ajustaria como um parágrafo do art. 1.139, porém inserido no livro referente ao Direito das Coisas.

[….]

Na realidade, essa vedação do art. 633 é, apenas, aparente, sujeita, sempre, ao exercício do direito de preferência, [….].

Perante a infração ao art. 1.139, torna-se, o contrato anterior, nulo?

[….]

A resposta, na essência, é dada por Washington de Barros Monteiro, para quem ‘a venda feita pelo condômino, ao estranho, com preterição dos demais consortes, é havida por resolúvel; só se tornará definitiva se, decorrido o citado prazo de seis meses, reclamação alguma for apresentada pelos demais condôminos’.”

Por último, outros pronunciamentos jurisdicionais estão em perfeita consonância com a argumentação ora esmiuçada, como, exemplarmente, se verifica nas ementas e em excertos dos acórdãos seguintes:

“Venda a estranho, pelo condômino, de sua parte em coisa indivisível.

[….]

Não procede a alegação de que o conhecimento da venda é, exclusivamente, o dado na forma do art. 410 do C. Pr. Civ. [de 1939], que, em harmonia com o art. 1.139, 1ª parte, do C. Civ., regula a ação do condômino que quer vender sua parte na coisa indivisível. A citação prevista naquele dispositivo visa ao exercício do direito de preferência, antes da venda. Inobservado o art. 410 do C. Pr. Civ., não resulta nulidade da venda, em relação ao condômino, senão ineficácia relativa, assegurado o direito de preferência, nos termos do art. 1.139, 2ª parte, do C. Civil. Do inequívoco conhecimento, por meio idôneo, da venda feita, começa a correr o prazo preclusivo do direito de preferência, do art. 1.139, 2ª parte.

[….].”

(Ac. unân. da 2ª Turma do STF, de 11-3-1971, no RE nº 61.923-SP, sendo relator o Ministro ELOY DA ROCHA, in Revista Trimestral de Jurisprudência 57/549-554).

“Direito de preferência do condomínio. O prazo de seis meses, do art. 1.139, segunda parte, do Código Civil, corre a partir do momento em que o condômino tem conhecimento, direto e efetivo, da venda a estranhos, por outro condômino, de sua parte em coisa indivisível. – [….].

O prazo corre a partir do momento em que o condômino tem conhecimento, direto e efetivo, da venda, isto é, do acordo de transmissão, e não da ciência presumida, decorrente da transcrição. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no RE 39.558, de 9.10.58, relator o eminente Ministro Luiz Gallotti (D.J. de 26.1.59, páginas 279-280; RT 284/783-787), proclamou que esse prazo ‘não corre antes que o coproprietário tenha conhecimento da venda’, assinalando, conforme a lição de Cunha Gonçalves, que a transcrição não é meio de dar-se ciência da venda, aos condôminos, que não são obrigados a ir de seis em seis meses ao Cartório do Registro de Imóveis. Em face desse julgado, Serpa Lopes retificou seu anterior entendimento – Curso de Direito Civil, 2ª edição, vol. VI, nº 185, p. 300-303. Já era essa a opinião de Antão de Moraes – Problemas e Negócios Jurídicos, 1948, vol. I, p. 210-215.

[….]

Não dado conhecimento da venda ao condômino em coisa indivisível, é que lhe caberá o direito de preferência, desse dispositivo [art. 1.139, 2ª parte, CC]. Do inequívoco conhecimento, por meio idôneo da venda feita, começa a correr o prazo preclusivo do direito de preferência.

[….].”

(Ac. unân. do STF, DE 14-4-1971, no RE nº 61.104-MG, sendo relator o Ministro ELOY DA ROCHA, in R.T.J. 57/322-324).

“CONDOMÍNIO – Promessa de venda de parte ideal – Direito de preferência de coproprietário – Reconhecimento – Inteligência e aplicação do art. 1.139 do Código Civil.

COMPRA E VENDA – Imóvel em comum – alienação de parte ideal – Direito de preferência – Caducidade – Prazo – Contagem a partir da efetivação da alienação e não do compromisso de compra e venda.

[….]

O prazo de caducidade para o exercício da preferência há que se contar da efetivação da venda, porque o direito alcançado é o de seqüela contra o comprador.”

(Ac. unân. da 1ª Câm. Civ. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 26-4-1974, na Apel. Cív. nº 38.175, sendo relator o Desembargador HÉLIO COSTA, in Revista dos Tribunais 481/191-194).

“CONDOMÍNIO – Imóvel rural – Compromisso de compra e venda de parte ideal – Promitente incapaz – Circunstância que não anula todo o negócio – Ação procedente em parte – Recurso provido parcialmente – Inteligência do art. 1.139 do Código Civil.

A preferência assegurada ao condômino pelo art. 1.139 do Código Civil pressupõe a existência de contrato de compra e venda devidamente formalizado e sua transcrição no Registro de Imóveis, não podendo ser exercida, quando houver simples compromisso de compra e venda de parte ideal na coisa comum indivisível.”

(Ac. unân. da 2ª Câm. do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 26-3-1976, na Apel. Cív. nº 11.247, sendo relator o Desembargador Ivo Sell, in RT 495/227 (ementário).

“DIREITO DE PREFERÊNCIA – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL COMUM – PRAZO DECADENCIAL [….].

– O prazo decadencial para o exercício do direito de preferência, em se tratando de alienação de coisa comum, inicia-se com a efetivação da venda, sendo irrelevante a existência de promessa de compra e venda.

[….].”

(Ac. unân. da 5ª Câm. Civ. do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, de 20-2-1992, na Apel. Cív. nº 121.532-9, sendo relator o Juiz JOSÉ MARRARA, publicado no DIÁRIO DO JUDICIÁRIO, págs. 15-16, inserto no MINAS GERAIS de 24-4-1992).

“DIREITO DE PRERERÊNCIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS.

– A preferência assegurada ao condômino pelo art. 1.139 do Código Civil pressupõe a existência de contrato de compra e venda devidamente formalizado e transcrito no registro de imóveis, não podendo ser exercitada na hipótese de simples promessa de cessão de direitos hereditários.”

(Ac. unân. da 7ª Câm. Civ. do TAMG, de 18-3-1993, em Apel. Cív. nº 148.913-8, sendo relator o Juiz ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL, publicado no DJ/MG, pág. 9, de 3-9-1993).

“CONDOMÍNIO – IMÓVEL RURAL – DIREITO DE PREFERÊNCIA – DECADÊNCIA – PRAZO – COMPRA E VENDA – REGISTRO DE IMÓVEIS.

– É decadencial o prazo de seis meses para que o condômino de coisa indivisível preterido na venda de frações ideais do bem exercite o direito de preferência.

– A decadência não se suspende nem se interrompe, correndo contra todos, independentemente de isenções criadas por lei a favor de certas pessoas, relativas à prescrição.

– Uma vez firmada a publicidade pela transcrição do ato translatício no registro imobiliário, não é dado ao comunheiro, a quem não se outorgou a preferência, alegar desconhecimento da venda.”

(Ac. unân. da 6ª Câm. Civ. do TAMG, de 12-6-1997, na Apel. Cív. nº 232.358-2, sendo relator o Juiz FRANCISCO BUENO, publicado no DJ/MG, pág. 6, de 15-11-1997).

“Direito Civil. Condomínio. Imóvel indiviso. Alienação de fração ideal. Direito de preferência. Art. 1.139, CC. Polêmica no tema. Hermenêutica. Exegese sistemática e teleológica. Carência afastada. Recurso provido.

I – Se a coisa em comum, divisível ou indivisível, permanece em estado de indivisão (não dividida), o condômino que pretenda alhear a terceiro seu quinhão deve, antes, expedir comunicação aos demais coproprietários para possibilitar-lhes o exercício da prelação que lhes assegura o art. 1.139, CC.

II – Em linha de princípio, a orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomínio, preservando-o de futuros litígios e inconvenientes.

III – A interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos exegéticos de maior robustez e cientificidade.”

(Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, de 2-3-1993, no Recurso Especial nº 9.934 – São Paulo, sendo relator o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, tendo a ementa e a conclusão sido publicadas no BDI – BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO – 3º decêndio – junho/1993, pág. 05).

Diante do exposto, faz-se mister que o conflito em questão, apenas aparente, fique superado de vez com a assunção de atitude positiva por parte de oficiais de registro de imóveis que ainda persistem na postura negativa de obstar o ingresso, nas respectivas serventias, de escrituras públicas de compra e venda com a característica mencionada nestes apontamentos.

INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS

BEVILÁQUA, Clóvis.

– Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 13ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1958, v. III.

– Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1958, v. IV.

CESAR, Celso Laet de Toledo. Venda e divisão da propriedade comum. 1ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, outubro 1996.

LOPES, Miguel Maria Serpa. Tratado dos registros públicos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955, v. III.

LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1962, v. VI.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – parte especial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962, t. XXXIX.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, t. VI.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, v. III.

SILVA, João Teodoro. O Direito Fiscal e suas relações com a Atividade Notarial. In: Revista Jurídica LEMI. Belo Horizonte: julho 1981, nº 164.

2ª versão, ampliada, de artigo publicado no jornal “O Cartório”, de Belo Horizonte, ano II, ed. nº 4, fevº/2001, págs. 4 e 5.

*

DIREITO DE PREFERÊNCIA DE CONDÔMINO EM FACE DO REGISTRO IMOBILIÁRIO ()

João Teodoro da Silva

Tabelião do 6º Ofício de Notas de Belo Horizonte

Vez por outra emerge velha divergência entre tabeliães de notas e oficiais do registro de imóveis, sobre a lavratura de ato notarial de compra e venda de parte ideal de imóvel e seu consequente registro, no caso de alienação realizada por um condômino sem anuência do outro ou dos demais.

Feita a escritura pública, às vezes sem o expresso consentimento dos outros coproprietários, por força de circunstância, seja impossibilidade momentânea, seja inconveniência, a critério e risco do comprador, ao ser encaminhado seu traslado a registro na serventia imobiliária, aí costuma ser obstado o ingresso imediato do título, sob a seguinte exigência: constar o comparecimento do condômino tal ou dos condôminos tais e tais, concordando com a venda. Isso obviamente sob pretexto de estabelecer o caput do art. 1.139 do Código Civil:

“Art. 1.139. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer no prazo de seis meses.”

Acontece, ao contrário do aparente impedimento, que não pode haver obrigatoriedade do comparecimento de condômino em escritura, para dar prévia aquiescência à venda de parte ideal de coisa indivisível a terceiro. E tanto isso é verdade inconteste que, por consequência do disposto na segunda parte do art. 1.139 CC, o condômino preterido em seu direito de preempção faz jus a – com o depósito do preço – haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer em tempo hábil.

Sendo assim, entender que a falta de anuência de condômino seja impeditiva de lavrar-se escritura de compra e venda ou de se proceder a seu registro na serventia imobiliária, significa raciocinar pelo absurdo de obstar que ocorra a hipótese de o condômino preterido vir a exercitar o direito a ele assegurado na segunda parte do citado preceito legal.

A aparente vedação provém do desacerto de antigos civilistas, para os quais, se a lei contivesse a cláusula “não pode”, sua transgressão seria motivo de nulidade. No que concerne à sanção do art. 1.139 CC, PONTES DE MIRANDA (in TRAT. DE DIR. PRIV., tomo 39, 2ª ed., § 4.312, nº 6, pág. 223) chegou a afirmar, como sempre categórico, – mas sem a adesão, nesse passo, dos civilistas pósteros e da jurisprudência, – que o caso não é de resolução da compra e venda, mas sim de nulidade, por consequência da cláusula “Não pode”. Passou despercebido então ao inolvidável jurista que a infração à primeira parte do mal compreendido preceito legal não mereceu, no Código Civil, a taxativa cominação de nulidade nem a negativa de eficácia (art. 145, V), mas, ao invés, cominou-se a tal infringência sanção diferente (art. 130), ou seja, a da resolubilidade implícita no exercício do direito de prelação, tanto por tanto (art. 1.139, 2ª parte).

A propósito, o autor destes apontamentos já tentou, há duas décadas, em estudo sob o título “O Direito Fiscal e suas relações com a Atividade Notarial” (in Rev. Jur. LEMI, nº 164, pág. 41), elucidar a exata dimensão do suposto dilema com a seguinte opinião, que rejeita a aplicabilidade do disposto na primeira parte do transcrito art. 1.139, em sua expressão literal e isolada:

“Há falta de técnica legislativa na redação de certas disposições do Código Civil Brasileiro que contêm a cláusula não pode, aparentando vedação peremptória, desmentida no próprio contexto. Por exemplo: consoante o art. 1.139, ‘não pode um condômino em coisa indivisível vender sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto’; mas inferir-se-á daí que não possa ser lavrada escritura de alienação por condômino a estranho, sem a prova da oportunidade ao consorte para o exercício do direito de preferência? À primeira vista, parece haver proibição de lavrar. No entanto, a segunda parte do mesmo preceito legal, esclarecendo o alcance da vedação inicialmente estabelecida, revela, de modo implícito, mas inquestionável à luz da lógica jurídica, que a venda pode ser feita a estranho e a respectiva escritura pode ser lavrada, perdurando sob o risco temporário de o condômino preterido haver para si a parte vendida, mediante depósito do preço, se o requerer no prazo de seis meses”.

Aliás, em acórdão da 2ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (in JURISPRUDÊNCIA MINEIRA, vols. 907/100, págs. 291-293), sendo relator o Desembargador GUDESTEU BÍBER, verifica-se que a realização da escritura pública de compra e venda e seu registro na serventia imobiliária são havidos como referências para o exercício do direito de prelação, cingindo-se a discussão ao dies a quo da contagem do prazo, assim decidida com abono em lição de PONTES DE MIRANDA, haurida nas págs. 245-246 do vol. 6 da 2ª ed. de seus comentários ao CPC (de 1939) e em consonância com a jurisprudência dominante:

“Enfim, não dado conhecimento da venda ao condômino em coisa indivisível, cabe-lhe exercitar o direito de preferência, desde que o faça no prazo preclusivo de seis meses, a contar da data em que teve ciência inequívoca do negócio ou da data do Registro Imobiliário do título transacional”.

Não se pode ignorar que a interpretação do disposto no art. 1.139 CC, localizado na parte especial que trata do contrato de compra e venda, o mostra, numa visão de sistema, como desdobramento do disposto no art. 632 do mesmo diploma legal, inserto no capítulo que contém as regras gerais sobre o condomínio e onde, com referência à sua extinção, está estipulado:

“Art. 632. Quando a coisa for indivisível, ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o preço, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, [….].”

No preceito de ordem geral (art. 632) está prevista a extinção do condomínio pela adjudicação da coisa comum a um só dos consortes ou, se não houver acordo, pela venda forçada, com preferência de condômino a estranho; ao passo que o preceito especial (art. 1.139) admite se retire do condomínio qualquer dos consortes, mediante a venda voluntária de sua parte ideal, também com preferência de condômino a estranho.

Ambas as disposições invocadas configuram, pois, corolários da regra mais ampla, constante do art. 623 do mesmo diploma legal, onde está estipulado que

“Art. 623. Na propriedade em comum, compropriedade, ou condomínio, cada condômino ou consorte pode:

I – Usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão.

II – Reivindicá-la de terceiro.

III – Alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la (art. 1.139).”

A remissão ao art. 1.139 aí feita no inciso III (embora deslocada, porquanto melhor estaria antes da expressão “ou gravá-la”, isto é, logo depois da frase “alhear a respectiva parte indivisa”) harmoniza os dois preceitos legais citados: o primeiro, contendo a regra geral de assegurar ao condômino o direito de alhear ou gravar a sua parte ideal na coisa; e o segundo, resguardando, em regra especial, o direito de preferência de condômino a estranho, em relação à parte ideal que se pretenda vender, e assegurando ao condômino preterido o direito de haver para si a parte vendida sem a sua anuência. Portanto, na copropriedade em geral, o condômino pode alhear ou gravar sua quota-parte indivisa a quem quiser, consorte ou estranho; mas, em se tratando de compra e venda e sem o intuito de vedar a ampla faculdade de negociação, existe o direito de preferência, tanto por tanto, do condômino ao estranho, assegurando-se àquele, se lhe não tiver sido dado conhecimento da alienação, adquirir a coisa, depositando o preço em prazo certo.

Não há, pois, fundamento em se pretender quebrar a harmonia entre as invocadas normas legais (arts. 623 e 1.139), a fim de daí se retirarem conclusões apressadas, pragmáticas, contrárias ao sistema jurídico em vigor, equívoco esse para o que lamentavelmente contribuiu o inexcedível CLÓVIS BEVILÁQUA, quando, ao cuidar do art. 1.139 (vol. IV de seus comentários ao CC, págs. 247-248), em vez de remetê-lo ao art. 623, III, o ligou, num cochilo, ao art. 633, para observar a desarmonia entre eles, o que foi a verificação do óbvio, porquanto a harmonia que existe é entre os arts. 623 e 1.139, concernentes à alienação de parte ideal em coisa comum, enquanto o art. 633 se prende ao simples fato de dar posse, uso ou gozo da propriedade comum a estranhos, do que decorre o descabimento de trazer-se à colação, nesse contexto, o preceito por último citado, segundo o qual

“Art. 633. Nenhum condômino pode, sem prévio consenso dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos.”

Aqui, sim, é que se torna perfeitamente compreensível exigir-se a prévia concordância de condômino em confronto com estranho. Porque seria mesmo odioso privilégio, ou até abuso de direito, conceber que, em um condomínio imobiliário, por exemplo, qualquer dos consortes pudesse arrogar-se o poder de dar posse, uso ou gozo da propriedade comum a terceiros, em detrimento dos demais condôminos. Esse o absurdo que se pretendeu coibir em norma expressa, a rigor desnecessária em vista da sistemática jurídica do condomínio e considerados os limites do direito individual, mas que se entendeu de bom alvitre explicitar por causa das graves distorções praticadas, antes da vigência do atual Código Civil, nessa área complexa de relações jurídicas. Diante de tal realidade, CLÓVIS BEVILÁQUA, em seus comentários (vol. III, pág. 141), após anotar que, no direito anterior, não havia o preceito, mas que, nos condomínios rurais, o prejudicial costume oposto se introduzira, assim explicou a correta razão de ser do transcrito art. 633:

“Foi para evitar esse mau uso do direito, que emaranhava e complicava uma relação jurídica já de si tão sujeita a questões, que o Código estabeleceu a regra salutar de impedir a interferência de estranhos no condomínio, sem o acordo dos outros consortes.”

Trata-se, pois, repete-se, de providência salutar a prévia aquiescência dos condôminos para que qualquer deles dê a estranhos a posse, uso ou gozo da coisa comum. Mas, a não ser nas modalidades de instituição de direito real sobre coisa alheia (usufruto e servidão, por exemplo), a posse, o uso e o gozo, ao independerem de documento escrito para serem exercitados, não afetam o registro imobiliário de título constitutivo da transferência de domínio, mesmo que esta tenha por objeto parte ideal de um todo. Na realidade, invocar, como sói acontecer, o disposto no art. 633 e atribuir-lhe a força de norma vedatória que se sobreponha ao art. 1.139 CC, significa subverter a ordem jurídica, esforço de confundir, tergiversação sobre situações nitidamente diferenciadas, uma vez que a ligação do mal compreendido art. 633 se dá é com os arts. 635, 636 e 637 do mesmo compêndio legal, relativos à administração do condomínio, consoante os quais, impossibilitada a venda por deliberação da unanimidade dos condôminos, a coisa comum deve ser administrada ou alugada. É o que se infere às claras dos referidos preceitos, a saber:

“Art. 635. Quando, por circunstância de fato ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em comum, resolverão os condôminos se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada [destaque desta transcrição].

  • 1º Se todos concordarem que se não venda, à maioria (art. 637) competirá deliberar sobre a administração ou locação da coisa comum.
  • 2º Pronunciando-se a maioria pela administração, escolherá também o administrador.

Art. 636. Resolvendo-se alugar a coisa comum (art. 637), preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao estranho.

Art. 637. A maioria será calculada não pelo número, senão pelo valor dos quinhões.

  • 1º As deliberações não obrigarão, não sendo tomadas por maioria absoluta, isto é, por votos que representem mais de meio do valor total.
  • 2º Havendo empate, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.”

As considerações aqui expostas estão em sintonia com a doutrina e a jurisprudência não discrepantes no Brasil. O que não se encontra é jurista ou órgão jurisdicional ou de administração judiciária a amparar a tal exigência, feita por alguns oficiais do registro de imóveis, de o consentimento de condômino constar necessariamente de escritura pública de compra e venda de parte ideal de coisa comum.

Divergências doutrinárias há, de diversas índoles, mas sem consequências para o caso em exame. Por exemplo: a discussão sobre o alcance do direito de preferência de coproprietário na compra em relação a estranho, se tal direito se restringe ao condomínio em coisa indivisível (art. 1.139 CC) ou se abrange também o em coisa simplesmente indivisa (art. 623, III, CC); ou a polêmica sobre o prazo para o condômino exercitar seu direito de preferência, se previamente afrontado pelo consorte alienante (no que é omisso o art. 1.139); ou a querela sobre a incidência do disposto no art. 1.139, que expressa ideia de indivisibilidade, à cessão de direitos sucessórios, em face do disposto no art. 1.580, que alude à indivisibilidade do direito até a partilha e ao direito de reclamar a universalidade da herança ao terceiro; ou a questão da aplicabilidade do disposto no art. 1.139 ao contrato de promessa de compra e venda; ou ainda a pendência relativa ao início da contagem do prazo decadencial de seis meses para o condômino preterido requerer o depósito judicial do preço, se tal contagem é a partir do registro imobiliário da compra feita pelo estranho ou se a partir do conhecimento direto e efetivo da venda (seja antes, seja depois do registro), pelo coproprietário deixado à margem. Essas divergências notórias decorrem da defeituosa redação do art. 1.139 do Código Civil brasileiro, que contém disposição mal transplantada do antigo Código Civil português, como demonstrou PONTES DE MIRANDA (in TRAT. DE DIR. PRIV., tomo 39, 2ª ed., § 4.312, nº 6, págs. 223-224).

Dissídios deixados à parte em função do que interessa nestes apontamentos, – que é demonstrar a viabilidade de concretizar-se a escritura pública de compra e venda de parte ideal de imóvel, assim como seu registro na serventia imobiliária, quando a alienação se faz a estranho e não consta a anuência do outro ou dos outros condôminos, – ressalta-se primeiramente a clara lição de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, o maior expoente brasileiro na temática registrária, o qual (in TRAT. DOS REGS. PÚBLS., 3º vol., 3ª ed., págs. 312-316), após invocar os estudos de MÁRIO DE ASSIS MOURA in Rev. dos Trib., vol. 99, págs. 62-82, e um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido em 14-8-1935, proclamou assim a tese da alienabilidade:

“Acentua-se, de início, que o objetivo do preceito do art. 1.139 do Código Civil foi amparar o condômino possuidor das partes não alienadas, evitando que terceiros, estranhos ao condomínio, viessem a participar dele.

Não há, no preceito aludido, a cominação de uma nulidade, pois o direito do estranho adquirente ficou subordinado a uma condição resolutiva – se outro consorte a quiser, tanto por tanto.

[….]

E, deste modo, o acórdão citado chega à conclusão seguinte:

‘O terceiro que compra parte em coisa indivisível, não oferecida previamente a outro condômino, adquire bem e poderá exercer o seu direito plenamente, enquanto não verificada a condição resolutiva’.

‘O condômino que vende a sua parte, sem fazer a oferta prévia, não é um infrator. A proibição prevista no art. 1.139 citado somente ocorrerá se houver outro condômino que queira a parte tanto por tanto’.

[….]

Finalmente a jurisprudência tem sustentado que a ação do comunheiro que não foi chamado a exercitar o direito de preferência é promovida contra o adquirente e não contra o alienante (Ac. da 3a Câmara Cível do Trib. de Justiça do Rio Grande do Sul, de 8 de julho de 1943, Rev. dos Trib., 170, págs. 746-747).

[….]

O segundo ponto é o de saber a partir de que momento o direito de preferência pode ser exercitado.

Ainda aqui o Registro Imobiliário é chamado a exercer uma função relevante.

[….]

Assim, pois, o Oficial do Registro de Imóveis não pode se negar a transcrever uma escritura de compra e venda de uma parte em coisa indivisível, sob o fundamento de faltar a comprovação do oferecimento aos demais condôminos.

Trata-se de uma compra e venda perfeitamente válida, subordinada a uma condição resolutiva, vigente durante o prazo de seis meses, a contar da transcrição.”

Em relação à contagem do prazo a partir da transcrição na serventia imobiliária, SERPA LOPES (in CURSO DE DIR. CIV., vol. 6, 2ª ed., nº 185, pág. 301), reviu sua opinião, após convencer-se, ante de acórdão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, proferido em 9-10-1958, relatado pelo Ministro LUIZ GALLOTTI, em cujas razões de decidir se firmou o entendimento de não correr o prazo de seis meses antes de o condômino ter conhecimento da venda, à consideração de que a transcrição no Registro de Imóveis não se afigura meio idôneo de publicidade com o fito de cientificar da venda os condôminos que, para esse fim, não estão obrigados a ir, de seis em seis meses, ao cartório do Registro de Imóveis. No mais, a possibilidade de realização da escritura pública e seu registro na serventia imobiliária, segundo o enfoque destes apontamentos, é assunto fora de discussão para a insuperada autoridade brasileira em Direito Registrário.

Também CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, no vol. III de suas Instituições, pág. 129, afirma, categórico, com a autoridade de civilista maior, ser possível a alienação de parte ideal de coisa comum a estranho:

“Evidentemente, não é inalienável o quinhão em coisa indivisa. A lei institui preferência, que implica em restrição para vender a quem não seja condômino. Dentro do prazo de seis meses, o condômino interessado, a quem não se der conhecimento da venda, tem a faculdade de requerer para si a parte alienada, depositando o preço, segundo constar do contrato. Escoado esse tempo, consolida-se a transferência.”

E o Desembargador CELSO LAET DE TOLEDO CESAR, do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sua recente obra “VENDA E DIVISÃO DA PROPRIEDADE COMUM”, expõe a doutrina assente, como se verifica nos seguintes tópicos pinçados de seu prestimoso livro (págs. 18 a 25):

“Convém destacar, ab initio, o uso e gozo da livre negociação.

[….]

Desse aparente conflito de normas depreende-se que o legislador, onde inseriu proibição, fê-lo, também de forma aparente, com o intuito de enfatizar o direito de preferência do condômino, pois que impossível lhe seria prever todas as hipóteses em que o comunheiro, isoladamente, viesse a violar esse direito de preferência de seu consorte.

Onde proibiu – não o fez – senão resguardou os direitos do comunheiro.

[….]

Conclui-se, assim, que o que a lei resguarda, mesmo, é o exercício do direito de preferência, estando submetidas praticamente a ele todas as hipotéticas questões que possam surgir.

[….]

Em relação à venda, porém, o legislador foi mais explícito, exatamente por se tratar de alienação da propriedade, fato não transitório, e de maiores implicações que a simples locação, uso ou gozo.

[….]

Como já foi dito anteriormente, inexiste, aí [art. 1.139], proibição da venda da parte comum – ‘não pode um condômino em coisa indivisível vender sua parte a estranhos’ – ênfase para o exercício do direito de preferência, no resguardo do respectivo direito dos demais condôminos.

Não poderão eles opor-se à venda; apenas exercitarão, se o desejarem, o direito de prelação.

Esse art. 1.139 repete, praticamente, o conteúdo, a norma do art. 633, quando se refere à posse, uso ou gozo, distendendo-a à alienação, e, pelo simples enunciado, verifica-se que esse art. 633 melhor se ajustaria como um parágrafo do art. 1.139, porém inserido no livro referente ao Direito das Coisas.

[….]

Na realidade, essa vedação do art. 633 é, apenas, aparente, sujeita, sempre, ao exercício do direito de preferência, [….].

Perante a infração ao art. 1.139, torna-se, o contrato anterior, nulo?

[….]

A resposta, na essência, é dada por Washington de Barros Monteiro, para quem ‘a venda feita pelo condômino, ao estranho, com preterição dos demais consortes, é havida por resolúvel; só se tornará definitiva se, decorrido o citado prazo de seis meses, reclamação alguma for apresentada pelos demais condôminos’.”

Por último, outros pronunciamentos jurisdicionais estão em perfeita consonância com a argumentação ora esmiuçada, como, exemplarmente, se verifica nas ementas e em excertos dos acórdãos seguintes:

“Venda a estranho, pelo condômino, de sua parte em coisa indivisível.

[….]

Não procede a alegação de que o conhecimento da venda é, exclusivamente, o dado na forma do art. 410 do C. Pr. Civ. [de 1939], que, em harmonia com o art. 1.139, 1ª parte, do C. Civ., regula a ação do condômino que quer vender sua parte na coisa indivisível. A citação prevista naquele dispositivo visa ao exercício do direito de preferência, antes da venda. Inobservado o art. 410 do C. Pr. Civ., não resulta nulidade da venda, em relação ao condômino, senão ineficácia relativa, assegurado o direito de preferência, nos termos do art. 1.139, 2ª parte, do C. Civil. Do inequívoco conhecimento, por meio idôneo, da venda feita, começa a correr o prazo preclusivo do direito de preferência, do art. 1.139, 2ª parte.

[….].”

(Ac. unân. da 2ª Turma do STF, de 11-3-1971, no RE nº 61.923-SP, sendo relator o Ministro ELOY DA ROCHA, in Revista Trimestral de Jurisprudência 57/549-554).

“Direito de preferência do condomínio. O prazo de seis meses, do art. 1.139, segunda parte, do Código Civil, corre a partir do momento em que o condômino tem conhecimento, direto e efetivo, da venda a estranhos, por outro condômino, de sua parte em coisa indivisível. – [….].

O prazo corre a partir do momento em que o condômino tem conhecimento, direto e efetivo, da venda, isto é, do acordo de transmissão, e não da ciência presumida, decorrente da transcrição. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no RE 39.558, de 9.10.58, relator o eminente Ministro Luiz Gallotti (D.J. de 26.1.59, páginas 279-280; RT 284/783-787), proclamou que esse prazo ‘não corre antes que o coproprietário tenha conhecimento da venda’, assinalando, conforme a lição de Cunha Gonçalves, que a transcrição não é meio de dar-se ciência da venda, aos condôminos, que não são obrigados a ir de seis em seis meses ao Cartório do Registro de Imóveis. Em face desse julgado, Serpa Lopes retificou seu anterior entendimento – Curso de Direito Civil, 2ª edição, vol. VI, nº 185, p. 300-303. Já era essa a opinião de Antão de Moraes – Problemas e Negócios Jurídicos, 1948, vol. I, p. 210-215.

[….]

Não dado conhecimento da venda ao condômino em coisa indivisível, é que lhe caberá o direito de preferência, desse dispositivo [art. 1.139, 2ª parte, CC]. Do inequívoco conhecimento, por meio idôneo da venda feita, começa a correr o prazo preclusivo do direito de preferência.

[….].”

(Ac. unân. do STF, DE 14-4-1971, no RE nº 61.104-MG, sendo relator o Ministro ELOY DA ROCHA, in R.T.J. 57/322-324).

“CONDOMÍNIO – Promessa de venda de parte ideal – Direito de preferência de coproprietário – Reconhecimento – Inteligência e aplicação do art. 1.139 do Código Civil.

COMPRA E VENDA – Imóvel em comum – alienação de parte ideal – Direito de preferência – Caducidade – Prazo – Contagem a partir da efetivação da alienação e não do compromisso de compra e venda.

[….]

O prazo de caducidade para o exercício da preferência há que se contar da efetivação da venda, porque o direito alcançado é o de seqüela contra o comprador.”

(Ac. unân. da 1ª Câm. Civ. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 26-4-1974, na Apel. Cív. nº 38.175, sendo relator o Desembargador HÉLIO COSTA, in Revista dos Tribunais 481/191-194).

“CONDOMÍNIO – Imóvel rural – Compromisso de compra e venda de parte ideal – Promitente incapaz – Circunstância que não anula todo o negócio – Ação procedente em parte – Recurso provido parcialmente – Inteligência do art. 1.139 do Código Civil.

A preferência assegurada ao condômino pelo art. 1.139 do Código Civil pressupõe a existência de contrato de compra e venda devidamente formalizado e sua transcrição no Registro de Imóveis, não podendo ser exercida, quando houver simples compromisso de compra e venda de parte ideal na coisa comum indivisível.”

(Ac. unân. da 2ª Câm. do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de 26-3-1976, na Apel. Cív. nº 11.247, sendo relator o Desembargador Ivo Sell, in RT 495/227 (ementário).

“DIREITO DE PREFERÊNCIA – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL COMUM – PRAZO DECADENCIAL [….].

– O prazo decadencial para o exercício do direito de preferência, em se tratando de alienação de coisa comum, inicia-se com a efetivação da venda, sendo irrelevante a existência de promessa de compra e venda.

[….].”

(Ac. unân. da 5ª Câm. Civ. do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, de 20-2-1992, na Apel. Cív. nº 121.532-9, sendo relator o Juiz JOSÉ MARRARA, publicado no DIÁRIO DO JUDICIÁRIO, págs. 15-16, inserto no MINAS GERAIS de 24-4-1992).

“DIREITO DE PRERERÊNCIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS.

– A preferência assegurada ao condômino pelo art. 1.139 do Código Civil pressupõe a existência de contrato de compra e venda devidamente formalizado e transcrito no registro de imóveis, não podendo ser exercitada na hipótese de simples promessa de cessão de direitos hereditários.”

(Ac. unân. da 7ª Câm. Civ. do TAMG, de 18-3-1993, em Apel. Cív. nº 148.913-8, sendo relator o Juiz ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL, publicado no DJ/MG, pág. 9, de 3-9-1993).

“CONDOMÍNIO – IMÓVEL RURAL – DIREITO DE PREFERÊNCIA – DECADÊNCIA – PRAZO – COMPRA E VENDA – REGISTRO DE IMÓVEIS.

– É decadencial o prazo de seis meses para que o condômino de coisa indivisível preterido na venda de frações ideais do bem exercite o direito de preferência.

– A decadência não se suspende nem se interrompe, correndo contra todos, independentemente de isenções criadas por lei a favor de certas pessoas, relativas à prescrição.

– Uma vez firmada a publicidade pela transcrição do ato translatício no registro imobiliário, não é dado ao comunheiro, a quem não se outorgou a preferência, alegar desconhecimento da venda.”

(Ac. unân. da 6ª Câm. Civ. do TAMG, de 12-6-1997, na Apel. Cív. nº 232.358-2, sendo relator o Juiz FRANCISCO BUENO, publicado no DJ/MG, pág. 6, de 15-11-1997).

“Direito Civil. Condomínio. Imóvel indiviso. Alienação de fração ideal. Direito de preferência. Art. 1.139, CC. Polêmica no tema. Hermenêutica. Exegese sistemática e teleológica. Carência afastada. Recurso provido.

I – Se a coisa em comum, divisível ou indivisível, permanece em estado de indivisão (não dividida), o condômino que pretenda alhear a terceiro seu quinhão deve, antes, expedir comunicação aos demais coproprietários para possibilitar-lhes o exercício da prelação que lhes assegura o art. 1.139, CC.

II – Em linha de princípio, a orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomínio, preservando-o de futuros litígios e inconvenientes.

III – A interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos exegéticos de maior robustez e cientificidade.”

(Ac. unân. da 4ª Turma do STJ, de 2-3-1993, no Recurso Especial nº 9.934 – São Paulo, sendo relator o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, tendo a ementa e a conclusão sido publicadas no BDI – BOLETIM DO DIREITO IMOBILIÁRIO – 3º decêndio – junho/1993, pág. 05).

Diante do exposto, faz-se mister que o conflito em questão, apenas aparente, fique superado de vez com a assunção de atitude positiva por parte de oficiais de registro de imóveis que ainda persistem na postura negativa de obstar o ingresso, nas respectivas serventias, de escrituras públicas de compra e venda com a característica mencionada nestes apontamentos.

INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS

BEVILÁQUA, Clóvis.

– Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 13ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1958, v. III.

– Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 11ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1958, v. IV.

CESAR, Celso Laet de Toledo. Venda e divisão da propriedade comum. 1ª ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, outubro 1996.

LOPES, Miguel Maria Serpa. Tratado dos registros públicos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955, v. III.

LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1962, v. VI.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – parte especial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1962, t. XXXIX.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, t. VI.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970, v. III.

SILVA, João Teodoro. O Direito Fiscal e suas relações com a Atividade Notarial. In: Revista Jurídica LEMI. Belo Horizonte: julho 1981, nº 164.

* João Teodoro da Silva é Tabelião em Belo Horizonte. O texto é a 2ª versão, ampliada, de artigo publicado no jornal “O Cartório”, de Belo Horizonte, ano II, ed. nº 4, fevº/2001, págs. 4 e 5.