A impenhorabilidade do direito real de usufruto

Sérgio Jacomino*
 
O tema agitado pelo Dr. Ademar Fioranelli, mestre de todos nós, me fez buscar alguns apontamentos para enquadrar melhor o tema da impenhorabilidade do direito real de usufruto, experimentando exegese dos artigos 1.393 do NCC, em conexão com o 649, I, do CPC.
 
O Dr. Ademar Fioranelli acenou para a impossibilidade de registro de penhora de direito real de usufruto, embora consentisse com a penhora sobre o exercício do usufruto, caso contivesse expressão econômica.
 
O artigo 649, I, do CPC elenca como expressamente impenhorável o bem inalienável. Consabido que o usufruto é inalienável e que da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade, logo o direito real de usufruto é impenhorável. Sendo, portanto, absolutamente impenhorável o direito real de usufruto, o registro que se fizesse da penhora seria irremediavelmente contaminado com a nulidade do ato.
 
Conforme procurou demonstrar o registrador paulistano, o usufruto só se pode transferir, por alienação, ao proprietário da coisa. Admitido que fosse o registro da penhora do usufruto, a completar-se o iter lógico da execução, tal direito seria levado a praça e eventualmente arrematado, concretizando, assim, o sucedimento subjetivo que a lei expressamente veda.
 
A razão de ser impenhorável o usufruto é simples: sendo um direito com caráter personalíssimo – uma servidão pessoal como o qualifica Clóvis Beviláqua – é contrário à sua essência torná-lo alienável. (Comentário ao Código Civil, nota ao art. 717 do antigo código). Logicamente se pode concluir que o sistema experimenta uma exceção que sanciona a alienação do usufruto: ao próprio dominus poderá ser alienado o direito real de usufruto, consolidando assim as faculdades que compõem o feixe dominial.
 
Visto que o usufruto não pode ser alienado, salvo ao proprietário, indaga-se: poderá ser penhorado o direito do usufruto? Responde Carvalho Santos: “o direito de usufruto não pode ser objeto de penhora, como conseqüência da sua inalienabilidade. O exercício desse direito, porém, pode ser penhorado, consoante doutrina geralmente admitida e sancionada por pacífica jurisprudência”. (Código Civil Brasileiro interpretado, 16a ed. Vol. IX, São Paulo : Freitas Bastos, p. 368).
 
E prossegue o festejado civilista:
“sobre essa questão tivemos ocasião de escrever, em arrazoado, o seguinte: ´toda a questão, que tanto tem sido protelada em seu julgamento pelos inesgotáveis recursos de uma desenfreada chicana, se resume nisto: poderá ser penhorado o exercício do direito de usufruto?’ Para chegar à conclusão a que chegou, precisou o nobre ex adverso esquecer que direito de usufruto é uma coisa e exercício desse é coisa diversa. É o próprio Clóvis, a cuja autoridade se pretendem amparar os embargantes, mas, contraproducentemente, quem nos ensina que o usufruto é inalienável, acrescentando em seguida que o exercício desse direito, porém, pode ser transferido (Cód. Civ. Com., ob. ao art. 717) . A razão é óbvia. O usufrutuário pode vender ou ceder o seu direito, mas essa cessão ou aquela venda dizem respeito, antes aos rendimentos que pode produzir do que ao próprio direito; porque sendo este ligado à pessoa do usufrutuário não pode ser cedido. Ele subsiste, pois, na pessoa do usufrutuário, não obstante a alienação, e se se trata de cessão por tempo determinado o mesmo se verifica, voltando o usufrutuário a perceber também os rendimentos, logo que seja vencido o prazo do contrato (Cfr. POTHIER, Traité du contract de vente, § 549).  É fácil explicar tudo isso, que, à primeira vista, pode parecer mera sutileza, obscura e confusa como quase todas elas. O direito de usufruto é ligado à pessoa do usufrutuário como um desmembramento do domínio que é na realidade, não podendo ser transferido justamente porque essa transferência redundaria em violação do contrato ou ato, do qual resultado aquele desmembramento. E se o nu proprietário tem direito a adquirir o domínio pleno, logo que faleça o usufrutuário, se fosse possível a transferência do direito de usufruto, ele correria o risco de nunca mais adquirir a plena propriedade bastando para tanto que o usufrutuário, ao pressentir a morte, transferisse seu direito a outro mais moço, e com mais vida, e assim por diante. Com a transferência do simples exercício do direito de usufruto o mesmo já não acontece. Porque em nada prejudicado fica o direito no nu proprietário, o qual adquirirá o domínio pleno da coisa usufruída no devido tempo, sem prejuízo de um só dia. É que, transferido o exercício do usufruto, o direito a tal exercício terminará e terá fim justamente com o direito de usufruto, do qual deriva. O que importa dizer: falecido o usufrutuário e chegando a ocasião do nu-proprietário adquirir o domínio pleno da coisa, ele o adquirirá, porque o direito ao exercício do usufruto, terminando com este, não constituirá um obstáculo àquela aquisição. Ainda mais: o usufrutuário não goza dos frutos e rendimentos da coisa que os produz. Quanto aos frutos e rendimentos, o usufrutuário adquire a sua propriedade, porque eles, de fato e de direito, lhe pertencem. Vale dizer: o usufrutuário tem direito a se servir da coisa e adquirir seus frutos. Ou ainda, em termos mais claros: uma coisa é o usufruto e coisa diversa são os frutos e rendimentos, tanto assim que os bens continuam na propriedade do titular desse direito, ou seja o nu-proprietário, não se transferindo para o usufrutuário, enquanto que os frutos e rendimentos são de propriedade exclusiva deste. Ora, se assim é, manda a lógica que se conclua que esses frutos e rendimentos, que constituem precisamente o exercício do direito de usufruto, como pertencentes à propriedade do usufrutuário, possam ser cedidos, e, pois, penhorados. Não há na doutrina divergência sobre este ponto. Todos ensinam que a penhora não recai no usufruto, mas no exercício do direito real da fruição – nunca como desmembramento do domínio. Cfr. Lafayette, ob. cit., § 101; Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, nota 742; Carvalho de Mendonça, ob. cit., n. 151; Dídimo da Veiga, ob. cit., n. 575). Dídimo da Veiga é categórico ao doutrinar: ‘Os terceiros, tendo a faculdade de acionar o usufrutuário, para a liquidação de direitos creditórios contra o mesmo, podem penhorar todos os frutos que se compreendem na fruição a que tem direito o usufrutuário, isto é, todas as utilidades, vantagens, proventos e produtos da coisa usufruída’. (Ob. e loc. cit.). No Direito Estrangeiro prevalece a mesma regra: como direito real o usufruto não é penhorável; em seu exercício, porém, pode assentar a penhora, como se vê da lição de Aubry Et Rau, Pacifici-Mazzoni, Curti Forrer Dernburg e outros”. (Idem, ibidem).
 
Mais recentemente Washington de Barros Monteiro registrou com costumeira precisão que da inalienabilidade do direito real de usufruto resulta a sua impenhorabilidade. E remata o raciocínio:
“o direito não pode, portanto, ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário: apenas seu exercício pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. A penhora deverá recair, destarte, não sobre o direito propriamente dito, mas sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade em suma”. (Curso,  34a. Ed. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 290).
 
O exercício do usufruto é penhorável? Se positivo, seria registrável?
 
Já se viu que a alienação do direito do usufrutuário está vedada, mas não a cessão de seu exercício.
 
Sendo possível a cessão graciosa ou onerosa do exercício do direito real de usufruto, seria possível a sua penhora? E em caso positivo, seria tal ato registrável?
 
É preciso responder por partes. Em primeiro lugar, com Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro, para quem parece indiscutível que o exercício do usufruto poderá ser objeto de penhora, “desde que tenha expressão econômica, recaindo, então, a penhora, não sobre o mencionado direito, mas sobre a percepção dos frutos e utilidades do bem” (Curso, 4 Vol. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 350).
 
Mas vai além a professora da Católica de São Paulo, admitindo o registro da cessão do exercício do usufruto, para valer perante terceiros: “a alienação do direito do usufrutuário está vedada, porém permitida é a cessão de seu exercício, a título gratuito ou oneroso (CC, art. 717, in fine; RT 412:208), que para valer perante terceiro, deve estar documentalmente registrada (RT 520:212)”.
 
Assim dito, parece se antever a possibilidade de que esta cessão do exercício do usufruto ingressaria no registro predial e, via de conseqüência, qualquer constrição judicial, que contra ela se agitasse, igualmente mereceria o acesso na tábua registral.
 
Mas a idéia sintética da Professora Maria Helena Diniz deve ser melhor explorada com a leitura atenta do acórdão no qual se apóia para expressar tal formulação. O acórdão acha-se publicado na RT 412:208 (e não como indicou) e trata de embargos infringentes em que embargantes, os nu-proprietários, alegam que se acham também no exercício do direito de usufruto, em decorrência de cessão tácita do exercício outorgado pelos usufrutuários, seus pais. Sublinha o V. acórdão que “de situações duvidosas como estas, que poderiam sugerir, genericamente, um concerto em prejuízo alheio, é que releva o acerto da exigência legal de que, para valer contra terceiros, deve a cessão do exercício do usufruto provar-se documentalmente, por instrumento registrado”. (loc. cit.)
 
Eventualmente tal registro poderia merecer guarida no registro de títulos e documentos, já  que encerra negócio de nítido conteúdo obrigacional e, fiado na tese dominante no Eg. Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, nada sugere que possa merecer o ingresso no registro predial, mormente em um sistema que se reputa de numerus clausus, com elenco exaustivo dos fatos inscritíveis do artigo 167 da Lei 6015/73. Desnecessário sublinhar que a cessão do exercício do usufruto não está ali expressamente prevista.
 
Afirma-se, correntemente, que o direito real de usufruto é efetivamente o exercício de usufruto, confundindo o próprio direito real com os efeitos jurídicos que dele decorrem. Mas não é assim. O direito real de usufruto não admite a sucessividade – o que é garantia do nu-proprietário que tem a expectativa de conglomerar as faculdades de domínio no caso de extinção daquele. Admitir-se a sucessividade no próprio direito de usufruto seria sancionar a cisão da nua propriedade e usufruto indefinidamente, o que seria outra coisa que não propriamente o direito real de usufruto consubstanciado pelo espartilho legal pátrio.
 
Enfim, o cessionário tem unicamente garantido o gozo das vantagens, utilidades e faculdades que integram o objeto da fruição – para o que se lhe garante um direito eminentemente pessoal contra o cedente. Por essa razão, não se tem admitido o registro dessa cessão.
 
O mesmo Ademar Fioranelli pontifica que “é necessário enfatizar, mais uma vez, que o exercício do usufruto, que se não confunde com o direito real propriamente dito, é insusceptível de ingressar no registro imobiliário, por ser mera faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre sua utilização etc., relação apenas dentro do campo obrigacional” (Direito registral imobiliário, Porto Alegre : safE/Irib, 2001, p. 425). Ora, acrescentaríamos que seria vedado igualmente o eventual acesso de mandado de registro de penhora, mesmo quando se argumente que o direito real de usufruto é efetivamente o exercício de usufruto, de modo a legitimar o ingresso de tal título no registro.
 
O registrador paulistano elenca farta jurisprudência que me permito colacionar: RDI 12/110, RDI 11/132, RDI 12/110, RDI 13/83, RDI 16/134, além da RT 649/104
 
Conclusões
 
a)   Eventual título judicial de mandado de registro de penhora de direito real de usufruto não merece ingresso, salvo melhor juízo. O fundamento legal para se impedir o acesso repousa na clara disposição do artigo 1.393 do NCC em conexão com o 649, I, do CPC.
 
b)   O artigo 649, I, do CPC elenca como expressamente impenhorável o bem inalienável. Consabido que da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade. Logo, o direito real de usufruto é impenhorável;
 
c)   Sendo absolutamente impenhorável o direito real de usufruto, o registro que se fizesse da penhora seria irremediavelmente contaminado com tal nulidade;
 
d)   Admite-se, única e tão-somente, que apenas o exercício do usufruto pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. A penhora recairá sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade em suma. Mas esta cessão não tem acesso ao registro predial;
 
e)   Não merece ingresso tal cessão, que encerra negócio de nítido conteúdo obrigacional. O elenco do artigo 167 da Lei 6.015/73 é exaustivo e não comporta a cessão do exercício do usufruto como fato inscritível.
 
* Sérgio Jacomino é o 5 registrador predial de SP. Artigo publicado originalmente no Boletim Eletrônico do IRB n. 616, de 3.2.2003.

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s