A Lei 12.703, de 2012, que entrou em vigor a 7.8.2012, introduziu no ordenamento jurídico pátrio a esdrúxula figura da chamada portabilidade do crédito imobiliário.
Sem qualquer sentido técnico, tangenciando grosseiramente as conhecidas figuras do direito civil, a portabilidade acolhe em seu colo semântico equívocos que geram confusão e embaraços. O intérprete deve esforçar-se para alcançar o sentido da norma, emprestando-lhe eficácia plena.
Como entender, pois, essa figura anódina? Vamos estudar em qual dos institutos jurídicos, conhecidos há milênios e consagrados na legislação pátria, poderia calhar essa figura criada por algum burocrata esforçado mas sem profundo conhecimento do sistema do direito civil e do registral em particular.
Portabilidade – a estranha filha barregã
A →Lei 12.703, de 2012 originou-se da →Medida Provisória 567, de 3.5.2012. Os objetivos que inspiraram esta última foram perfeitamente enunciados no bojo da Mensagem 156/2012 que a encaminhou ao Congresso Nacional. Da redação da EM 73/2012, de 3.5.2012, assinado pelo Ministro Guido Mantega, se descobrem as razões da edição da medida provisória: alteração da remuneração adicional do saldo de depósitos da caderneta de poupança com vistas a reduzir a sua rentabilidade.
A rentabilidade da caderneta de poupança, segundo demonstrou o ministro, não acompanhou a queda das taxas de juros, e isso, ainda segundo ele, poderia levar à seguinte situação:
Assim, em tese, estaríamos em uma situação na qual o financiamento imobiliário advindo dos recursos captados via depósito de poupança apresentaria taxa mais elevada do que a do financiamento realizado com recursos da tesouraria das instituições.
Com tal justificativa, alterou-se dispositivo da →Lei 8.177, de 10.3.1991.
Até então, a figura da portabilidade se não havia apresentado. Ela nasceria no Congresso Nacional no bojo do Parecer 7, de 2012, de autoria do deputado Henrique Fontana, apresentado no Projeto de Conversão de Medida Provisória 17/2012 (Diário da Câmara dos Deputados de 27.6.2012, pp. 23.245 et seq.)
Não se pense que houve qualquer preocupação em ajustar tal figura nos institutos jurídicos apropriados. Não! Ela nasce como filha ilegítima da medida provisória e na sua ata de nascimento não encontramos mais do que essa platitude:
A portabilidade do crédito imobiliário é, na verdade, uma ferramenta importante para contribuir com o esforço empreendido pelos agentes econômicos do País objetivando reduzir as taxas de juros.
Os dados do Banco Central apontam que estamos com uma margem superior a 28% ao ano, aplicada ao custo da captação dos bancos, o que representa mais de três vezes o valor da taxa Selic, hoje em 9%.
O problema a ser enfrentado, logo se viu, seria o spread bancário. Os índices praticados no Brasil só perderiam para o Congo e Madagascar, segundo o ilustre parlamentar. Os ajustes seriam, pois, necessários. Mas e os cartórios – o que eles têm a ver com tudo isso?
Os Cartórios entraram como Pilatos no credo.
Vamos dar voz ao Sr. deputado ao pontificar sobre os “custos cartoriais”:
Como os custos cartoriais poderiam causar algum tipo de entrave ao exercício do direito à portabilidade, o Projeto de Lei de Conversão de Medida Provisória que apresentamos, passa a prever apenas averbação na troca de credores que tenham garantia hipotecária ou de alienação fiduciária de bem imóvel. Esta mudança reduz os custos do mutuário, vez que atualmente se requerer o registro, caso haja mudança de credor, registro este mais caro do que a averbação.
Onde se acha o erro essencial desta assertiva?O problema do spread bancário não é decorrente das “taxas cartoriais” (rectius: emolumentos – este é o nome técnico apropriado até à dinâmica legislativa, conforme art. 236, § 2º, da CF/1988 c.c. art. 14 da Lei 6.015/1973).
Visse com detalhe, perceberia, o ilustre parecerista, que os emolumentos representam valores praticamente desprezíveis na planilha de custos das operações financeiras interbancárias. Afinal de contas, é disso que se trata. A portabilidade é simplesmente a substituição do agente bancário que figura como credor nas operações de crédito imobiliário, mantido o mesmo devedor.
Precipitação, açodamento, imperícia – signos de ignorância ativa.
Por outro lado, o interesse dos bancos na portabilidade já tem ocasionado uma certa perturbação no sistema, com determinados agentes praticando uma selvagem concorrência predatória, o que levou o governo a pensar na criação de uma taxa nas operações de portabilidade. Este é o teor da notícia publicada pelo jornal O Globo, na sua → edição de 16.11.2012:
O governo vai permitir que os bancos cobrem uma taxa nas operações de portabilidade do financiamento imobiliário — transferência do contrato para outro banco que ofereça melhores condições ao mutuário. O valor, no entanto, não poderá ser cobrado do cliente e terá que ser pago pela instituição que vai assumir o financiamento habitacional.
Enfim, identificada a concorrência predatória, em processo qualificado pelo mercado como de autofagia, os técnicos do Banco Central e do Ministério da Fazenda agora estudam a criação de uma nova taxa bancária. Segue a reportagem do jornal:
Inicialmente, havia resistência por parte da equipe econômica em autorizar a cobrança de tarifa na portabilidade, mas pesou a favor o fato de que a Caixa Econômica Federal, que domina o mercado, tanto com recursos do FGTS, quanto da poupança, ser prejudicada num processo classificado no governo de autofagia. Prova disso é o BC ter orientado os interessados a não migrar o crédito só por conta de uma taxa de juros mais baixa. O conselho tem sido na direção de tentar primeiro renegociar o contrato com o banco em que foi feito o financiamento.
Ou seja, vilipendiou-se a boa técnica legislativa para reduzir os custos cartoriais para, afinal, ser criada uma nova taxa para a portabilidade… Qual era mesmo o objetivo da medida provisória? Açodamento. Imperícia. Marketing. Oportunismo… qual o melhor qualificativo para o cometimento?
Calharia perguntar: em que medida os cartórios têm responsabilidade nessa trapalhada criada pelos luminares do governo e de sua base parlamentar? Se agora se pensa em remunerar os originadores do crédito, vítimas dos “agentes oportunistas”, por qual razão não se deixou a conta dos “custos cartoriais” nas mãos dos agentes de mercado, interessados, como evidentemente estão, na dita portabilidade que representa evidentes vantagens econômicas?
Não se pense que o “custo cartorial” fosse elevado. Por incrível que pareça, tivesse o parlamentar optado pelas figuras correntias do direito civil – como a cessão do crédito, sub-rogação legal ou mesmo a simples novação -, e o valor dos emolumentos devidos importaria exatamente o mesmo valor. Trata-se de averbação com valor declarado.
Portabilidade – mero marketing.
Já vimos que a expressão portabilidade não representa qualquer sentido técnico jurídico. É um simples produto de marketing. Depois de lançado o programa no mercado, os problemas não tardaram a surgir. Já vimos que os bancos agora pressionam o governo para que seja criada uma taxa de migração do crédito, visando atacar o que se qualifica de concorrência predatória.
O chefe do Departamento de Normas do Banco Central, Sérgio Odilon dos Anjos, já afirmou que a portabilidade do crédito não pode se tornar um mecanismo “autofágico e destrutivo”. Não tardou e a própria Caixa Econômica Federal se deu conta do erro estratégico que foi a criação desse mecanismo que foi por ela mesma postulado. Protestando por uma urgente regulamentação do BC, Teotônio Rezende afirmou que “há preocupação de não deixar [a portabilidade] tão solta, que faça com que os bancos se especializem em ser portadores, sem originar crédito”. (as declarações foram publicadas pela Agência Estado, →edição de 7.11.2012, em matéria assinada por Eduardo Cucolo).
Para corrigir essa distorção gritante, o deputado Paulo Teixeira apresentou projeto de lei (→PL 4.383, de 2012) em que o rigor técnico parece voltar à cena legislativa.
Já no art. 1º é extirpada a bisonha expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, “inclusive sob a forma de sub-rogação”:
Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.
Na justificativa do projeto, Paulo Teixeira vai direto ao ponto:
Comecemos pelo uso da expressão “portabilidade de crédito” em texto legal. Em que pese ser esta uma expressão de crescente utilização popular, não há dispositivo legal que lhe atribua um conceito formal. Desta forma, o texto aprovado na Lei nº 12.703, de 2012, pode suscitar questionamentos jurídicos desnecessários e prejudiciais ao desenvolvimento da “portabilidade de crédito”. Por esta razão, deixo de mencionar a expressão no texto legal e passo a utilizar “operação de transferência de dívida de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação”; que não inova em termos jurídicos e basicamente descreve a operação.
Outro aspecto importante do dito projeto é que ele não se dedica ociosamente a envolver os cartórios. O “ato único” previsto no número 30 do inciso II do art. 167 da LRP, agora reformado, será o mesmo ato que sempre foi praticado nos casos de sub-rogação hipotecária. Não inova, pois, a tradicional prática registral. O fato de ocorrer um maior desenvolvimento do tema, tal se deve à necessidade, sentida pelo parlamentar, de afastar as dúvidas que agora rondam a aplicação do mecanismo sub-rogatório.
Dúvidas dialógicas
O →PL 4.383, de 2012 suscita ainda algumas dúvidas.
Muitas questões podem ser levantadas a respeito do projeto que tramita no Congresso Nacional.
Reconheça-se: ele tem várias virtudes. A maior delas, a meu ver, é que coloca o assunto nos trilhos. É um projeto que se dedica a regulamentar o processo, oferecendo ao destinatário da eventual norma uma direção segura. Não deixa de dirigir o comando para que o Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do FGTS expeça as instruções minutando os procedimentos para a execução da lei.
Volto com algumas observações sobre o dito projeto. Ainda há tempo para aperfeiçoá-lo. (SJ, 13/1/2013)
15/1/2013 – the show must go on
Não gostaria de fugir ao debate e me posicionar ao lado dos mais experientes. O assunto já tomou as listas de debates e discussões em solo bandeirante. Ao lado do texto que transitou entre os colegas, publicado no Observatório do Registro, que dão conta do desconforto que dita lei provocou entre os agentes do crédito imobiliário, vou reproduzir o que já veiculei noutra lista.
A lei é ruim. Já o reconhecem até seus autores que experimentaram as consequências deletérias de sua imprecisão e incúria redacional. Vimos como os cartórios entraram no credo como Pilatos.
Que bicho é esse?
Penso que não se trate tout court de um claro direito potestativo do devedor. Por uma simples razão: forma-se um negócio jurídico complexo envolvendo o devedor, o credor e o solvens – no caso, à falta de melhor expressão, ouso nominar de portante, credor que substitui o originário. Este não está sujeito ao direito “potestativo” do devedor, pois aqui vigora claramente a liberdade contratual. Se não houver portante, não há portabilidade e, portanto, o devedor não terá como exercer o seu direito, que se acha na dependência da vontade do eventual solvens.
O legislador cochilou. Tinha (e tem) vários institutos que estrutural e funcionalmente poderiam servir à perfeição a essa operação de crédito. Lamentavelmente, ao criar uma figura desconhecida de nosso direito, sujeita-nos a mergulhar no senso comum para alcançar, a partir das parcas indicações técnicas, o real sentido e alcance da matéria. É preciso adivinhar a vértebra da besta a partir das leis alteradas.
Sub-rogação
Ouso dizer que a figura que melhor se amolda à hipótese é a nossa velha e bem conhecida sub-rogação, que vem estampada nos artigos 346 e seguintes do CC.
Parece delinear-se o quadro da sub-rogação legal, não convencional, prevista, em linhas gerais, no art. 346 e ss do CC. que ocorre justamente quando o credor originário recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Essa figura assemelha-se muito à simples cessão de crédito mas, acentuado o caráter de compulsoriedade, o tipo bizarro assemelha-se à sub-rogação legal que vem prevista na lei em vários dispositivos (por exemplo: art. 346, art. 259 parágrafo único, 304, caput e parágrafo único, art. 305, art. 831, todos do CC.).
Segundo Judith Martins-Costa, a sub-rogação é
o adimplemento por outra pessoa, em vez do devedor, sem ser em nome e por conta deste, com a sucessão de terceiro adimplente do crédito, tendo como efeito a satisfação do credor, sem a liberação, contudo, do devedor: o devedor continua ligado porque deve adimplir a quem adimpliu, mas o efeito, relativamente ao credor, é o de efetivo pagamento” (Comentários ao novo CC – do direito das obrigações…Sálvio de Figueiredo Teixeira, coord. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 427).
A sub-rogação legal ocorre nas hipóteses previstas na lei, of course. Trata-se de um numerus clausus e o legislador, ao criar a figura da portabilidade, poderia simplesmente especificar mais uma hipótese de sub-rogação.
Mas, por qual razão o legislador não optou pela clássica figura do direito civil? Talvez porque, na sub-rogação clássica, quem solve dívida alheia sub-roga-se na medida do que solveu. É uma forma de adimplemento sem liberação.
Mas todos já perceberam que a questão não é tão simples assim. Ainda que se admita que o negócio jurídico da sub-rogação possa configurar-se como negócio complexo e, na medida em que o devedor possa experimentar alguma vantagem econômica com a redução da taxa de juros, por exemplo, o fato é que nos casos de portabilidade inaugura-se um novo vínculo jurídico – ainda que se diga, como a lei o faz, que as garantias se mantêm, simplesmente “portadas” e que o credor não deva emitir o termo de quitação para não desencadear os efeitos de extinção da relação obrigacional, carregando, como efeito acessório, a extinção das garantias reais.
Decompondo os elementos desse negócio, vê-se, claramente, que nasce um novo financiamento, com a constituição de uma nova dívida e repactuação de todos ou de alguns dos elementos da obrigação originária. Valor de saldo devedor convertido em valor de financiamento, nova taxa de juros, novo prazo de pagamento e novas condições negociais, etc. tudo isso pode ocorrer, já que a figura polifórmica e inespecífica da portabilidade não foi regulamentada (como me parece deveria ser).
Inacreditavelmente, os bancos (“portantes”) têm fornecido, unilateralmente, um termo de quitação que, apresentado como título avulso e averbado, acabará por gerar as consequências esperáveis no sistema: liberação do gravame (para usar um neologismo da nova classe registral). Ou a obrigação originária é resolvida (e a propriedade segue o destino do crédito) ou há cessão ou sub-rogação. O que não é possível é a cessão do crédito com a anterior quitação da dívida!
Acreditem se quiserem, mas este negócio absurdo (cessão) tem sido apresentado aos cartórios. Eu não hesitaria em devolvê-lo sumariamente.
Sub-rogação pessoal convencional.
Um colega nosso de SP., sustenta que a figura se acomoda na hipótese do art. 347, II, do CC – hipótese de sub-rogação pessoal convencional, pela qual terceiro empresta ao devedor a quantia para solver a dívida, ficando o devedor sub-rogado nos direitos do credor originário.
Parece-me que o terceiro aqui, no contexto de bizarra legislação, não é interessado. Pode ser qualquer terceiro. Abre-se uma porta imensa para a dispersão além dos limites do SFI. Não nos esqueçamos que estamos diante de um microssistema criado pela Lei 9.514/94. Seria necessário verificar em detalhe a regulamentação do sistema. Além disso, não fugiríamos da incidência de normas cogentes para a celebração dos contratos e observância de requisitos formais correspondentes.
Além disso, nesse caso, o campo de sua aplicação seria um novo contrato de mútuo. Todavia, é preciso observar que Pontes de Miranda leciona que não é necessário qualificar o negócio jurídico celebrado entre o devedor e o solvens, podendo ser um adiantamento por conta de trabalho, obra ou outra prestação (Tratado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, t. XXIV, parág. 2.961, p. 291).
Em todo o caso, fosse assim tão simples e não teria sido necessária a Lei da Portabilidade! Tudo se daria nos exatos termos e limites do art. 347, II, CC.
Cessão de crédito?
Por outro lado, não me parece que estejamos diante da figura da cessão de crédito. Esta presume a outorga, como salienta Pontes de Miranda. Ocorrendo a compulsoriedade da portabilidade, decorrendo ela diretamente da lei, operando “de pleno direito”, não cabe acomodá-la na figura típica da cessão de crédito. Na cessão de créditos, temos uma convenção entre partes, o que não parece ser o caso.
Novação?
Cheguei a pensar na novação, por exemplo (art. 360 do CC). Calharia à perfeição – inclusive com a possibilidade de se manter os elementos acessórios (direitos reais de garantia – arg. do art. 364 do CC., a contrario). Mas a barreira — intransponível, a meu ver — é o fato de que a novação é um típico negócio jurídico que exige, como pressuposto básico, o acordo de vontade entre as partes. A exceção sobejamente conhecida é a expromissão, prevista o art. 362 do CC, em que a novação subjetiva passiva independe do consentimento do devedor.
Neste exemplo deplorável de técnica legislativa, a portabilidade é compulsória, o que desnatura a figura da novação. Diz Serpa Lopes, a propósito, que um dos requisitos da novação subjetiva ativa é o consentimento do antigo credor, “que renuncia o seu crédito e autoriza ao devedor a se obrigar perante o novo credor”, além, é claro, do consentimento do novo credor. A novação importa em renúncia do primeiro crédito e como não se presume a renúncia, com base na doutrina de Soriano Neto, o velho Carvalho Santos pontifica: “deverá ser feita a prova de que o credor quis desistir do crédito antigo” (CCB comentado. direito das obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. XIII, p. 158).
Como ficamos?
Bem, temos que cumprir a lei. Há um PL em andamento em que um deputado de SP (Paulo Teixeira – PL 4383/2012) coloca os “pingos no is”. Até a nova lei, temos que aplicar o Frankie.
O que temos feito é aceitar o negócio de “portabilidade”, com a indicação de todos os requisitos que a lei impôs, com a prova de pagamento do credor originário concomitante à celebração do novo contrato de mútuo, com as novas condições. À falta de regulamentação, calha aplicar, subsidiariamente, as regras da sub-rogação. Há que se observar os requisitos da sub-rogação: existência de negócios jurídico entre o devedor e o solvens. Data certa do empréstimo e quitação e que foram feitos para aquela específica finalidade; declaração da finalidade do empréstimo.
Aproveitando a lição do gaúcho Diego Pérez, trata-se de conjugar os preceitos e aplicar a regra do princípio de rogação, tudo aplicado com o objetivo de não criar obstáculos desnecessários.
Bahia, água de coco e aniversário
Estou na Bahia com a família. Hoje é meu aniversário. Minha mulher acabou de entrar no bungalow e verbera: “que diabos v. está fazendo no computador?”.
Ela tem razão. Eu ainda não formei inteiramente a minha convicção sobre o assunto. Voltando a SP quero debruçar-me sobre os livros de doutrina e tentar entender como calhar o diabo no cipoal legal infernal. It´s all!
Abraços!
Post Scriptum (junho de 2026).
Voltei da Bahia. Debrucei-me sobre os livros. E, antes que eu chegasse a qualquer conclusão definitiva, o legislador antecipou-se — com o raro mérito de reconhecer o erro e corrigi-lo.
A Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, veio resolver o que a Lei 12.703/2012 havia criado sem dar nome. O instrumento recebeu, afinal, sua moldura técnica: o refinanciamento com transferência de credor, disciplinado no Capítulo II-A inserido na Lei 9.514/1997. O art. 33-A, incluído pela nova lei, estabeleceu que a transferência de dívida opera-se sob a forma de sub-rogação — confirmando, portanto, a intuição que aventei nestas linhas como solução mais adequada ao instituto, a despeito de sua natureza polifórmica.
A Resolução CMN nº 4.292/2013 complementou o quadro no plano operacional: a troca de informações entre as instituições passou a ser feita eletronicamente, por sistema de registro de ativos autorizado pelo Banco Central; os custos do processo foram proibidos de ser repassados ao devedor; e o prazo e o saldo devedor da operação portada tornaram-se parâmetros máximos intransponíveis para o novo contrato.
O ponto mais elegante da solução legislativa foi o registral. A nova redação do art. 167, II, item 30, da Lei nº 6.015/1973 consagrou a averbação em ato único: apresentados conjuntamente o instrumento firmado pelo mutuário com o novo credor e o documento de quitação do anterior, procede-se à sub-rogação da dívida e da garantia fiduciária ou hipotecária em favor da instituição proponente — dispensada, inclusive, a assinatura do mutuário no documento de quitação.
Resolveu-se, assim, o nó górdio que eu havia identificado: a impossibilidade lógica de se quitar e ceder simultaneamente deu lugar a um ato único de averbação que captura exatamente essa simultaneidade, sem gerar os efeitos extintivos da garantia que o termo isolado de quitação desencadearia.
O PL 4383/2012, do deputado Paulo Teixeira — que eu havia mencionado como promessa de colocar os pingos nos is –, foi arquivado por prejudicialidade, absorvido pela lei nova.
O Frankie sobreviveu pouco tempo. O barulho foi grande. Mas desta vez o legislador acordou antes que o cartório precisasse inventar a saída.