Não gostaria de fugir ao debate e me posicionar ao lado dos mais experientes (eufemismo que os mais experientes compreenderão e perdoarão).

O assunto já tomou as listas de debates e discussões em solo bandeirante. Ao lado do texto que transitou entre os colegas, publicado no Observatório do Registro, que dão conta do desconforto que dita lei provocou entre os agentes do crédito imobiliário, vou reproduzir o que já veiculei noutra lista.

A lei é ruim. Já o reconhecem até seus autores que experimentaram as consequências deletérias de sua imprecisão e incúria redacional. Vimos como os cartórios entraram no credo como Pilatos.

Que bicho é esse?

Penso que não se trate tout court de um claro direito potestativo do devedor. Por uma simples razão: forma-se um negócio jurídico complexo envolvendo o devedor, o credor e o solvens – no caso, à falta de melhor expressão, ouso nominar de portante, credor que substitui o originário. Este não está sujeito ao direito “potestativo” do devedor, pois aqui vigora claramente a liberdade contratual. Se não houver portante, não há portabilidade e, portanto, o devedor não terá como exercer o seu direito, que se acha na dependência da vontade do eventual solvens.

O legislador cochilou. Tinha (e tem) vários institutos que estrutural e funcionalmente poderiam servir à perfeição a essa operação de crédito. Lamentavelmente, ao criar uma figura desconhecida de nosso direito, sujeita-nos a mergulhar no senso comum para alcançar, a partir das parcas indicações técnicas, o real sentido e alcance da matéria. É preciso adivinhar a vértebra da besta a partir das leis alteradas.

Sub-rogação

Ouso dizer que a figura que melhor se amolda à hipótese é a nossa velha e bem conhecida sub-rogação, que vem estampada nos artigos 346 e seguintes do CC.

Parece delinear-se o quadro da sub-rogação legal, não convencional, prevista, em linhas gerais, no art. 346 e ss do CC. que ocorre justamente quando o credor originário recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Essa figura assemelha-se muito à simples cessão de crédito mas, acentuado o caráter de compulsoriedade, o tipo bizarro assemelha-se à sub-rogação legal que vem prevista na lei em vários dispositivos (por exemplo: art. 346, art. 259 parágrafo único, 304, caput e parágrafo único, art. 305, art. 831, todos do CC.).

Segundo Judith Martins-Costa, a sub-rogação é

o adimplemento por outra pessoa, em vez do devedor, sem ser em nome e por conta deste, com a sucessão de terceiro adimplente do crédito, tendo como efeito a satisfação do credor, sem a liberação, contudo, do devedor: o devedor continua ligado porque deve adimplir a quem adimpliu, mas o efeito, relativamente ao credor, é o de efetivo pagamento” (Comentários ao novo CC – do direito das obrigações…Sálvio de Figueiredo Teixeira, coord. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 427).

A sub-rogação legal ocorre nas hipóteses previstas na lei, of course. Trata-se de um numerus clausus e o legislador, ao criar a figura da portabilidade, poderia simplesmente especificar mais uma hipótese de sub-rogação.

Mas, por qual razão o legislador não optou pela clássica figura do direito civil? Talvez porque, na sub-rogação clássica, quem solve dívida alheia sub-roga-se na medida do que solveu. É uma forma de adimplemento sem liberação.

Mas todos já perceberam que a questão não é tão simples assim. Ainda que se admita que o negócio jurídico da sub-rogação possa configurar-se como negócio complexo e, na medida em que o devedor possa experimentar alguma vantagem econômica com a redução da taxa de juros, por exemplo, o fato é que nos casos de portabilidade inaugura-se um novo vínculo jurídico – ainda que se diga, como a lei o faz, que as garantias se mantêm, simplesmente “portadas” e que o credor não deva emitir o termo de quitação para não desencadear os efeitos de extinção da relação obrigacional, carregando, como efeito acessório, a extinção das garantias reais.

Decompondo os elementos desse negócio, vê-se, claramente, que nasce um novo financiamento, com a constituição de uma nova dívida e repactuação de todos ou de alguns dos elementos da obrigação originária. Valor de saldo devedor convertido em valor de financiamento, nova taxa de juros, novo prazo de pagamento e novas condições negociais, etc. tudo isso pode ocorrer, já que a figura polifórmica e inespecífica da portabilidade não foi regulamentada (como me parece deveria ser).

Inacreditavelmente, os bancos (“portantes”) têm fornecido, unilateralmente, um termo de quitação que, apresentado como título avulso e averbado, acabará por gerar as consequências esperáveis no sistema: liberação do gravame (para usar um neologismo da nova classe registral). Ou a obrigação originária é resolvida (e a propriedade segue o destino do crédito) ou há cessão ou sub-rogação. O que não é possível é a cessão do crédito com a anterior quitação da dívida!

Acreditem se quiserem, mas este negócio absurdo (cessão) tem sido apresentado aos cartórios. Eu não hesitaria em devolvê-lo sumariamente.

Sub-rogação pessoal convencional.

Um colega nosso de SP., sustenta que a figura se acomoda na hipótese do art. 347, II, do CC – hipótese de sub-rogação pessoal convencional, pela qual terceiro empresta ao devedor a quantia para solver a dívida, ficando o devedor sub-rogado nos direitos do credor originário.

Parece-me que o terceiro aqui, no contexto de bizarra legislação, não é interessado. Pode ser qualquer terceiro. Abre-se uma porta imensa para a dispersão além dos limites do SFI. Não nos esqueçamos que estamos diante de um microssistema criado pela Lei 9.514/94. Seria necessário verificar em detalhe a regulamentação do sistema. Além disso, não fugiríamos da incidência de normas cogentes para a celebração dos contratos e observância de requisitos formais correspondentes.

Além disso, nesse caso, o campo de sua aplicação seria um novo contrato de mútuo. Todavia, é preciso observar que Pontes de Miranda leciona que não é necessário qualificar o negócio jurídico celebrado entre o devedor e o solvens, podendo ser um adiantamento por conta de trabalho, obra ou outra prestação (Tratado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, t. XXIV, parág. 2.961, p. 291).

Em todo o caso, fosse assim tão simples e não teria sido necessária a Lei da Portabilidade! Tudo se daria nos exatos termos e limites do art. 347, II, CC.

Cessão de crédito?

Por outro lado, não me parece que estejamos diante da figura da cessão de crédito. Esta presume a outorga, como salienta Pontes de Miranda. Ocorrendo a compulsoriedade da portabilidade, decorrendo ela diretamente da lei, operando “de pleno direito”, não cabe acomodá-la na figura típica da cessão de crédito. Na cessão de créditos, temos uma convenção entre partes, o que não parece ser o caso.

Novação?

Cheguei a pensar na novação, por exemplo (art. 360 do CC). Calharia à perfeição – inclusive com a possibilidade de se manter os elementos acessórios (direitos reais de garantia – arg. do art. 364 do CC., a contrario). Mas a barreira — intransponível, a meu ver — é o fato de que a novação é um típico negócio jurídico que exige, como pressuposto básico, o acordo de vontade entre as partes. A exceção sobejamente conhecida é a expromissão, prevista o art. 362 do CC, em que a novação subjetiva passiva independe do consentimento do devedor.

Neste exemplo deplorável de técnica legislativa, a portabilidade é compulsória, o que desnatura a figura da novação. Diz Serpa Lopes, a propósito, que um dos requisitos da novação subjetiva ativa é o consentimento do antigo credor, “que renuncia o seu crédito e autoriza ao devedor a se obrigar perante o novo credor”, além, é claro, do consentimento do novo credor. A novação importa em renúncia do primeiro crédito e como não se presume a renúncia, com base na doutrina de Soriano Neto, o velho Carvalho Santos pontifica: “deverá ser feita a prova de que o credor quis desistir do crédito antigo” (CCB comentado. direito das obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. XIII, p. 158).

Como ficamos?

Bem, temos que cumprir a lei.

Há um PL em andamento em que um deputado de SP (Paulo Teixeira – PL 4383/2012) coloca os “pingos no is”.

Até a nova lei, temos que aplicar o Frankie.

O que temos feito é aceitar o negócio de “portabilidade”, com a indicação de todos os requisitos que a lei impôs, com a prova de pagamento do credor originário concomitante à celebração do novo contrato de mútuo, com as novas condições. À falta de regulamentação, calha aplicar, subsidiariamente, as regras da sub-rogação. Há que se observar os requisitos da sub-rogação: existência de negócios jurídico entre o devedor e o solvens. Data certa do empréstimo e quitação e que foram feitos para aquela específica finalidade; declaração da finalidade do empréstimo.

Aproveitando a lição do gaúcho Diego Pérez, trata-se de conjugar os preceitos e aplicar a regra do princípio de rogação, tudo aplicado com o objetivo de não criar obstáculos desnecessários.

Bahia, água de coco e aniversário

Estou na Bahia com a família. Hoje é meu aniversário. Minha mulher acabou de entrar no bungalow e verbera: “que diabos v. está fazendo no computador?”.

Ela tem razão. Eu ainda não formei inteiramente a minha convicção sobre o assunto. Voltando a SP quero debruçar-me sobre os livros de doutrina e tentar entender como calhar o diabo no cipoal legal infernal. It´s all!

Abraços!