Portabilidade

Da sub-rogação à portabilidade de crédito imobiliário

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha *

1. Com pompa de obra nova e importante para a etapa eleitoral que se aproxima, a portabilidade de crédito imobiliário foi ‘reinaugurada’ – pela terceira ou quarta vez – no início de maio passado, quando entraram em vigor as normas administrativas emitidas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que, a rigor, cuidam apenas de procedimentos operacionais e de controle internos a serem adotados e praticados pelas instituições financeiras, de pouco ou nenhum interesse direto para o mutuário devedor.

De fato, trata-se de obra velha (pagamento com sub-rogação de direitos) com adornos modernos, cujo atrativo maior – a possibilidade de substituição do credor com redução significativa da taxa de juros contratual e consequente redução do valor das prestações mensais – foi perdido em razão do constante retrofit concluído em ritmo de copa.

Se, inicialmente, a taxa SELIC reduzida a níveis civilizados permitia às instituições financeiras a concessão de benefícios reais ao mutuário, atualmente com o retorno daquela taxa a índices comuns, a margem de negociação ficou mitigada e os atrativos restantes decorrem basicamente da fidelização bancária e da concentração de transações em uma só instituição.

2. A portabilidade é obra velha porque a transferência da dívida para outro credor, por iniciativa do devedor ou de terceiro interessado, sempre existiu na legislação civil – como pagamento com sub-rogação – tratada nos arts. 346 e 347 do Código Civil atual da seguinte forma:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

No campo das relações de consumo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor já havia estabelecido que no fornecimento de produtos ou serviços com a concessão de crédito ou financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, assegurar “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.[2]

E, na área administrativa, o Banco Central do Brasil divulgou, já em 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, para regular as transações praticadas pelas instituições financeiras, dispondo que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB), “na contratação de operações com seus clientes” (redação posteriormente alterada pela Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”), devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”. As duas resoluções acima referidas foram revogadas pela Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

Nesse meio tempo, o Banco Central publicou também a Resolução nº 3.401, de 06 de setembro de 2006, para dispor sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil com recursos transferidos por outra instituição financeira, nos seguintes termos:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Dessa forma, a legislação já estava provida de instrumentos suficientemente precisos – e complementares – para promover e regular a liquidação antecipada de qualquer crédito titulado por sociedade comercial ou instituição financeira.

3. Destarte, é no art. 1º da Resolução nº 3.401/2006 que se encontrará a gênese da operação de sub-rogação de crédito por instituição financeira, mediante empréstimo ao devedor do valor exato da dívida, transferido diretamente para a instituição credora original, porém, até aqui não havia menção normativa à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pelas citadas resoluções.

A expressão ‘portabilidade’ deriva do adjetivo portátil (‘portable’) e se prestou, durante um bom tempo, a designar – na linguagem técnica dos profissionais da informática – a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Inexistente nas Ciências Jurídicas, não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e dela não se conhecem conceito, definição ou sentido técnico jurídico do vocábulo portabilidade.

Na linguagem comum, a portabilidade foi popularizada por conta de intensa divulgação publicitária das regras de prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente daquela a que esteve vinculado. No rastro da popularidade, foi adotada pelo Governo Federal como um dos instrumentos de marketing da política oficial de redução das taxas de juros; foi encampada pelas instituições financeiras que a repercutiram a exaustão e divulgada pelo Banco Central do Brasil como a “possibilidade de transferência de operações de crédito (empréstimos e financiamentos)  e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, pessoa natural ou pessoa jurídica, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original”.[3]

4. Uma operação de financiamento imobiliário se consubstancia, geralmente, em um instrumento contratual que abrange desde a compra e venda do bem imóvel, a obtenção de mútuo em dinheiro pelo comprador para pagamento do preço ao vendedor e a alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel adquirido. Com a portabilidade são alteradas algumas condições contratuais (a substituição do credor e o estabelecimento da taxa de juros negociada) e sub-rogadas a dívida e a garantia fiduciária ou hipotecária anteriormente contratada.

De acordo com as normas vigentes até então, a operação se completaria após o cancelamento do registro da garantia prestada ao credor original e a concomitante inscrição da garantia oferecida ao novo credor, procedimentos registrários sujeitos a emolumentos cujo montante, quando comparado com o resultado financeiro obtido na operação, impossibilitou ou, de alguma forma, inviabilizo por longo tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para programar sua política de redução das taxas de juros e o pleno aproveitamento do benefício pelo devedor.

5. Foi somente no corpo da Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, que a expressão “portabilidade”, ainda destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário, surgiu no mundo jurídico, acomodada no texto de dois artigos incorporados apressadamente à lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, provavelmente e de forma inapropriada, como sinônimo moderno da vetusta sub-rogação de dívida.

Para destravar a operação, a Lei nº 12.703/2012 acrescentou ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, admitindo a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Com a mesma intenção, acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/1997 um terceiro parágrafo destinado a excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação as “hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, não será emitido o termo de quitação de que trata este artigo, cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, uma operação financeira denominada portabilidade no próprio texto legal, renasceu e se reproduziu com os exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil.

Posteriormente, a Lei nº 12.180, de 15 de maio de 2.013 promoveu algumas alterações com vistas à adaptação das normas vigentes ao mercado financeiro real. Para isso, modificou o art. 31 da Lei n° 9.514/1997 – que trata da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia – incluindo um parágrafo destinado a expressar a permissão de pagamento da dívida pela nova instituição financeira, remanescendo o art. 31 com a seguinte redação:

Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora.

Estranhamente, a Lei nº 12.180/2013 ao regulamentar a operação de portabilidade introduz outra nomenclatura ao tratar do “refinanciamento com transferência de credor”, nos seguintes termos:

Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original.

Art. 33-B. Para fins de efetivação do disposto no art. 33-A, a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário, inclusive as seguintes:

I – a taxa de juros do financiamento;

II – o custo efetivo total;

III – o prazo da operação;

IV – o sistema de pagamento utilizado; e

V – o valor das prestações.

§ 1o  A instituição credora original terá prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do recebimento das informações de que trata o caput, para solicitar à instituição proponente da transferência o envio dos recursos necessários para efetivar a transferência.

§ 2o  O mutuário da instituição credora original poderá, a qualquer tempo, enquanto não encaminhada a solicitação de envio dos recursos necessários para efetivar a transferência de que trata o § 1o, decidir pela não efetivação da transferência, sendo vedada a cobrança de qualquer tipo de ônus ou custa por parte das instituições envolvidas.

§ 3o  A eventual desistência do mutuário deverá ser informada à instituição credora original, que terá até 2 (dois) dias úteis para transmiti-la à instituição proponente da transferência.

Art. 33-C. O credor original deverá fornecer a terceiros, sempre que formalmente solicitado pelo mutuário, as informações sobre o crédito que se fizerem necessárias para viabilizar a transferência referida no art. 33-A.

Parágrafo único.  O credor original não poderá realizar ações que impeçam, limitem ou dificultem o fornecimento das informações requeridas na forma do caput.

Art. 33-D. A instituição credora original poderá exigir ressarcimento financeiro pelo custo de originação da operação de crédito, o qual não poderá ser repassado ao mutuário.

§ 1o  O ressarcimento disposto no caput deverá ser proporcional ao valor do saldo devedor apurado à época da transferência e decrescente com o decurso de prazo desde a assinatura do contrato, cabendo sua liquidação à instituição proponente da transferência.

§ 2o  O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto neste artigo, podendo inclusive limitar o ressarcimento considerando o tipo de operação de crédito ou o prazo decorrido desde a assinatura do contrato de crédito com a instituição credora original até o momento da transferência.

Art. 33-E. O Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no âmbito de suas respectivas competências, expedirão as instruções que se fizerem necessárias à execução do disposto no parágrafo único do art. 31 e nos arts. 33-A a 33-D desta Lei.

Art. 33-F. O disposto nos arts. 33-A a 33-E desta Lei não se aplica às operações de transferência de dívida decorrentes de cessão de crédito entre entidades que compõem o Sistema Financeiro da Habitação, desde que a citada transferência independa de manifestação do mutuário.

E, para conferir efetividade à operação tratada, a referida lei tratou também de alterar o art. 167, II, 30 da Lei nº 6.015/1973, para instituir a averbação da sub-rogação de dívida, da seguinte forma:

30 da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário.”

6. Finalmente, da forma como está concebida atualmente, a portabilidade se diferencia da sub-rogação comum:

(a) pela possibilidade da averbação da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir e,

(b) por ser operação privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

Cumpre salientar que além das operações realizadas por instituições financeiras também são consideradas portabilidade, permitindo a averbação da sub-rogação de dívida, o pagamento feito mediante empréstimo ao devedor da quantia certa da dívida, por credor que tenha assumido tal condição na forma do art. 347 do Código Civil Brasileiro, quer como cessionário de todos os direitos; quer como substituto do credor satisfeito pelo pagamento, por força do disposto no item 30, inciso II, art. 167 da Lei nº 6.015/1973.

Cumpre esclarecer, também, que a exclusividade da portabilidade pelas instituições financeiras não impede que quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas realizem pagamento com sub-rogação, sendo que estas operações, quando levadas ao Registro de Imóveis, terão tratamento comum, exigindo o cancelamento da garantia anterior e constituição de uma nova garantia para a transação.

[1] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. É Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da Caixa Econômica Federal e editor de www.guiadofgts.com.br

[1] Art. 52, § 2 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1980.

[3] http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/portabilidade.asp#6, em 05/06/2014, 22h28.

Portabilidade é Marketing jurídico. E durma-se com um barulho desses…

SJ Registro de Imóveis ,

A Lei 12.703, de 2012, que entrou em vigor a 7.8.2012, introduziu no ordenamento jurídico pátrio a esdrúxula figura da chamada portabilidade do crédito imobiliário.

Sem qualquer sentido técnico, tangenciando grosseiramente as conhecidas figuras do direito civil, a portabilidade acolhe em seu colo semântico equívocos que geram confusão e embaraços. O intérprete deve esforçar-se para alcançar o sentido da norma, emprestando-lhe eficácia plena.

Como entender, pois, essa figura anódina? Vamos estudar em qual dos institutos jurídicos, conhecidos há milênios e consagrados na legislação pátria, poderia calhar essa figura criada por algum burocrata esforçado mas sem profundo conhecimento do sistema do direito civil e do registral em particular.

Portabilidade – a estranha filha barregã

A →Lei 12.703, de 2012 originou-se da →Medida Provisória 567, de 3.5.2012. Os objetivos que inspiraram esta última foram perfeitamente enunciados no bojo da Mensagem 156/2012 que a encaminhou ao Congresso Nacional. Da redação da EM 73/2012, de 3.5.2012,  assinado pelo Ministro Guido Mantega, se descobrem as razões da edição da medida provisória: alteração da remuneração adicional do saldo de depósitos da caderneta de poupança com vistas a reduzir a sua rentabilidade.

A rentabilidade da caderneta de poupança, segundo demonstrou o ministro, não acompanhou a queda das taxas de juros, e isso, ainda segundo ele, poderia levar à seguinte situação:

Assim, em tese, estaríamos em uma situação na qual o financiamento imobiliário advindo dos recursos captados via depósito de poupança apresentaria taxa mais elevada do que a do financiamento realizado com recursos da tesouraria das instituições.

Com tal justificativa, alterou-se dispositivo da →Lei 8.177, de 10.3.1991.

Até então, a figura da portabilidade se não havia apresentado. Ela nasceria no Congresso Nacional no bojo do Parecer 7, de 2012, de autoria do deputado Henrique Fontana, apresentado no Projeto de Conversão de Medida Provisória 17/2012 (Diário da Câmara dos Deputados de 27.6.2012, pp. 23.245 et seq.)

Não se pense que houve qualquer preocupação em ajustar tal figura nos institutos jurídicos apropriados. Não!  Ela nasce como filha ilegítima da medida provisória e na sua ata de nascimento não encontramos mais do que essa platitude:

A portabilidade do crédito imobiliário é, na verdade, uma ferramenta importante para contribuir com o esforço empreendido pelos agentes econômicos do País objetivando reduzir as taxas de juros.

Os dados do Banco Central apontam que estamos com uma margem superior a 28% ao ano, aplicada ao custo da captação dos bancos, o que representa mais de três vezes o valor da taxa Selic, hoje em 9%.

O problema a ser enfrentado, logo se viu, seria o spread bancário. Os índices praticados no Brasil só perderiam para o Congo e Madagascar, segundo o ilustre parlamentar. Os ajustes seriam, pois, necessários. Mas e os cartórios – o que eles têm a ver com tudo isso?

Os Cartórios entraram como Pilatos no credo.

Vamos dar voz ao Sr. deputado ao pontificar sobre os “custos cartoriais”:

Como os custos cartoriais poderiam causar algum tipo de entrave ao exercício do direito à portabilidade, o Projeto de Lei de Conversão de Medida Provisória que apresentamos, passa a prever apenas averbação na troca de credores que tenham garantia hipotecária ou de alienação fiduciária de bem imóvel. Esta mudança reduz os custos do mutuário, vez que atualmente se requerer o registro, caso haja mudança de credor, registro este mais caro do que a averbação.

Onde se acha o erro essencial desta assertiva?O problema do spread bancário não é decorrente das “taxas cartoriais” (rectius: emolumentos – este é o nome técnico apropriado até à dinâmica legislativa, conforme art. 236, § 2º, da CF/1988 c.c. art. 14 da Lei 6.015/1973).

Visse com detalhe, perceberia, o ilustre parecerista, que os emolumentos representam valores praticamente desprezíveis na planilha de custos das operações financeiras interbancárias. Afinal de contas, é disso que se trata. A portabilidade é simplesmente a substituição do agente bancário que figura como credor nas operações de crédito imobiliário, mantido o mesmo devedor.

Precipitação, açodamento, imperícia – signos de ignorância ativa.

Por outro lado, o interesse dos bancos na portabilidade já tem ocasionado uma certa perturbação no sistema, com determinados agentes praticando uma selvagem concorrência predatória, o que levou o governo a pensar na criação de uma taxa nas operações de portabilidade. Este é o teor da notícia publicada pelo jornal O Globo, na sua → edição de 16.11.2012:

O governo vai permitir que os bancos cobrem uma taxa nas operações de portabilidade do financiamento imobiliário — transferência do contrato para outro banco que ofereça melhores condições ao mutuário. O valor, no entanto, não poderá ser cobrado do cliente e terá que ser pago pela instituição que vai assumir o financiamento habitacional.

Enfim, identificada a concorrência predatória, em processo qualificado pelo mercado como de autofagia, os técnicos do Banco Central e do Ministério da Fazenda agora estudam a criação de uma nova taxa bancária. Segue a reportagem do jornal:

Inicialmente, havia resistência por parte da equipe econômica em autorizar a cobrança de tarifa na portabilidade, mas pesou a favor o fato de que a Caixa Econômica Federal, que domina o mercado, tanto com recursos do FGTS, quanto da poupança, ser prejudicada num processo classificado no governo de autofagia. Prova disso é o BC ter orientado os interessados a não migrar o crédito só por conta de uma taxa de juros mais baixa. O conselho tem sido na direção de tentar primeiro renegociar o contrato com o banco em que foi feito o financiamento.

Ou seja, vilipendiou-se a boa técnica legislativa para reduzir os custos cartoriais para, afinal, ser criada uma nova taxa para a portabilidade… Qual era mesmo o objetivo da medida provisória? Açodamento. Imperícia. Marketing. Oportunismo… qual o melhor qualificativo para o cometimento?

Calharia perguntar: em que medida os cartórios têm responsabilidade nessa trapalhada criada pelos luminares do governo e de sua base parlamentar? Se agora se pensa em remunerar  os originadores do crédito, vítimas dos “agentes oportunistas”, por qual razão não se deixou a conta dos “custos cartoriais” nas mãos dos agentes de mercado, interessados, como evidentemente estão, na dita portabilidade que representa evidentes vantagens econômicas?

Não se pense que o “custo cartorial” fosse elevado. Por incrível que pareça, tivesse o parlamentar optado pelas figuras correntias do direito civil – como a cessão do crédito, sub-rogação legal ou mesmo a simples novação -, e o valor dos emolumentos devidos importaria exatamente o mesmo valor. Trata-se de averbação com valor declarado.

Portabilidade – mero marketing.

Já vimos que a expressão portabilidade não representa qualquer sentido técnico jurídico. É um simples  produto de marketing. Depois de lançado o programa no mercado, os problemas não tardaram a surgir. Já vimos que os bancos agora pressionam o governo para que seja criada uma taxa de migração do crédito, visando atacar o que se qualifica de concorrência predatória.

O chefe do Departamento de Normas do Banco Central, Sérgio Odilon dos Anjos,   já afirmou que a portabilidade  do crédito não pode se tornar um mecanismo “autofágico e destrutivo”. Não tardou e a própria Caixa Econômica Federal se deu conta do erro estratégico que foi a criação desse mecanismo que foi por ela mesma postulado. Protestando por uma urgente regulamentação do BC, Teotônio Rezende afirmou que “há preocupação de não deixar [a portabilidade] tão solta, que faça com que os bancos se especializem em ser portadores, sem originar crédito”. (as declarações foram publicadas pela Agência Estado, →edição de 7.11.2012, em matéria assinada por Eduardo Cucolo).

Para corrigir essa distorção gritante, o deputado Paulo Teixeira apresentou projeto de lei (→PL 4.383, de 2012) em que o rigor técnico parece voltar à cena legislativa.

Já no art. 1º é extirpada a bisonha expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, “inclusive sob a forma de sub-rogação”:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

Na justificativa do projeto, Paulo Teixeira vai direto ao ponto:

Comecemos pelo uso da expressão “portabilidade de crédito” em texto legal. Em que pese ser esta uma expressão de crescente utilização popular, não há dispositivo legal que lhe atribua um conceito formal. Desta forma, o texto aprovado na Lei nº 12.703, de 2012, pode suscitar questionamentos jurídicos desnecessários e prejudiciais ao desenvolvimento da “portabilidade de crédito”. Por esta razão, deixo de mencionar a expressão no texto legal e passo a utilizar “operação de transferência de dívida de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação”; que não inova em termos jurídicos e basicamente descreve a operação.

Outro aspecto importante do dito projeto é que ele não se dedica ociosamente a envolver os cartórios. O “ato único” previsto no número 30 do inciso II do art. 167 da LRP, agora reformado, será o mesmo ato que sempre foi praticado nos casos de sub-rogação hipotecária. Não inova, pois, a tradicional prática registral. O fato de ocorrer um maior desenvolvimento do tema, tal se deve à necessidade, sentida pelo parlamentar, de afastar as dúvidas que agora rondam a aplicação do mecanismo sub-rogatório.

Dúvidas dialógicas

O →PL 4.383, de 2012 suscita ainda algumas dúvidas.

Muitas questões podem ser levantadas a respeito do projeto que tramita no Congresso Nacional.

Reconheça-se: ele tem várias virtudes. A maior delas, a meu ver, é que coloca o assunto nos trilhos. É um projeto que se dedica a regulamentar o processo, oferecendo ao destinatário da eventual norma uma direção segura. Não deixa de  dirigir o comando para que o Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do FGTS expeça as instruções minutando os procedimentos para a execução da lei.

Volto com algumas observações sobre o dito projeto. Ainda há tempo para aperfeiçoá-lo. (SJ, 13/1/2013)

15/1/2013 – the show must go on

Não gostaria de fugir ao debate e me posicionar ao lado dos mais experientes. O assunto já tomou as listas de debates e discussões em solo bandeirante. Ao lado do texto que transitou entre os colegas, publicado no Observatório do Registro, que dão conta do desconforto que dita lei provocou entre os agentes do crédito imobiliário, vou reproduzir o que já veiculei noutra lista.

A lei é ruim. Já o reconhecem até seus autores que experimentaram as consequências deletérias de sua imprecisão e incúria redacional. Vimos como os cartórios entraram no credo como Pilatos.

Que bicho é esse?

Penso que não se trate tout court de um claro direito potestativo do devedor. Por uma simples razão: forma-se um negócio jurídico complexo envolvendo o devedor, o credor e o solvens – no caso, à falta de melhor expressão, ouso nominar de portante, credor que substitui o originário. Este não está sujeito ao direito “potestativo” do devedor, pois aqui vigora claramente a liberdade contratual. Se não houver portante, não há portabilidade e, portanto, o devedor não terá como exercer o seu direito, que se acha na dependência da vontade do eventual solvens.

O legislador cochilou. Tinha (e tem) vários institutos que estrutural e funcionalmente poderiam servir à perfeição a essa operação de crédito. Lamentavelmente, ao criar uma figura desconhecida de nosso direito, sujeita-nos a mergulhar no senso comum para alcançar, a partir das parcas indicações técnicas, o real sentido e alcance da matéria. É preciso adivinhar a vértebra da besta a partir das leis alteradas.

Sub-rogação

Ouso dizer que a figura que melhor se amolda à hipótese é a nossa velha e bem conhecida sub-rogação, que vem estampada nos artigos 346 e seguintes do CC.

Parece delinear-se o quadro da sub-rogação legal, não convencional, prevista, em linhas gerais, no art. 346 e ss do CC. que ocorre justamente quando o credor originário recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Essa figura assemelha-se muito à simples cessão de crédito mas, acentuado o caráter de compulsoriedade, o tipo bizarro assemelha-se à sub-rogação legal que vem prevista na lei em vários dispositivos (por exemplo: art. 346, art. 259 parágrafo único, 304, caput e parágrafo único, art. 305, art. 831, todos do CC.).

Segundo Judith Martins-Costa, a sub-rogação é

o adimplemento por outra pessoa, em vez do devedor, sem ser em nome e por conta deste, com a sucessão de terceiro adimplente do crédito, tendo como efeito a satisfação do credor, sem a liberação, contudo, do devedor: o devedor continua ligado porque deve adimplir a quem adimpliu, mas o efeito, relativamente ao credor, é o de efetivo pagamento” (Comentários ao novo CC – do direito das obrigações…Sálvio de Figueiredo Teixeira, coord. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 427).

A sub-rogação legal ocorre nas hipóteses previstas na lei, of course. Trata-se de um numerus clausus e o legislador, ao criar a figura da portabilidade, poderia simplesmente especificar mais uma hipótese de sub-rogação.

Mas, por qual razão o legislador não optou pela clássica figura do direito civil? Talvez porque, na sub-rogação clássica, quem solve dívida alheia sub-roga-se na medida do que solveu. É uma forma de adimplemento sem liberação.

Mas todos já perceberam que a questão não é tão simples assim. Ainda que se admita que o negócio jurídico da sub-rogação possa configurar-se como negócio complexo e, na medida em que o devedor possa experimentar alguma vantagem econômica com a redução da taxa de juros, por exemplo, o fato é que nos casos de portabilidade inaugura-se um novo vínculo jurídico – ainda que se diga, como a lei o faz, que as garantias se mantêm, simplesmente “portadas” e que o credor não deva emitir o termo de quitação para não desencadear os efeitos de extinção da relação obrigacional, carregando, como efeito acessório, a extinção das garantias reais.

Decompondo os elementos desse negócio, vê-se, claramente, que nasce um novo financiamento, com a constituição de uma nova dívida e repactuação de todos ou de alguns dos elementos da obrigação originária. Valor de saldo devedor convertido em valor de financiamento, nova taxa de juros, novo prazo de pagamento e novas condições negociais, etc. tudo isso pode ocorrer, já que a figura polifórmica e inespecífica da portabilidade não foi regulamentada (como me parece deveria ser).

Inacreditavelmente, os bancos (“portantes”) têm fornecido, unilateralmente, um termo de quitação que, apresentado como título avulso e averbado, acabará por gerar as consequências esperáveis no sistema: liberação do gravame (para usar um neologismo da nova classe registral). Ou a obrigação originária é resolvida (e a propriedade segue o destino do crédito) ou há cessão ou sub-rogação. O que não é possível é a cessão do crédito com a anterior quitação da dívida!

Acreditem se quiserem, mas este negócio absurdo (cessão) tem sido apresentado aos cartórios. Eu não hesitaria em devolvê-lo sumariamente.

Sub-rogação pessoal convencional.

Um colega nosso de SP., sustenta que a figura se acomoda na hipótese do art. 347, II, do CC – hipótese de sub-rogação pessoal convencional, pela qual terceiro empresta ao devedor a quantia para solver a dívida, ficando o devedor sub-rogado nos direitos do credor originário.

Parece-me que o terceiro aqui, no contexto de bizarra legislação, não é interessado. Pode ser qualquer terceiro. Abre-se uma porta imensa para a dispersão além dos limites do SFI. Não nos esqueçamos que estamos diante de um microssistema criado pela Lei 9.514/94. Seria necessário verificar em detalhe a regulamentação do sistema. Além disso, não fugiríamos da incidência de normas cogentes para a celebração dos contratos e observância de requisitos formais correspondentes.

Além disso, nesse caso, o campo de sua aplicação seria um novo contrato de mútuo. Todavia, é preciso observar que Pontes de Miranda leciona que não é necessário qualificar o negócio jurídico celebrado entre o devedor e o solvens, podendo ser um adiantamento por conta de trabalho, obra ou outra prestação (Tratado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, t. XXIV, parág. 2.961, p. 291).

Em todo o caso, fosse assim tão simples e não teria sido necessária a Lei da Portabilidade! Tudo se daria nos exatos termos e limites do art. 347, II, CC.

Cessão de crédito?

Por outro lado, não me parece que estejamos diante da figura da cessão de crédito. Esta presume a outorga, como salienta Pontes de Miranda. Ocorrendo a compulsoriedade da portabilidade, decorrendo ela diretamente da lei, operando “de pleno direito”, não cabe acomodá-la na figura típica da cessão de crédito. Na cessão de créditos, temos uma convenção entre partes, o que não parece ser o caso.

Novação?

Cheguei a pensar na novação, por exemplo (art. 360 do CC). Calharia à perfeição – inclusive com a possibilidade de se manter os elementos acessórios (direitos reais de garantia – arg. do art. 364 do CC., a contrario). Mas a barreira — intransponível, a meu ver — é o fato de que a novação é um típico negócio jurídico que exige, como pressuposto básico, o acordo de vontade entre as partes. A exceção sobejamente conhecida é a expromissão, prevista o art. 362 do CC, em que a novação subjetiva passiva independe do consentimento do devedor.

Neste exemplo deplorável de técnica legislativa, a portabilidade é compulsória, o que desnatura a figura da novação. Diz Serpa Lopes, a propósito, que um dos requisitos da novação subjetiva ativa é o consentimento do antigo credor, “que renuncia o seu crédito e autoriza ao devedor a se obrigar perante o novo credor”, além, é claro, do consentimento do novo credor. A novação importa em renúncia do primeiro crédito e como não se presume a renúncia, com base na doutrina de Soriano Neto, o velho Carvalho Santos pontifica: “deverá ser feita a prova de que o credor quis desistir do crédito antigo” (CCB comentado. direito das obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. XIII, p. 158).

Como ficamos?

Bem, temos que cumprir a lei. Há um PL em andamento em que um deputado de SP (Paulo Teixeira – PL 4383/2012) coloca os “pingos no is”. Até a nova lei, temos que aplicar o Frankie.

O que temos feito é aceitar o negócio de “portabilidade”, com a indicação de todos os requisitos que a lei impôs, com a prova de pagamento do credor originário concomitante à celebração do novo contrato de mútuo, com as novas condições. À falta de regulamentação, calha aplicar, subsidiariamente, as regras da sub-rogação. Há que se observar os requisitos da sub-rogação: existência de negócios jurídico entre o devedor e o solvens. Data certa do empréstimo e quitação e que foram feitos para aquela específica finalidade; declaração da finalidade do empréstimo.

Aproveitando a lição do gaúcho Diego Pérez, trata-se de conjugar os preceitos e aplicar a regra do princípio de rogação, tudo aplicado com o objetivo de não criar obstáculos desnecessários.

Bahia, água de coco e aniversário

Estou na Bahia com a família. Hoje é meu aniversário. Minha mulher acabou de entrar no bungalow e verbera: “que diabos v. está fazendo no computador?”.

Ela tem razão. Eu ainda não formei inteiramente a minha convicção sobre o assunto. Voltando a SP quero debruçar-me sobre os livros de doutrina e tentar entender como calhar o diabo no cipoal legal infernal. It´s all!

Abraços!

Post Scriptum (junho de 2026).


Voltei da Bahia. Debrucei-me sobre os livros. E, antes que eu chegasse a qualquer conclusão definitiva, o legislador antecipou-se — com o raro mérito de reconhecer o erro e corrigi-lo.

A Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, veio resolver o que a Lei 12.703/2012 havia criado sem dar nome. O instrumento recebeu, afinal, sua moldura técnica: o refinanciamento com transferência de credor, disciplinado no Capítulo II-A inserido na Lei 9.514/1997. O art. 33-A, incluído pela nova lei, estabeleceu que a transferência de dívida opera-se sob a forma de sub-rogação — confirmando, portanto, a intuição que aventei nestas linhas como solução mais adequada ao instituto, a despeito de sua natureza polifórmica.

A Resolução CMN nº 4.292/2013 complementou o quadro no plano operacional: a troca de informações entre as instituições passou a ser feita eletronicamente, por sistema de registro de ativos autorizado pelo Banco Central; os custos do processo foram proibidos de ser repassados ao devedor; e o prazo e o saldo devedor da operação portada tornaram-se parâmetros máximos intransponíveis para o novo contrato.

O ponto mais elegante da solução legislativa foi o registral. A nova redação do art. 167, II, item 30, da Lei nº 6.015/1973 consagrou a averbação em ato único: apresentados conjuntamente o instrumento firmado pelo mutuário com o novo credor e o documento de quitação do anterior, procede-se à sub-rogação da dívida e da garantia fiduciária ou hipotecária em favor da instituição proponente — dispensada, inclusive, a assinatura do mutuário no documento de quitação.

Resolveu-se, assim, o nó górdio que eu havia identificado: a impossibilidade lógica de se quitar e ceder simultaneamente deu lugar a um ato único de averbação que captura exatamente essa simultaneidade, sem gerar os efeitos extintivos da garantia que o termo isolado de quitação desencadearia.

O PL 4383/2012, do deputado Paulo Teixeira — que eu havia mencionado como promessa de colocar os pingos nos is –, foi arquivado por prejudicialidade, absorvido pela lei nova.

O Frankie sobreviveu pouco tempo. O barulho foi grande. Mas desta vez o legislador acordou antes que o cartório precisasse inventar a saída.