Mónica Jardim – A disseminação de registros privados é franquear a porta à clandestinidade ou opacidade.

Mónica Jardim é a entrevistada desta temporada do Observatório do Registro. Concedida por mim, logo após o coroamento de seu projeto de doutorado, a jurista portuguesa desafia  temas  que empolgam os registradores brasileiros – como o ensino da disciplina de direito registral nas universidades e difusão da doutrina registral em várias partes do mundo.

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Mónica Jardim atua como Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde é regente da disciplina de Direito dos Registros e do Notariado e uma das responsáveis pelas aulas práticas de Direitos Reais. É Mestre em Direito Civil, Doutora em Direito Civil (Tese de Doutoramento intitulada: “Efeitos Substantivos do Registo Predial), Membro, indicado por reconhecido mérito científico, do Conselho do Notariado de Portugal. Membro da Direção do Centro de Estudos Notariais e Registais. Co-responsável pela organização da Pós-graduação em “Direito Notarial e Registal” e dos diversos Cursos Breves realizados pelo CENoR, bem como pela organização do Seminário Luso-Brasileiro e Espanhol sobre Direito Imobiliário Registral, pela Bienal de Jurisprudência Luso-Brasileira em Direito Imobiliário e Registral e pelo Encontro de Direitos Reais e Direito Registral e Notarial. Membro do Conselho Editorial dos “Cadernos do CENoR” Membro do Conselho Editorial da revista: “Cadernos da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo” tendo reallizado  múltiplas apresentações em colóquios, seminários e conferências em Portugal e no Estrangeiro.

Acompanhe aqui o pensamento da jurista portuguesa.

SJ – Dra. Mónica Jardim, a Sra. é bastante conhecida no âmbito da comunidade de juristas, de registradores e de notários brasileiros. Todos nós participamos de seus cursos, palestras, conferências, pronunciados aqui ou na Faculdade de Direito de Coimbra. Tendo obtido, com elevado mérito, distinção e louvor – por unanimidade – o título de doutora, como a Sra. avalia o estado atual da disciplina do direito registral?

MJ – Se se refere à disciplina de Direito Registral enquanto disciplina integrante do curso de Direito, afirmo que em Portugal, após a introdução da disciplina no Curso da Faculdade de Direito de Coimbra, outras Faculdades, seguindo o exemplo, fizeram o mesmo. O que, obviamente, considero uma mais valia para os respectivos Cursos e, consequentemente, para a formação dos nossos alunos (futuros juízes, advogados, registradores, notários, etc.). Considero que o mesmo deveria ser feito nas Universidades Estrangeiras. Se se refere à Disciplina de Direito Registral como uma área de estudo doutrinal, tenho a clara perceção de que a doutrina, na última década, tem dado muito mais importância a esta área do Direito, porque, finalmente, por um lado, apercebeu-se de que não se pode saber Direitos Reais sem saber Direito Registral e, por outro, deu-se conta da importância de um bom sistema Registral para a Economia Nacional. De todo o modo, cumpre salientar que na Alemanha, Áustria e Espanha já há largos anos existem excelentes escritos em matéria de Registro Predial.

O direito registral não integra o currículo das universidades brasileiras. Este é um problema ou, de fato, a disciplina, por envolver uma especialização, calharia somente em cursos de pós-graduação?

Como resulta da primeira parte da resposta à questão anterior, entendo que a disciplina de direito registral deve integrar o currículo de todas as Faculdades de Direito, uma vez que é preciso assegurar que todos os alunos tenham, no mínimo, consciência da importância do Registro e conhecimento: das noções básicas, dos princípios registrais; dos efeitos do registro do seu país; da diferença entre os sistemas que consagram a fé pública registral e os que não a adotam, etc. Em cursos de Pós-graduação, como se sabe, é suposto que os alunos já tenham as bases essenciais da disciplina. Portanto, nestes cursos, o Direito Registral deve ser lecionado de forma muito mais profunda.

Como a Sra. avalia a disseminação da ideia de registros de segurança jurídica (ou registros de direitos) em países com escassa experiência ou minguada tradição na matéria?

Segundo o meu entendimento, todos os sistemas registrais deveriam evoluir para registros de segurança jurídica, os únicos que acautelam os terceiros, não só perante direitos não publicitados mas, também, perante causas de inexistência, invalidade ou ineficácia ex tunc do título do seu causante e, ainda perante a invalidade do registro anterior ao seu. A escassa experiência ou minguada tradição na matéria não é justificativo para defender a não consagração do registro de segurança jurídica  – que vale dizer, a não adoção do princípio da fé pública registral em sentido rigoroso.

Mónica Jardim - defesa da tese de doutorado
Mónica Jardim – defesa da tese de doutorado

O Registro não é uma instituição natural, mas sim uma instituição artificial: uma pura criação humana para atingir determinados fins no tráfico jurídico. Por isto, os diversos sistemas registrais beneficiam-se, de forma especial, dos estudos de direito comparado. De fato, em matéria registral, as soluções foram e são transplantáveis: a experiência existente é abundante. O objetivo de todos os sistemas registrais é o mesmo – garantir a segurança jurídica dos direitos e a proteção do tráfico imobiliário. As normas que suponham um impulso tendente a atingir tal objetivo foram e podem continuar a ser aproveitadas por outros ordenamentos jurídicos…

…isso explica a disseminação de sistemas registrais em várias partes do mundo…

Recordamos que o documento Diretriz sobre a Administração do Território, da Comissão para a Europa das Nações Unidas, colocou em relevo a superioridade de um sistema de máxima proteção do terceiro sobre um sistema de proteção mínima, ao considerar que o sistema ideal de Registro deve consagrar o princípio do espelho, o princípio da cortina e o princípio da garantia (the mirror principle, the curtain principle, the insurance principle), segundo os quais, respectivamente, o registro deve refletir fielmente a realidade, deve bastar a consulta do registro (sem necessidade de fazer averiguações extraregistrais) e o registro deve garantir a exatidão do que publica. Sublinhe-se, por fim, que a consagração do princípio da fé pública registral não favorece apenas os terceiros. De fato, a maior segurança do tráfico por si gerada interessa também àquele a quem, efetivamente, pertence o direito. Isto porque a segurança do tráfico é uma modalidade de atuação da segurança jurídica e, por conseguinte, uma modalidade de proteção do direito, porquanto uma das formas de proteger o titular é valorizando e, assim, facilitando a transmissão do seu direito.

A adoção de um bom sistema de Registro de Direitos pressupõe certas medidas de caráter legal ou institucional…

É evidente. Não se pode criar um bom Registro de segurança jurídica, sem que se adotem medidas legais como: fólio real; sujeição a registro de transmissões mortis causa; consagração dos princípios da continuidade e da legalidade no sentido mais amplo – ou seja, mecanismos de controle de legalidade de forma e de fundo dos documentos apresentados, tanto por si sós, como relacionando-os com os eventuais obstáculos que o Registro possa opor ao assento pretendido. É necessário colocar em vigor um bom sistema de georreferenciamento que evite a duplicação de matrículas referentes ao mesmo imóvel, etc., etc. Um sistema registral, que assegure em absoluto os direitos que publicita (porque afasta o princípio nemo plus iuris in alium transferre potest e o princípio resoluto iuris dantum resoluto ius accipiens), acaba por privar o verdadeiro titular do seu direito.

Isso é quase um efeito “expropriatório”. Como assim?

Coloquemos um exemplo: se A, que compra o prédio a B (pessoa que o registo publicita como proprietário e afinal não o é), se torna dono do prédio, isto só sucede à custa do verdadeiro proprietário que se verá despojado do seu direito. Do mesmo modo, se A (pessoa que o registo publicita como proprietário do prédio x e afinal não o é), constitui a favor de B uma hipoteca que onera o referido prédio e este se torna efetivamente credor hipotecário, isto só sucede à custa do verdadeiro proprietário que verá onerado o seu direito e poderá ser dele privado no âmbito de uma ação executiva. Consequentemente, a referida proteção só deve ser concedida quando, previamente, o ordenamento jurídico haja criado um conjunto de condições que reduza, ao mínimo, a possibilidade de tal efeito “expropriatório” vir a ocorrer – uma vez que só assim se evita o colapso do sistema registral. Em resumo: a referida proteção supõe que a arquitectura organizacional e a gestão do sistema registral sejam, praticamente, à prova de erros. Uma vez que, se houver um volume de erros relevante, o número de “expropriações” tornar-se-á intolerável e o sistema entrará em colapso.

Como avalia o impacto de novas tecnologias no sistema registral? Vivemos um ocaso da identificação pessoal nos contratos imobiliários, a cargo de notários, substituída pela assinatura digital dos documentos eletrônicos?

Perante as atuais necessidades reveladas pela sociedade, não há como fugir à questão de saber se a informatização dos serviços registrais não há de caminhar paulatinamente para a criação de conservatórias digitais ou, na expressão brasileira, cartórios digitais. Conservatórias ou cartórios estes nos quais se solicitará on-line o registro, todo o processo terá suporte eletrónico e o próprio ato de registro e respetivas certidões serão documentos eletrónicos. Questão esta que não pode, obviamente, ser respondida sem ter presente que nunca poderá ser posta em causa a segurança jurídica que o serviço tem, pela sua própria natureza, de prestar ao comércio jurídico e à sociedade em geral, e que toda e qualquer mudança representa sempre um risco. Vale recordar: a modernidade não é um valor em si mesmo, vale quando acompanhada de segurança. No entanto, é preciso recordar Marshall McLuhan.  Diz ele “all forms of transportation (and digital means are nothing more than ‘hot’ means of informational transport) not only conduct, but translate and transform the transmitter, the receptor and the message: Each form of transport not only carries, but translates and transforms, the sender, the receiver, and the message. The use of any kind of medium or extension of man alters the patterns or interdependence among people, as it alters the ratios among our senses” (Understanding Media – The Extensions of Man. Cambridge: MIT, 1994, p. 90).

E a assinatura digital – tende a suplantar uma tradicional atividade notarial?

Quanto à identificação pessoal nos contratos imobiliários, a cargo dos notários, estar a ser substituída pela assinatura digital de documentos eletrônicos, creio que não há dúvidas. É uma realidade. Mas, com as devidas garantias associadas à assinatura digital, em princípio, as vantagens serão grandes. De todo o modo, é preciso não esquecer os riscos inerentes aos documentos eletrônicos e às assinaturas eletrônicas, a este propósito vide, Diálogo sobre perplexidades, entrevista de Pedro Antonio Dourado de Rezende) [vide aqui].

Fazendo um sumário cotejo entre os vários modelos de organização da publicidade registral, o que a Sra. destacaria como pontos positivos e negativos nos vários modelos estudados pela Sra.?

Eu apenas estudei a fundo os sistemas europeus da civil law e, portanto, apenas a eles me vou referir.  No sistema registral alemão, no austríaco e no espanhol aponto como especto positivo, obviamente, a consagração do princípio da fé pública registral.  Como aspeto negativo, no sistema alemão indico o fato de tal princípio só se aplicar a adquirentes por negócio jurídico (não, por exemplo, às aquisições em processo executivo) e o fato de não ser admitida a usucapião contratabular. No sistema austríaco aponto como aspeto negativo o fato de apenas os terceiros adquirentes de boa fé em sentido ético (e não psicológico, como ocorre na Alemanha) serem protegidos pelo princípio da fé pública registral. Segundo o nosso entendimento, um sistema de registro de direitos, apenas deve exigir a boa fé em sentido psicológico. De fato, não nos parece correto exigir ao pretenso titular registral que desconheça sem culpa vícios registrais, porquanto, tal implica impor-lhe a obtenção de conhecimentos jurídicos que são próprios do técnico especializado que tem a competência para lavrar os registros. Por outro, porque, sempre que em causa estejam vícios registrais que envolvam a violação do princípio da legalidade, a exigência da boa fé em sentido ético traduz-se na imposição de um ônus de controle da correta atividade do responsável pela feitura dos registros. No sistema espanhol, considero negativo o fato de só beneficiarem da tutela do princípio da fé pública registral os adquirentes por negócio jurídico (não, por exemplo, às aquisições em processo executivo) e a título oneroso. No sistema francês, belga, luxemburguês e italiano os aspetos piores são, sem dúvida, a consagração do fólio pessoal (e não o real), a falta de consagração do princípio da legalidade em sentido rigoroso (apenas é efetuado um controle formal dos títulos, não um controle substancial) e, consequentemente, a falta de consagração do princípio da fé publica registral. No sistema belga e luxemburguês a esses aspetos negativos somam-se: a não inscrição de aquisições mortis causa e a não consagração do princípio da continuidade. No sistema italiano a esses aspetos soma-se a não consagração do princípio da continuidade tal como o conhecemos (em Itália, o princípio da continuidade não impõe o registro prévio a favor do causante como requisito necessário para a realização da inscrição ou da transcrição. Assim sendo, um documento pode ser publicado por uma conservatória italiana, mesmo quando o transferente ou o último titular do direito nunca tenha constado como titular registral. Consequentemente, não conduz a uma ordenação cronológica do arquivo. O título de aquisição do subadquirente pode ser publicado antes do título do seu causante. Não impede o acesso ao Registro de títulos contraditórios, razão pela qual não permite que a conservatória “depure” os títulos incompatíveis e recuse a feitura de um registro.  No sistema holandês e grego indico como ponto negativo e contraditório o fato de o registro ser constitutivo  apesar de não consagrarem o princípio da legalidade como controle de fundo dos documentos, nem, consequentemente, as presunções registrais. Acresce que também não consagram o princípio da fé pública registral.

Manuel Henrique Mesquita e Mónica Jardim
Manuel Henrique Mesquita e Mónica Jardim

E o sistema português?

No sistema português, é claramente positivo o fato de ser  um sistema de fólio real que publicita direitos adquiridos inter vivos ou mortis causa  e adota os princípios da legalidade (no seu sentido mais amplo), da continuidade, consagrando simultaneamente as presunções de que o direito existe e pertence ao titular registral ― o que é claramente típico de um sistema que concede uma forte proteção aos terceiros. Mas, a verdade é que não assegura o terceiro quanto à exatidão do Registro e, consequentemente, concede-lhe uma proteção fraca, não adotando o princípio da fé pública registral. Apesar do afirmado, a verdade é que entendemos que o princípio da fé pública registral só poderá ser consagrado no ordenamento jurídico português após serem eliminados ou, pelo menos, substancialmente reduzidos os obstáculos que o impedem de ser um sistema exato.

E o sistema registral brasileiro?

Destaco como aspetos positivos: o fato de ser  um sistema de fólio real que publicita direitos adquiridos inter vivos ou mortis causa  e adota os princípios da legalidade (no seu sentido mais amplo), da continuidade. Indico como aspectos negativos: o fato de não consagrar as presunções de que o direito existe e pertence ao titular registral nem o princípio da fé pública registral.

Como avalia o intercâmbio entre o Brasil e  Portugal em matéria de direito registral? Comente os nossos acordos de cooperação técnica e acadêmica.

O intercâmbio entre Brasil e Portugal em matéria de direito registral, na minha perspetiva, tem-se revelado um sucesso, uma vez que tem enriquecido enormemente não só aqueles que intervém nos congressos, seminários e conferências mas, ainda, todos os que depois têm acesso aos textos. O trabalho conjunto tem sido muito profícuo, a prova está no fato de já terem sido celebrados diversos acordos de cooperação técnica e acadêmica: com o IRIB, ANOREG, SERJUS, ESNOR, ARISP e sua UNIREGISTRAL, com a Escola Paulista de Magistratura. Acordos esses que nunca ficaram na gaveta, assim por exemplo: com o IRIB todos os anos realizamos o Luso-Brasileiro e Espanhol em Direito Imobiliário Registral; com a ARISP, a UNIREGISTRAL e com a Escola Paulista de Magistratura de dois em dois anos realizamos a Bienal de Jurisprudência Luso-Brasileira em Direito Imobiliário e Registral (cujo sucesso tem vindo em crescendo) e, desde 2012, o Encontro de Direitos Reais e Direito de Registros e do Notariado  (que foi realizado em Coimbra, com apresentações de excelência as quais vão ser publicadas no primeiro número dos Cadernos do CENoR que está prestes a ser publicado.

Os brasileiros têm necessidade de aprofundar seus estudos em direito registral ou mesmo em direito civil. A FDC oferece cursos de pós-doutoramento ou de especialização? Como funcionariam?

O Centro de Estudos Notariais e Registrais da Faculdade de Direito de Coimbra todos os anos realiza, desde que o número de inscritos o permita, o curso de “Pós-graduação em Direito Notarial e Registro Predial – Prof. Doutor Henrique Mesquita”, as aulas são ao Sábado, durante todo o dia, durante cinco meses. Mas o CENoR pretende fazer a mesma pós-graduação compactada durante três semanas ou quatro semanas (de segunda a sexta) para brasileiros, angolanos, cabo-verdianos, etc. Quanto a cursos de pós doutoramento, na próxima Assembleia-Geral do CENoR – que se realizará em Abril -, por certo será aprovado um pós-doutoramento em Direito Registral e em Direito Notarial. O mesmo funcionará da seguinte forma: as inscrições estarão permanentemente abertas, um interessado pode iniciar o curso em Abril, outro em Maio, enfim …; terá a duração de um ano; durante o ano o doutorado terá de apresentar dois papers e no final do ano uma dissertação; o doutorado apenas terá de estar presente na Faculdade em dois ou três dias, para apresentar os papers juntamente com os colegas e para assistir a um dia de palestras de especialistas na matéria. Cada doutorado terá um orientador que prestará a assistência necessária presencialmente ou via e-mail. Quanto à pesquisa de livros e revistas existentes na Faculdade, existe um serviço que disponibiliza parte dos livros e os artigos das revistas em formato digital. Após a Assembleia do CENoR surgirão todos os pormenores na nossa página. Por fim, estamos a pensar realizar pós-graduações e, eventualmente, pós-doutoramentos em parceria com Entidades estrangeiras (creio que é o que no Brasil se denomina como pós-graduação ou pós-doutoramento sanduiche)

Como avalia a disseminação de registros eletrônicos, a cargo de instituições financeiras, (como o MERS, nos EEUU) em comparação com os sistemas europeus?

Sou completamente contrária à disseminação de registros a cargo de instituições financeiras. Na minha opinião apenas devem realizar registros pessoas com preparação específica e dotadas de fé pública (os registradores). Em Portugal já houve uma proposta de lei de um partido político, então na oposição, no sentido de atribuir aos notários o poder de lavrarem registros e eu manifestei-me contra, por diversas razões, não obstante os notários serem oficiais públicos. Na minha opinião o Registro deve permanecer exclusivamente a cargo dos Registradores, pois só assim se garante a efetiva realização dos assentos, a qualidade da sua feitura, a transparência quanto à titularidade dos direitos, a unicidade do Sistema.  Tendo em conta as características do Registro Europeu e a sua qualidade (não obstante a diversidade de sistemas), não concebo a possibilidade de na Europa existirem Registros Privados a par de um Registro Público, mesmo havendo interconexão. O que não seria algo nada fácil de conseguir. Quem controlaria os Registros Privados? Como é evidente, deixar o controle a cargo dos próprios de nada adiantaria – um Registro Privado de prestamistas dificilmente pode ser imparcial. E não vislumbramos qualquer razão para que o Estado assuma tal papel e respetiva despesa se tem um Registro Público? Admitir a disseminação de registros eletrônicos, a cargo de instituições financeiras, (como o MERS) é franquear a porta à clandestinidade ou opacidade e, portanto, atingir fulminantemente o fim do Registro Público, que, como se sabe, é o de garantir que qualquer interessado, com legitimidade, tenha a possibilidade de conhecer todos os negócios que hajam tido por objeto determinado imóvel. Eliminando, assim, assimetrias de informação, garantindo a segurança jurídica dos direitos, a proteção do tráfico, o fomento do crédito territorial assegurado mediante garantias reais e a agilização das transacções imobiliárias e, por outro lado, evitando a usura e as fraudes, bem como os pleitos e conflitos sobre questões jurídico-imobiliárias. Mais, o MERS nada trouxe de bom para os EUA, muito ao invés. De fato, como afirma Fernando Méndez: “O MERS permitiu a securitização das hipotecas e a ocultação dos titulares delas (…) Esse encobrimento facilitou a explosão de uma prática de empréstimos predatórios – subprime, mas não somente esses – da qual não poderiam ser responsabilizados os pretamistas, porque não poderiam ser identificados quer pelos prestatários, quer pelos investidores enganados na compra de pacotes de hipotecas sem valor.  (…) Antes do MERS não era possível vender, com benefício, hipotecas sem valor (…) Antes do MERS tampouco era possível para as entidades financeiras ocultar a extensão do risco das perdas financeiras como consequência das práticas de empréstimos predatórios residenciais, bem como a revenda e securitização fraudulenta desses empréstimos que, no entanto, não eram comercializáveis. Por derradeiro, antes do MERS, o beneficiário real de todo o deed of trusts sobre cada terreno nos EUA podia ser rapidamente conhecido, consultando-se simplesmente os registros públicos (…). Depois do MERS, assevera-se, os direitos de cobrança da hipoteca foram transferidos a uma entidade tão enorme, que a comunicação mais não é possível. Ela somente está interessada numa coisa: obter da execução hipotecária o maior proveito possível (…)”

O que a Sra. diria aos novos registradores de imóveis?

Que cumpram todos os seus deveres ao serviço da lei e dos cidadãos, procurem ter formação contínua e, sobretudo, que lutem para manter e fazer evoluir o sistema registral, impedindo, sempre, a disseminação de registros a cargo de outras entidades não dotadas de fé pública.

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