Caução e cessão fiduciária

Seguimos com a análise crítica acerca das propostas de alteração da LRP. Nesta seção, trazemos a análise de Naila Khuri e Sérgio Jacomino.

[Art. 167, II, 8] – caução e cessão fiduciária.

Falta de conhecimento da história do direito registral leva à confusão exegética e a propostas deslocadas. Hipóteses de averbação ou de registro?

[ÍNDICE GERAL]

PROPOSTA: 8) da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis

JUSTIFICATIVA: Inclusão para eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos. A inclusão bem delimita  o que é competência do Registro de Imóveis, deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral.

Distinguindo as hipóteses

A proposta revela uma falta de conhecimento técnico para discernir as hipóteses e propor soluções adequadas e harmônicas com o texto da lei e a própria história do direito registral imobiliário. A redação original é esta:

8) da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis;

Aparentemente, confunde-se a cessão de direitos de devedor-fiduciante do inciso II do art. 17 cc. arts. 18 e 19 da Lei 9.514/1997 com a caução e cessão fiduciária – garantias supletórias recepcionadas pelo Sistema Financeiro da Habitação. São situações jurídicas distintas.

A cessão fiduciária de direitos creditórios “decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel” acha-se hoje expressamente prevista no art. 51 da Lei 10.931/2004[1]. Não há qualquer indicação precisa e taxativa acerca do ato a ser praticado no Registro de Imóveis[2]. Este parece ser o ponto fulcral que deveria merecer alguma alteração na Lei de Registros Públicos, mas, à evidência, por motivos completamente distintos. Voltaremos mais à frente a este ponto.

Além dessa hipótese, vale a pena perquirir acerca da outra espécie e que foi o antecedente lógico e jurídico da disposição legal cuja proposta de alteração foi veiculada.

Paleologia registral

A figura de cessão fiduciária de crédito em garantia foi consagrada na legislação anterior ao advento da própria Lei de Registros Públicos, hoje em vigor, fazendo o seu début com o Decreto 21.499, de 9 de junho de 1932. O Chefe do Governo Provisório buscava a mobilidade dos ativos bancários e criaria a Caixa de Mobilização Bancária, “destinada a promover a mobilização das importâncias aplicadas em operações seguras, mas de demorada liquidação, realizadas, anteriormente à data deste decreto, pelos bancos de depósitos e descontos, nacionais e estrangeiros, estabelecidos no país”. As garantias caucionárias teriam por objeto créditos hipotecários e pignoratícios:

Art. 5º As operações da Caixa serão garantidas.

a) pela caução de notas promissórias, letras de câmbio, ações, debêntures, créditos hipotecários e pignoratícios, contratos de contas correntes devedoras vencidos ou novatos, com saldo devidamente reconhecido, e títulos de dívida pública federal, estadual e municipal;

b) por hipoteca legal, independente de especialização, que este decreto concede à Caixa sobre os imóveis pertencentes aos bancos creditados e por eles destinados à instalação de suas sedes e filiais;

c) por hipoteca convencional de imóveis pertencentes aos bancos e destinados a venda.

Posteriormente, em face de inúmeras dúvidas suscitadas quanto à validade do penhor, ou caução de créditos hipotecários e pignoratícios, o mesmo Governo Provisório decretaria que poderiam ser “objeto de penhor os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, os quais, para esse efeito, considerar-se-ão coisa móvel” (Decreto 24.778, de 14 de julho de 1934).

Esse quadro legal, que se desenhou antes mesmo do Decreto 4.857/1939 (Regulamento de Registro de Imóveis) levou os registradores imobiliários, a partir então, a considerar que a caução de crédito hipotecário passaria a ser averbada na margem da inscrição da hipoteca, “sem maiores indagações”, como registrou MARIA HELENA LEONEL GANDOLFO em pequeno, mas instrutivo artigo. Vamos dar voz à registradora:

“Em 1927, LYSIPPO GARCIA enfatizava a necessidade de se esclarecer definitivamente a legalidade de um negócio jurídico que vinha sendo adotado pelo Banco do Brasil e outras entidades bancárias: a caução de crédito hipotecário.

Nessa época citou um parecer de Clóvis de 1923, cujas primeiras linhas transcrevo: ‘O assunto exige grande ponderação pelo valor de interesses, que lhe são objeto e pelas dúvidas que, na ausência de dispositivo expresso de lei, têm levantado alguns juristas de reconhecida competência’.

As consideranda do Decreto n. 24.778, da 14.7.1934, que dispunha sobre a caução de hipoteca e penhor, deixaram bem clara a intenção de dissipar tais dúvidas que existiam quanto à validade desse instituto, que atendia ‘às mais fortes exigências da economia contemporânea’.

A partir de então, a caução de crédito hipotecário passou a ser averbada na margem da inscrição, sem maiores indagações”[3].

O sempre lembrado ELVINO SILVA FILHO enfrentou o tema da caução como objeto de averbação no Registro de Imóveis:

“O direito do credor hipotecário – o crédito hipotecário garantido pela hipoteca – um dos mais fortes entre os direitos reais de garantia –, não poderia, evidentemente, ficar estático. Inúmeras vezes o credor se sentia na contingência de querer mobilizá-lo, para garantir operação de crédito de que necessitava, sem, entretanto, querer ceder esse crédito a um eventual credor. Dentro dos estreitos limites doutrinários do Código Civil estava impedido de caucioná-lo ou de dá-lo em penhor em virtude de o crédito hipotecário ser considerado bem imóvel[4]

Todavia, o Decreto de 1934 cravou no seu artigo 1º que o penhor de créditos garantidos por hipoteca ou penhor considerar-se-ia coisa móvel. Seria inscrito no Registro de Imóveis ou no RTD?

O tema gerou certa controvérsia. A melhor síntese encontramos na obra de SERPA LOPES. O Tratadista desenvolve muito bem o problema e lança a questão nos seguintes termos: em face do Decreto n. 24.778/1934,” qual a situação da caução de um crédito hipotecário perante o Registro de Imóveis?”. E logo responde:

“Óbvio que se a lei, para efeitos de penhor, considerou coisa móvel o crédito hipotecário, excluída está aquela convenção dos livros do Registro de Imóveis, mesmo que se trate de uma simples averbação. O registro dessa convenção pertence, nesse caso, ao Registro de Títulos e Documentos”[5].

O próprio SERPA LOPES não se satisfaria com a solução por ele mesmo cogitada e acrescentaria:

Contudo é inútil desconhecer que esse instituto, vivendo à parte, sob o regime de coisas móveis, pode acarretar prejuízos e conflitos. A insegurança é patente. Os danos resultantes, possivelmente, desse bimorfo aspecto, direito real imobiliário de um lado e de outro direito real mobiliário, redundando na coexistência de duas publicidades, não são meras fantasias.

[…]

Como se vê, o próprio instituto fica mutilado, desfigurado e arrastando efeitos práticos prejudiciais, tudo isso em homenagem ao princípio de que não pode haver hipoteca de hipoteca.

Se se considera o crédito hipotecário como um direito real imobiliário, por que motivo não há de se reputar tal, a caução deste mesmo crédito, e conferir-lhe, lógica e necessariamente, um lugar dentre os atos compreendidos no Registo de Imóveis?”[6].

A solução do problema, segundo ele, estaria na adoção do sistema da legislação belga que estabelece que “na caução do crédito hipotecário, como nos casos de sub-rogação e cessão do referido crédito, a averbação não fica reduzida a uma simples faculdade do interessado, mas deve ser imposta como condição para o conhecimento daqueles atos, em relação a terceiros”.

No mesmo sentido a opinião de AFRÂNIO DE CARVALHO, que registrou em sua obra que o “penhor ou caução de crédito hipotecário pareceria, a rigor, incompatível com o Registro de Imóveis, porque, havendo a lei considerado o crédito hipotecário ‘coisa móvel’, estaria a caução dele, por esse simples fato, excluída do âmbito registral. Todavia, essa exclusão provoca a insegurança dos direitos e pode acarretar prejuízos, pois enseja a movimentação da hipoteca em linhas paralelas”[7].

Filiando-se à doutrina de SERPA LOPES chegará à conclusão de que o locus natural desse direito sobre direito será o Registro de Imóveis. E ilustra com um exemplo gráfico.

Tome-se um exemplo já figurado: A cauciona o seu crédito hipotecário a B, mas, como a caução não consta do Registro, faz a cessão do seu crédito a C, a quem o devedor D, não notificado da caução, paga devidamente. Nesse espaço de tempo o credor B executa a caução e o crédito, lhe é adjudicado. Qual dos dois títulos deve produzir efeitos perante o Registro de Imóveis, a carta de adjudicação ou a quitação para o cancelamento da hipoteca? 

A movimentação paralela da hipoteca precisa, pois, ser denunciada ao público, como acontece com a hipoteca do sistema financeiro da habitação, cuja cédula é averbada à margem da inscrição. Daí tornar-se aconselhável que a caução hipotecário seja também averbada obrigatoriamente ao pé da inscrição para conhecimento de terceiros, sem embargo de se tratar de penhor, pois o registro já acolhe o penhor agrícola, o pecuário, o rural. Aliás é o que sucede normalmente no registro alemão, onde se requer a inscrição ‘para a transferência da propriedade sobre um imóvel para o gravame de um imóvel com um direito, assim como para a transferência ou gravame de tal direito’ (Cód. Civ., Alemão, § 873)[8].

É desse mesmo jaez a opinião de PONTES DE MIRANDA que já considerava esses direitos como reais[9]:

“tais direitos reais limitados recaem em direitos reais limitados: há penhor do crédito hipotecário ou do crédito pignoratício, isto é, direito real limitado sobre direito real limitado (direito sobre direito). Tais penhores têm de ser devidamente inscritos, se recaem sobre créditos hipotecários, à semelhança do que se passa com os penhores de máquinas e aparelhos utilizados nas indústrias (Decreto n. 4.857, de 9 de setembro de 1939, art. 178, a, V e VI), no Registro de Imóveis”[10].

A discussão que se acha na base do posicionamento doutrinário aqui revisto revela a grande cautela da doutrina ao tratar de um tema sensível: a “movimentação da hipoteca em linhas paralelas”, como dizia AFRÂNIO DE CARVALHO, em círculos extra ou para-registrais.

A realidade hoje parece caminhar celeremente para fulminar a cidadela da segurança jurídica representada pelo Registro de Imóveis. Os cartórios já não atraem todas as vicissitudes relativas aos direitos de propriedade, malgrado os esforços como os que redundaram na Lei 13.097/2015. O crédito circula por endosso nas cédulas que encontram guarida em entidades para-registrais, investindo na titularidade da propriedade pessoas estranhas ao próprio registro – movimentação “em linhas paralelas”, com advertia AFRÂNIO[11].

A discussão hoje soa-nos oca e vazia, como eco de tempos de maior rigor técnico, jurídico e sistemático. Lamentavelmente[12].

Cessão fiduciária e caução de crédito

Mais tarde, no bojo da Lei 4.864, de 29/11/1965, criaram-se outras medidas de estímulo à indústria da construção civil. No conjunto normativo compreendido pelos artigos 22 a 23 assim se dispôs originalmente:

Art. 22. Os créditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.

(…)

Art. 23. Na cessão fiduciária em garantia referida no art. 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condições do contrato e com as responsabilidades de depositário.

(…)

§ 4º A cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for arquivado por cópia no Registro de Títulos e Documentos.

A cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais de projetos financiados pelos agentes do crédito imobiliário deveria ser registrada originalmente nos cartórios de Registro de Títulos e documentos, na consideração de que esses direitos seriam, na realidade, direitos de caráter pessoal. Assim pensava PAULO RESTIFFE NETO quando da primeira edição de sua conhecida obra:

“Poder-se-ia estranhar a falta de previsão legal quanto ao registro do contrato de cessão fiduciária no Registro imobiliário. Sucede que, tratando-se de cessão exclusivamente de direito de natureza pessoal (crédito), que recai sobre as prestações, não poderia a lei, sem ofensa ao direito de propriedade do adquirente, estranho à cessão, mandar inscrever ou averbar a cessão de crédito no Registro de Imóveis, constituindo um ônus inominado sobre a propriedade alheia.

O mecanismo da cessão fiduciária prescinde, ademais, de tal providência que, na verdade, não se concilia com a índole do instituto. O arquivamento no Registro de Títulos e Documentos é necessário e também suficiente em relação a terceiros”[13].

Registro em Títulos e documentos?

O mesmo velho tema voltaria à balha – registro em TD ou Registro de Imóveis?

Vimos que a redação original do § 4º do art. 23 da Lei 4.864, de 29/11/1965 previu que a “cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for arquivado por cópia no Registro de Títulos e Documentos”. Era condição de eficácia perante terceiros do negócio jurídico.

Todavia, por força do Dec.-Lei 70, de 21/11/1966, as modalidades de garantia representadas pela cessão fiduciária e pela caução dos direitos decorrentes da alienação de imóveis foram alçadas à categoria de direitos reais (parágrafo único do art. 43).

A sempre abalizada opinião RESTIFFE NETO se modificará com o advento do dito decreto.

O seu art. 22 disporá que as “instituições financeiras em geral e as companhias do seguro poderão adquirir cédulas hipotecárias ou recebê-las em caução, nas condições que o Conselho Monetário Nacional estabelecer”. Aqui as garantias cessionárias e caucionárias, alçadas a direitos reais, seriam encaminhadas ao Registro de Imóveis:

Art. 43. Os empréstimos destinados ao financiamento da construção ou da venda de unidades imobiliárias poderão ser garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes de alienação de móveis [sic], aplicando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 22 da Lei número 4.864, de 29 de novembro de 1965.

Parágrafo único. As garantias a que se refere este artigo constituem direitos reais sobre os respectivos imóveis.

Art. 44. São passíveis de inscrição, nos Cartórios do Registro de Imóveis, os contratos a que se refere o artigo 43, e os de hipoteca de unidades imobiliárias em construção ou já construídas, mas ainda sem “habite-se” das autoridades públicas competentes e respectiva averbação, desde que estejam devidamente registrados os lotes de terreno em que elas se situem.

Como vimos, a caução, cessão parcial ou cessão fiduciária foram elevados à categoria de direitos reais e “passíveis de inscrição nos Cartórios de Registro de Imóveis”. Pedimos que o leitor retenha a noção de inscrição referida na norma, muito diferente de mera averbação.

A figura ficou conhecida como cessão fiduciária de crédito em garantia. O objetivo era garantir os créditos concedidos pelas caixas econômicas e sociedades de crédito imobiliário para o financiamento de “projetos da iniciativa privada para a construção e venda a prazo, em edificações, ou conjunto de edificações, de unidades habitacionais de interesse social, ou destinadas às classes de nível médio de renda” (art. 21, caput, da Lei 4.864/1965).

Cessão fiduciária de crédito em garantia – escopo restrito

Exsurge do conjunto normativo que esta modalidade de cessão tinha em sua origem um âmbito bastante restrito de aplicação. Destina-se, como se depreende do referido art. 21 da Lei 4.864/1965, à segurança das operações de crédito abertas pelas caixas econômicas e sociedades de crédito imobiliário. Diz RESTIFFE NETO que só possuirão “legitimidade para figurar na posição de cessionário, e, portanto, de credor fiduciário, as instituições de crédito e financiamento contempladas expressamente na lei, com exclusão da generalidade”[14].

A questão, agora, nem é saber se é cabível a alteração do número 8 do inc. II do art. 167, como aqui sugerido. A questão não se cinge à hipótese de averbação, mas de registro stricto sensu.

As cessões dos direitos do fiduciante – registro ou averbação?

As várias modalidades de cessão de direitos fazem com que a jurisprudência ainda hesite no que respeita à qualificação do ato a ser praticado no Registro de Imóveis. Contribui para a magnificação dessa confusão terminológica a própria Lei 6.015/1973.

Este fato foi bem compreendido por AFRÂNIO DE CARVALHO que denunciará a incoerência sistemática com bastante ênfase[15]. Dirá que o tumulto da terminologia na lei registral é tão grande que se torna difícil “extrair dela qualquer sistema”[16].

Há precedentes, do próprio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, que sufragam o entendimento de que o ato a ser praticado, nos casos de cessão de direitos do fiduciante, é de registro[17]. Recentemente, a própria CGJSP admitiu que o ato a ser consumado é de registro em sentido estrito[18].

Direitos reais sobre direitos reais, na expressão de PONTES, ou, como no caso de alienações fiduciárias, em todos esses casos não se trata de mera atualização acessória (averbação) de um ato principal (registro).

Por fim, gostaria de agitar um argumento de caráter analógico que deve ser apreciado in rebus.

As promessas de compra e venda e as suas respectivas cessões são objeto de registro[19]. Já as promessas e cessões relativas a loteamentos formalizados anteriormente à vigência da Lei 6.015/1973 eram objeto de averbação.

Afaste-se, desde logo, a aparente antinomia ocorrente entre os itens citados (18 e 20, inc. I, do art. 167 e o item 3, inc. II, do mesmo art. 167, todos da Lei 6.015/1973). As hipóteses, neste último item, referiam-se a inscrições de promessa feitas no sistema anterior ao advento da Lei 6.015/1973. As inscrições de loteamentos (ou de incorporações e instituições de condomínios) eram feitas no antigo Livro 8 e as mutações jurídicas subsequentes eram averbadas à margem daquelas inscrições. Porém, já não mais[20].

Além disso, e por derradeiro, a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. É a redação do art. 1.368-B do Código Civil, na redação que lhe deu a Lei 13.043/2014.

Tratando-se, pois, de um típico direito real, nada mais lógico e inteiramente coerente com o sistema registral pátrio, que se proceda à cessão do direito por ato de registro, stricto sensu.

Por todo o exposto, é possível concluir que a mudança sugerida é perfeitamente despicienda por absoluto desconhecimento dos fundamentos do dispositivo. Se algo pudesse ser alterado e isto seria o deslocamento do dispositivo para o quadrante do art. 167, inciso I, da LRP que trata das hipóteses de registro em sentido estrito.

A proposta visou “eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos”, (…) deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral. Ora, o registro de caução de títulos de crédito pessoal em RTD acha-se claramente previsto no inc. III do art. 127 e artigos 144 e 145 da LRP.

O “aclaramento explicativo” proposto e que se pretende consagrar na lei desconsidera o labor da doutrina e não instrui o profano. A explicação da lei não cabe ao legislador.


[1] A figura também está prevista no art. 41 da Lei 11.076/2004 que trata das CDA´s.

[2] O art. Art. 52 da mesma lei reza, simplesmente, que, “protocolizados todos os documentos necessários à averbação ou ao registro dos atos e dos títulos a que se referem esta Lei e a Lei n. 9.514, de 1997, o oficial de Registro de Imóveis procederá ao registro ou à averbação, dentro do prazo de quinze dias”. Os atos poderão ser consumados por averbação ou registro, conforme o caso.

[3] GANDOLFO. Maria Helena Leonel. Caução dos direitos de promitente comprador. In Boletim do IRIB n. 10, março de 1978.

[4] SILVA FILHO. Elvino. A caução no Registro de Imóveis. Contribuição aos estudos da 1ª Comissão do VI Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil. Araxá: IRIB, 1979, p. 7.

[5] SERPA LOPES. Miguel Maria de. Tratado de Registos Públicos. 4ª ed. Vol. II, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, pp.

[6] Op. Cit. pp. 344-5.

[7] CARVALHO. Afrânio. Registro de Imóveis. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 344.

[8] CARVALHO. Afrânio de. Idem, ibidem.

[9] Muito mais tarde, pelo Dec.-Lei 70, de 21/11/1966 as modalidades de garantia representadas pela cessão fiduciária e pela caução dos direitos decorrentes da alienação de imóveis seriam alçadas à categoria de direitos reais (parágrafo único do art. 43). Hoje tanto a caução quanto a cessão fiduciária de créditos oriundos de financiamento imobiliário são taxativamente qualificados como direitos reais. V. incisos II e II do art.  17 da Lei 9.514/1997.

[10] MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Vol. XVIII, § 2.146, n. 2.

[11] Basta verificar o disposto no § 1º do art. 22 da Lei 10.931/2004. A cessão do crédito representado por CCI “implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário (…) ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária”.

[12] JACOMINO. Sérgio. A CCI cartular, a transmissão da propriedade e a ilusão do registro. 2012, Acesso: https://cartorios.org/2012/03/12/cci-cartular-e-a-necessidade-do-registro/.

[13] RESTIFFE NETO. Paulo. Garantia Fiduciária. São Paulo: RT, 1975, p. 45-6, n. 19.

[14] RESTIFFE NETO. Paulo e RESTIFFE. Paulo Sérgio. Garantia fiduciária. 3ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 115, n. 20.

[15] Cfr. CARVALHO. Afrânio. Registro de Imóveis. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 147.

[16] Idem, ibidem, p. 161,

[17] V. por exemplo: Ap. Civ. 980-6/3, Osasco, j. 17/2/2009, DJe 15/5/2009, rel. des. RUY CAMILO. Acesso: http://kollsys.org/bn1. Ap. Civ. 417-6/5, Barueri, j. 15/12/2005, DJ de 20/1/2006, rel. des. JOSÉ MÁRIO ANTONIO CARDINALE. Acesso: http://kollsys.org/8cq

[18] Processo CG 182.627/2015, dec. de 13/11/2015, DJe de 18/11/2015, Dra. Ana Luiza Villa Nova. Acesso: http://kollsys.org/iib.

[19] Números 9, 18 e 20, inc. I, do art. 167 da Lei 6.015/1973. Nessas hipóteses acham-se as promessas, cessões, etc. de imóveis loteados, objeto de incorporação e instituição de condomínios e gerais.

[20] Número 3, inc. II da Lei 6.015/1973 cc. letra “b” do art. 4º do Dec.-Lei 58/1937. Note-se que o art. 22 do Dec.-Lei 58/1937 tratava da averbação dos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados “à margem das respectivas transcrições aquisitivas”. O referido artigo foi alterado pela Lei 6.014/1973, sem qualquer alusão à prática do ato. O mesmo se pode dizer das promessas e cessões decorrentes de incorporação imobiliária. O § 2º da Lei 4.591/1965, que aludia a averbação dos respectivos contratos, foi alterado pela Lei 10.931/2004, que agora prevê o registro de tais contratos preliminares. Em suma: as promessas e cessões formalizam-se por ato de registro, nos termos da Lei de Registros Públicos em vigor.

[ÍNDICE GERAL]

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