cessão de crédito

Caução e cessão fiduciária

SJ Dinamização do crédito , ,

Seguimos com a análise crítica acerca das propostas de alteração da LRP. Nesta seção, trazemos a análise de Naila Khuri e Sérgio Jacomino.

[Art. 167, II, 8] – caução e cessão fiduciária.

Falta de conhecimento da história do direito registral leva à confusão exegética e a propostas deslocadas. Hipóteses de averbação ou de registro?

[ÍNDICE GERAL]

PROPOSTA: 8) da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis

JUSTIFICATIVA: Inclusão para eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos. A inclusão bem delimita  o que é competência do Registro de Imóveis, deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral.

Distinguindo as hipóteses

A proposta revela uma falta de conhecimento técnico para discernir as hipóteses e propor soluções adequadas e harmônicas com o texto da lei e a própria história do direito registral imobiliário. A redação original é esta:

8) da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis;

Aparentemente, confunde-se a cessão de direitos de devedor-fiduciante do inciso II do art. 17 cc. arts. 18 e 19 da Lei 9.514/1997 com a caução e cessão fiduciária – garantias supletórias recepcionadas pelo Sistema Financeiro da Habitação. São situações jurídicas distintas.

A cessão fiduciária de direitos creditórios “decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel” acha-se hoje expressamente prevista no art. 51 da Lei 10.931/2004[1]. Não há qualquer indicação precisa e taxativa acerca do ato a ser praticado no Registro de Imóveis[2]. Este parece ser o ponto fulcral que deveria merecer alguma alteração na Lei de Registros Públicos, mas, à evidência, por motivos completamente distintos. Voltaremos mais à frente a este ponto.

Além dessa hipótese, vale a pena perquirir acerca da outra espécie e que foi o antecedente lógico e jurídico da disposição legal cuja proposta de alteração foi veiculada.

Paleologia registral

A figura de cessão fiduciária de crédito em garantia foi consagrada na legislação anterior ao advento da própria Lei de Registros Públicos, hoje em vigor, fazendo o seu début com o Decreto 21.499, de 9 de junho de 1932. O Chefe do Governo Provisório buscava a mobilidade dos ativos bancários e criaria a Caixa de Mobilização Bancária, “destinada a promover a mobilização das importâncias aplicadas em operações seguras, mas de demorada liquidação, realizadas, anteriormente à data deste decreto, pelos bancos de depósitos e descontos, nacionais e estrangeiros, estabelecidos no país”. As garantias caucionárias teriam por objeto créditos hipotecários e pignoratícios:

Art. 5º As operações da Caixa serão garantidas.

a) pela caução de notas promissórias, letras de câmbio, ações, debêntures, créditos hipotecários e pignoratícios, contratos de contas correntes devedoras vencidos ou novatos, com saldo devidamente reconhecido, e títulos de dívida pública federal, estadual e municipal;

b) por hipoteca legal, independente de especialização, que este decreto concede à Caixa sobre os imóveis pertencentes aos bancos creditados e por eles destinados à instalação de suas sedes e filiais;

c) por hipoteca convencional de imóveis pertencentes aos bancos e destinados a venda.

Posteriormente, em face de inúmeras dúvidas suscitadas quanto à validade do penhor, ou caução de créditos hipotecários e pignoratícios, o mesmo Governo Provisório decretaria que poderiam ser “objeto de penhor os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, os quais, para esse efeito, considerar-se-ão coisa móvel” (Decreto 24.778, de 14 de julho de 1934).

Esse quadro legal, que se desenhou antes mesmo do Decreto 4.857/1939 (Regulamento de Registro de Imóveis) levou os registradores imobiliários, a partir então, a considerar que a caução de crédito hipotecário passaria a ser averbada na margem da inscrição da hipoteca, “sem maiores indagações”, como registrou MARIA HELENA LEONEL GANDOLFO em pequeno, mas instrutivo artigo. Vamos dar voz à registradora:

“Em 1927, LYSIPPO GARCIA enfatizava a necessidade de se esclarecer definitivamente a legalidade de um negócio jurídico que vinha sendo adotado pelo Banco do Brasil e outras entidades bancárias: a caução de crédito hipotecário.

Nessa época citou um parecer de Clóvis de 1923, cujas primeiras linhas transcrevo: ‘O assunto exige grande ponderação pelo valor de interesses, que lhe são objeto e pelas dúvidas que, na ausência de dispositivo expresso de lei, têm levantado alguns juristas de reconhecida competência’.

As consideranda do Decreto n. 24.778, da 14.7.1934, que dispunha sobre a caução de hipoteca e penhor, deixaram bem clara a intenção de dissipar tais dúvidas que existiam quanto à validade desse instituto, que atendia ‘às mais fortes exigências da economia contemporânea’.

A partir de então, a caução de crédito hipotecário passou a ser averbada na margem da inscrição, sem maiores indagações”[3].

O sempre lembrado ELVINO SILVA FILHO enfrentou o tema da caução como objeto de averbação no Registro de Imóveis:

“O direito do credor hipotecário – o crédito hipotecário garantido pela hipoteca – um dos mais fortes entre os direitos reais de garantia –, não poderia, evidentemente, ficar estático. Inúmeras vezes o credor se sentia na contingência de querer mobilizá-lo, para garantir operação de crédito de que necessitava, sem, entretanto, querer ceder esse crédito a um eventual credor. Dentro dos estreitos limites doutrinários do Código Civil estava impedido de caucioná-lo ou de dá-lo em penhor em virtude de o crédito hipotecário ser considerado bem imóvel[4]”

Todavia, o Decreto de 1934 cravou no seu artigo 1º que o penhor de créditos garantidos por hipoteca ou penhor considerar-se-ia coisa móvel. Seria inscrito no Registro de Imóveis ou no RTD?

O tema gerou certa controvérsia. A melhor síntese encontramos na obra de SERPA LOPES. O Tratadista desenvolve muito bem o problema e lança a questão nos seguintes termos: em face do Decreto n. 24.778/1934,” qual a situação da caução de um crédito hipotecário perante o Registro de Imóveis?”. E logo responde:

“Óbvio que se a lei, para efeitos de penhor, considerou coisa móvel o crédito hipotecário, excluída está aquela convenção dos livros do Registro de Imóveis, mesmo que se trate de uma simples averbação. O registro dessa convenção pertence, nesse caso, ao Registro de Títulos e Documentos”[5].

O próprio SERPA LOPES não se satisfaria com a solução por ele mesmo cogitada e acrescentaria:

Contudo é inútil desconhecer que esse instituto, vivendo à parte, sob o regime de coisas móveis, pode acarretar prejuízos e conflitos. A insegurança é patente. Os danos resultantes, possivelmente, desse bimorfo aspecto, direito real imobiliário de um lado e de outro direito real mobiliário, redundando na coexistência de duas publicidades, não são meras fantasias.

[…]

Como se vê, o próprio instituto fica mutilado, desfigurado e arrastando efeitos práticos prejudiciais, tudo isso em homenagem ao princípio de que não pode haver hipoteca de hipoteca.

Se se considera o crédito hipotecário como um direito real imobiliário, por que motivo não há de se reputar tal, a caução deste mesmo crédito, e conferir-lhe, lógica e necessariamente, um lugar dentre os atos compreendidos no Registo de Imóveis?”[6].

A solução do problema, segundo ele, estaria na adoção do sistema da legislação belga que estabelece que “na caução do crédito hipotecário, como nos casos de sub-rogação e cessão do referido crédito, a averbação não fica reduzida a uma simples faculdade do interessado, mas deve ser imposta como condição para o conhecimento daqueles atos, em relação a terceiros”.

No mesmo sentido a opinião de AFRÂNIO DE CARVALHO, que registrou em sua obra que o “penhor ou caução de crédito hipotecário pareceria, a rigor, incompatível com o Registro de Imóveis, porque, havendo a lei considerado o crédito hipotecário ‘coisa móvel’, estaria a caução dele, por esse simples fato, excluída do âmbito registral. Todavia, essa exclusão provoca a insegurança dos direitos e pode acarretar prejuízos, pois enseja a movimentação da hipoteca em linhas paralelas”[7].

Filiando-se à doutrina de SERPA LOPES chegará à conclusão de que o locus natural desse direito sobre direito será o Registro de Imóveis. E ilustra com um exemplo gráfico.

Tome-se um exemplo já figurado: A cauciona o seu crédito hipotecário a B, mas, como a caução não consta do Registro, faz a cessão do seu crédito a C, a quem o devedor D, não notificado da caução, paga devidamente. Nesse espaço de tempo o credor B executa a caução e o crédito, lhe é adjudicado. Qual dos dois títulos deve produzir efeitos perante o Registro de Imóveis, a carta de adjudicação ou a quitação para o cancelamento da hipoteca? 

A movimentação paralela da hipoteca precisa, pois, ser denunciada ao público, como acontece com a hipoteca do sistema financeiro da habitação, cuja cédula é averbada à margem da inscrição. Daí tornar-se aconselhável que a caução hipotecário seja também averbada obrigatoriamente ao pé da inscrição para conhecimento de terceiros, sem embargo de se tratar de penhor, pois o registro já acolhe o penhor agrícola, o pecuário, o rural. Aliás é o que sucede normalmente no registro alemão, onde se requer a inscrição ‘para a transferência da propriedade sobre um imóvel para o gravame de um imóvel com um direito, assim como para a transferência ou gravame de tal direito’ (Cód. Civ., Alemão, § 873)[8].

É desse mesmo jaez a opinião de PONTES DE MIRANDA que já considerava esses direitos como reais[9]:

“tais direitos reais limitados recaem em direitos reais limitados: há penhor do crédito hipotecário ou do crédito pignoratício, isto é, direito real limitado sobre direito real limitado (direito sobre direito). Tais penhores têm de ser devidamente inscritos, se recaem sobre créditos hipotecários, à semelhança do que se passa com os penhores de máquinas e aparelhos utilizados nas indústrias (Decreto n. 4.857, de 9 de setembro de 1939, art. 178, a, V e VI), no Registro de Imóveis”[10].

A discussão que se acha na base do posicionamento doutrinário aqui revisto revela a grande cautela da doutrina ao tratar de um tema sensível: a “movimentação da hipoteca em linhas paralelas”, como dizia AFRÂNIO DE CARVALHO, em círculos extra ou para-registrais.

A realidade hoje parece caminhar celeremente para fulminar a cidadela da segurança jurídica representada pelo Registro de Imóveis. Os cartórios já não atraem todas as vicissitudes relativas aos direitos de propriedade, malgrado os esforços como os que redundaram na Lei 13.097/2015. O crédito circula por endosso nas cédulas que encontram guarida em entidades para-registrais, investindo na titularidade da propriedade pessoas estranhas ao próprio registro – movimentação “em linhas paralelas”, com advertia AFRÂNIO[11].

A discussão hoje soa-nos oca e vazia, como eco de tempos de maior rigor técnico, jurídico e sistemático. Lamentavelmente[12].

Cessão fiduciária e caução de crédito

Mais tarde, no bojo da Lei 4.864, de 29/11/1965, criaram-se outras medidas de estímulo à indústria da construção civil. No conjunto normativo compreendido pelos artigos 22 a 23 assim se dispôs originalmente:

Art. 22. Os créditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.

(…)

Art. 23. Na cessão fiduciária em garantia referida no art. 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condições do contrato e com as responsabilidades de depositário.

(…)

§ 4º A cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for arquivado por cópia no Registro de Títulos e Documentos.

A cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais de projetos financiados pelos agentes do crédito imobiliário deveria ser registrada originalmente nos cartórios de Registro de Títulos e documentos, na consideração de que esses direitos seriam, na realidade, direitos de caráter pessoal. Assim pensava PAULO RESTIFFE NETO quando da primeira edição de sua conhecida obra:

“Poder-se-ia estranhar a falta de previsão legal quanto ao registro do contrato de cessão fiduciária no Registro imobiliário. Sucede que, tratando-se de cessão exclusivamente de direito de natureza pessoal (crédito), que recai sobre as prestações, não poderia a lei, sem ofensa ao direito de propriedade do adquirente, estranho à cessão, mandar inscrever ou averbar a cessão de crédito no Registro de Imóveis, constituindo um ônus inominado sobre a propriedade alheia.

O mecanismo da cessão fiduciária prescinde, ademais, de tal providência que, na verdade, não se concilia com a índole do instituto. O arquivamento no Registro de Títulos e Documentos é necessário e também suficiente em relação a terceiros”[13].

Registro em Títulos e documentos?

O mesmo velho tema voltaria à balha – registro em TD ou Registro de Imóveis?

Vimos que a redação original do § 4º do art. 23 da Lei 4.864, de 29/11/1965 previu que a “cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for arquivado por cópia no Registro de Títulos e Documentos”. Era condição de eficácia perante terceiros do negócio jurídico.

Todavia, por força do Dec.-Lei 70, de 21/11/1966, as modalidades de garantia representadas pela cessão fiduciária e pela caução dos direitos decorrentes da alienação de imóveis foram alçadas à categoria de direitos reais (parágrafo único do art. 43).

A sempre abalizada opinião RESTIFFE NETO se modificará com o advento do dito decreto.

O seu art. 22 disporá que as “instituições financeiras em geral e as companhias do seguro poderão adquirir cédulas hipotecárias ou recebê-las em caução, nas condições que o Conselho Monetário Nacional estabelecer”. Aqui as garantias cessionárias e caucionárias, alçadas a direitos reais, seriam encaminhadas ao Registro de Imóveis:

Art. 43. Os empréstimos destinados ao financiamento da construção ou da venda de unidades imobiliárias poderão ser garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes de alienação de móveis [sic], aplicando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 22 da Lei número 4.864, de 29 de novembro de 1965.

Parágrafo único. As garantias a que se refere este artigo constituem direitos reais sobre os respectivos imóveis.

Art. 44. São passíveis de inscrição, nos Cartórios do Registro de Imóveis, os contratos a que se refere o artigo 43, e os de hipoteca de unidades imobiliárias em construção ou já construídas, mas ainda sem “habite-se” das autoridades públicas competentes e respectiva averbação, desde que estejam devidamente registrados os lotes de terreno em que elas se situem.

Como vimos, a caução, cessão parcial ou cessão fiduciária foram elevados à categoria de direitos reais e “passíveis de inscrição nos Cartórios de Registro de Imóveis”. Pedimos que o leitor retenha a noção de inscrição referida na norma, muito diferente de mera averbação.

A figura ficou conhecida como cessão fiduciária de crédito em garantia. O objetivo era garantir os créditos concedidos pelas caixas econômicas e sociedades de crédito imobiliário para o financiamento de “projetos da iniciativa privada para a construção e venda a prazo, em edificações, ou conjunto de edificações, de unidades habitacionais de interesse social, ou destinadas às classes de nível médio de renda” (art. 21, caput, da Lei 4.864/1965).

Cessão fiduciária de crédito em garantia – escopo restrito

Exsurge do conjunto normativo que esta modalidade de cessão tinha em sua origem um âmbito bastante restrito de aplicação. Destina-se, como se depreende do referido art. 21 da Lei 4.864/1965, à segurança das operações de crédito abertas pelas caixas econômicas e sociedades de crédito imobiliário. Diz RESTIFFE NETO que só possuirão “legitimidade para figurar na posição de cessionário, e, portanto, de credor fiduciário, as instituições de crédito e financiamento contempladas expressamente na lei, com exclusão da generalidade”[14].

A questão, agora, nem é saber se é cabível a alteração do número 8 do inc. II do art. 167, como aqui sugerido. A questão não se cinge à hipótese de averbação, mas de registro stricto sensu.

As cessões dos direitos do fiduciante – registro ou averbação?

As várias modalidades de cessão de direitos fazem com que a jurisprudência ainda hesite no que respeita à qualificação do ato a ser praticado no Registro de Imóveis. Contribui para a magnificação dessa confusão terminológica a própria Lei 6.015/1973.

Este fato foi bem compreendido por AFRÂNIO DE CARVALHO que denunciará a incoerência sistemática com bastante ênfase[15]. Dirá que o tumulto da terminologia na lei registral é tão grande que se torna difícil “extrair dela qualquer sistema”[16].

Há precedentes, do próprio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, que sufragam o entendimento de que o ato a ser praticado, nos casos de cessão de direitos do fiduciante, é de registro[17]. Recentemente, a própria CGJSP admitiu que o ato a ser consumado é de registro em sentido estrito[18].

Direitos reais sobre direitos reais, na expressão de PONTES, ou, como no caso de alienações fiduciárias, em todos esses casos não se trata de mera atualização acessória (averbação) de um ato principal (registro).

Por fim, gostaria de agitar um argumento de caráter analógico que deve ser apreciado in rebus.

As promessas de compra e venda e as suas respectivas cessões são objeto de registro[19]. Já as promessas e cessões relativas a loteamentos formalizados anteriormente à vigência da Lei 6.015/1973 eram objeto de averbação.

Afaste-se, desde logo, a aparente antinomia ocorrente entre os itens citados (18 e 20, inc. I, do art. 167 e o item 3, inc. II, do mesmo art. 167, todos da Lei 6.015/1973). As hipóteses, neste último item, referiam-se a inscrições de promessa feitas no sistema anterior ao advento da Lei 6.015/1973. As inscrições de loteamentos (ou de incorporações e instituições de condomínios) eram feitas no antigo Livro 8 e as mutações jurídicas subsequentes eram averbadas à margem daquelas inscrições. Porém, já não mais[20].

Além disso, e por derradeiro, a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. É a redação do art. 1.368-B do Código Civil, na redação que lhe deu a Lei 13.043/2014.

Tratando-se, pois, de um típico direito real, nada mais lógico e inteiramente coerente com o sistema registral pátrio, que se proceda à cessão do direito por ato de registro, stricto sensu.

Por todo o exposto, é possível concluir que a mudança sugerida é perfeitamente despicienda por absoluto desconhecimento dos fundamentos do dispositivo. Se algo pudesse ser alterado e isto seria o deslocamento do dispositivo para o quadrante do art. 167, inciso I, da LRP que trata das hipóteses de registro em sentido estrito.

A proposta visou “eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos”, (…) deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral. Ora, o registro de caução de títulos de crédito pessoal em RTD acha-se claramente previsto no inc. III do art. 127 e artigos 144 e 145 da LRP.

O “aclaramento explicativo” proposto e que se pretende consagrar na lei desconsidera o labor da doutrina e não instrui o profano. A explicação da lei não cabe ao legislador.

[1] A figura também está prevista no art. 41 da Lei 11.076/2004 que trata das CDA´s.

[2] O art. Art. 52 da mesma lei reza, simplesmente, que, “protocolizados todos os documentos necessários à averbação ou ao registro dos atos e dos títulos a que se referem esta Lei e a Lei n. 9.514, de 1997, o oficial de Registro de Imóveis procederá ao registro ou à averbação, dentro do prazo de quinze dias”. Os atos poderão ser consumados por averbação ou registro, conforme o caso.

[3] GANDOLFO. Maria Helena Leonel. Caução dos direitos de promitente comprador. In Boletim do IRIB n. 10, março de 1978. Vide também Cessão Fiduciária, in Boletim do IRIB, n. 42, p. 1.

[4] SILVA FILHO. Elvino. A caução no Registro de Imóveis. Contribuição aos estudos da 1ª Comissão do VI Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil. Araxá: IRIB, 1979, p. 7.

[5] SERPA LOPES. Miguel Maria de. Tratado de Registos Públicos. 4ª ed. Vol. II, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, pp.

[6] Op. Cit. pp. 344-5.

[7] CARVALHO. Afrânio. Registro de Imóveis. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 344.

[8] CARVALHO. Afrânio de. Idem, ibidem.

[9] Muito mais tarde, pelo Dec.-Lei 70, de 21/11/1966 as modalidades de garantia representadas pela cessão fiduciária e pela caução dos direitos decorrentes da alienação de imóveis seriam alçadas à categoria de direitos reais (parágrafo único do art. 43). Hoje tanto a caução quanto a cessão fiduciária de créditos oriundos de financiamento imobiliário são taxativamente qualificados como direitos reais. V. incisos II e II do art.  17 da Lei 9.514/1997.

[10] MIRANDA. Pontes. Tratado de Direito Privado. Vol. XVIII, § 2.146, n. 2.

[11] Basta verificar o disposto no § 1º do art. 22 da Lei 10.931/2004. A cessão do crédito representado por CCI “implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário (…) ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária”.

[12] JACOMINO. Sérgio. A CCI cartular, a transmissão da propriedade e a ilusão do registro. 2012, Acesso: https://cartorios.org/2012/03/12/cci-cartular-e-a-necessidade-do-registro/.

[13] RESTIFFE NETO. Paulo. Garantia Fiduciária. São Paulo: RT, 1975, p. 45-6, n. 19.

[14] RESTIFFE NETO. Paulo e RESTIFFE. Paulo Sérgio. Garantia fiduciária. 3ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 115, n. 20.

[15] Cfr. CARVALHO. Afrânio. Registro de Imóveis. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 147.

[16] Idem, ibidem, p. 161,

[17] V. por exemplo: Ap. Civ. 980-6/3, Osasco, j. 17/2/2009, DJe 15/5/2009, rel. des. RUY CAMILO. Acesso: http://kollsys.org/bn1. Ap. Civ. 417-6/5, Barueri, j. 15/12/2005, DJ de 20/1/2006, rel. des. JOSÉ MÁRIO ANTONIO CARDINALE. Acesso: http://kollsys.org/8cq. 

[18] Processo CG 182.627/2015, dec. de 13/11/2015, DJe de 18/11/2015, Dra. Ana Luiza Villa Nova. Acesso: http://kollsys.org/iib.

[19] Números 9, 18 e 20, inc. I, do art. 167 da Lei 6.015/1973. Nessas hipóteses acham-se as promessas, cessões, etc. de imóveis loteados, objeto de incorporação e instituição de condomínios e gerais.

[20] Número 3, inc. II da Lei 6.015/1973 cc. letra “b” do art. 4º do Dec.-Lei 58/1937. Note-se que o art. 22 do Dec.-Lei 58/1937 tratava da averbação dos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados “à margem das respectivas transcrições aquisitivas”. O referido artigo foi alterado pela Lei 6.014/1973, sem qualquer alusão à prática do ato. O mesmo se pode dizer das promessas e cessões decorrentes de incorporação imobiliária. O § 2º da Lei 4.591/1965, que aludia a averbação dos respectivos contratos, foi alterado pela Lei 10.931/2004, que agora prevê o registro de tais contratos preliminares. Em suma: as promessas e cessões formalizam-se por ato de registro, nos termos da Lei de Registros Públicos em vigor.

[ÍNDICE GERAL]

Da sub-rogação à portabilidade de crédito imobiliário

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha *

1. Com pompa de obra nova e importante para a etapa eleitoral que se aproxima, a portabilidade de crédito imobiliário foi ‘reinaugurada’ – pela terceira ou quarta vez – no início de maio passado, quando entraram em vigor as normas administrativas emitidas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que, a rigor, cuidam apenas de procedimentos operacionais e de controle internos a serem adotados e praticados pelas instituições financeiras, de pouco ou nenhum interesse direto para o mutuário devedor.

De fato, trata-se de obra velha (pagamento com sub-rogação de direitos) com adornos modernos, cujo atrativo maior – a possibilidade de substituição do credor com redução significativa da taxa de juros contratual e consequente redução do valor das prestações mensais – foi perdido em razão do constante retrofit concluído em ritmo de copa.

Se, inicialmente, a taxa SELIC reduzida a níveis civilizados permitia às instituições financeiras a concessão de benefícios reais ao mutuário, atualmente com o retorno daquela taxa a índices comuns, a margem de negociação ficou mitigada e os atrativos restantes decorrem basicamente da fidelização bancária e da concentração de transações em uma só instituição.

2. A portabilidade é obra velha porque a transferência da dívida para outro credor, por iniciativa do devedor ou de terceiro interessado, sempre existiu na legislação civil – como pagamento com sub-rogação – tratada nos arts. 346 e 347 do Código Civil atual da seguinte forma:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

No campo das relações de consumo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor já havia estabelecido que no fornecimento de produtos ou serviços com a concessão de crédito ou financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, assegurar “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.[2]

E, na área administrativa, o Banco Central do Brasil divulgou, já em 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, para regular as transações praticadas pelas instituições financeiras, dispondo que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB), “na contratação de operações com seus clientes” (redação posteriormente alterada pela Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”), devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”. As duas resoluções acima referidas foram revogadas pela Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

Nesse meio tempo, o Banco Central publicou também a Resolução nº 3.401, de 06 de setembro de 2006, para dispor sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil com recursos transferidos por outra instituição financeira, nos seguintes termos:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Dessa forma, a legislação já estava provida de instrumentos suficientemente precisos – e complementares – para promover e regular a liquidação antecipada de qualquer crédito titulado por sociedade comercial ou instituição financeira.

3. Destarte, é no art. 1º da Resolução nº 3.401/2006 que se encontrará a gênese da operação de sub-rogação de crédito por instituição financeira, mediante empréstimo ao devedor do valor exato da dívida, transferido diretamente para a instituição credora original, porém, até aqui não havia menção normativa à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pelas citadas resoluções.

A expressão ‘portabilidade’ deriva do adjetivo portátil (‘portable’) e se prestou, durante um bom tempo, a designar – na linguagem técnica dos profissionais da informática – a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Inexistente nas Ciências Jurídicas, não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e dela não se conhecem conceito, definição ou sentido técnico jurídico do vocábulo portabilidade.

Na linguagem comum, a portabilidade foi popularizada por conta de intensa divulgação publicitária das regras de prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente daquela a que esteve vinculado. No rastro da popularidade, foi adotada pelo Governo Federal como um dos instrumentos de marketing da política oficial de redução das taxas de juros; foi encampada pelas instituições financeiras que a repercutiram a exaustão e divulgada pelo Banco Central do Brasil como a “possibilidade de transferência de operações de crédito (empréstimos e financiamentos)  e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, pessoa natural ou pessoa jurídica, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original”.[3]

4. Uma operação de financiamento imobiliário se consubstancia, geralmente, em um instrumento contratual que abrange desde a compra e venda do bem imóvel, a obtenção de mútuo em dinheiro pelo comprador para pagamento do preço ao vendedor e a alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel adquirido. Com a portabilidade são alteradas algumas condições contratuais (a substituição do credor e o estabelecimento da taxa de juros negociada) e sub-rogadas a dívida e a garantia fiduciária ou hipotecária anteriormente contratada.

De acordo com as normas vigentes até então, a operação se completaria após o cancelamento do registro da garantia prestada ao credor original e a concomitante inscrição da garantia oferecida ao novo credor, procedimentos registrários sujeitos a emolumentos cujo montante, quando comparado com o resultado financeiro obtido na operação, impossibilitou ou, de alguma forma, inviabilizo por longo tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para programar sua política de redução das taxas de juros e o pleno aproveitamento do benefício pelo devedor.

5. Foi somente no corpo da Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, que a expressão “portabilidade”, ainda destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário, surgiu no mundo jurídico, acomodada no texto de dois artigos incorporados apressadamente à lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, provavelmente e de forma inapropriada, como sinônimo moderno da vetusta sub-rogação de dívida.

Para destravar a operação, a Lei nº 12.703/2012 acrescentou ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, admitindo a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Com a mesma intenção, acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/1997 um terceiro parágrafo destinado a excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação as “hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, não será emitido o termo de quitação de que trata este artigo, cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, uma operação financeira denominada portabilidade no próprio texto legal, renasceu e se reproduziu com os exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil.

Posteriormente, a Lei nº 12.180, de 15 de maio de 2.013 promoveu algumas alterações com vistas à adaptação das normas vigentes ao mercado financeiro real. Para isso, modificou o art. 31 da Lei n° 9.514/1997 – que trata da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia – incluindo um parágrafo destinado a expressar a permissão de pagamento da dívida pela nova instituição financeira, remanescendo o art. 31 com a seguinte redação:

Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora.

Estranhamente, a Lei nº 12.180/2013 ao regulamentar a operação de portabilidade introduz outra nomenclatura ao tratar do “refinanciamento com transferência de credor”, nos seguintes termos:

Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original.

Art. 33-B. Para fins de efetivação do disposto no art. 33-A, a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário, inclusive as seguintes:

I – a taxa de juros do financiamento;

II – o custo efetivo total;

III – o prazo da operação;

IV – o sistema de pagamento utilizado; e

V – o valor das prestações.

§ 1o  A instituição credora original terá prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do recebimento das informações de que trata o caput, para solicitar à instituição proponente da transferência o envio dos recursos necessários para efetivar a transferência.

§ 2o  O mutuário da instituição credora original poderá, a qualquer tempo, enquanto não encaminhada a solicitação de envio dos recursos necessários para efetivar a transferência de que trata o § 1o, decidir pela não efetivação da transferência, sendo vedada a cobrança de qualquer tipo de ônus ou custa por parte das instituições envolvidas.

§ 3o  A eventual desistência do mutuário deverá ser informada à instituição credora original, que terá até 2 (dois) dias úteis para transmiti-la à instituição proponente da transferência.

Art. 33-C. O credor original deverá fornecer a terceiros, sempre que formalmente solicitado pelo mutuário, as informações sobre o crédito que se fizerem necessárias para viabilizar a transferência referida no art. 33-A.

Parágrafo único.  O credor original não poderá realizar ações que impeçam, limitem ou dificultem o fornecimento das informações requeridas na forma do caput.

Art. 33-D. A instituição credora original poderá exigir ressarcimento financeiro pelo custo de originação da operação de crédito, o qual não poderá ser repassado ao mutuário.

§ 1o  O ressarcimento disposto no caput deverá ser proporcional ao valor do saldo devedor apurado à época da transferência e decrescente com o decurso de prazo desde a assinatura do contrato, cabendo sua liquidação à instituição proponente da transferência.

§ 2o  O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto neste artigo, podendo inclusive limitar o ressarcimento considerando o tipo de operação de crédito ou o prazo decorrido desde a assinatura do contrato de crédito com a instituição credora original até o momento da transferência.

Art. 33-E. O Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no âmbito de suas respectivas competências, expedirão as instruções que se fizerem necessárias à execução do disposto no parágrafo único do art. 31 e nos arts. 33-A a 33-D desta Lei.

Art. 33-F. O disposto nos arts. 33-A a 33-E desta Lei não se aplica às operações de transferência de dívida decorrentes de cessão de crédito entre entidades que compõem o Sistema Financeiro da Habitação, desde que a citada transferência independa de manifestação do mutuário.

E, para conferir efetividade à operação tratada, a referida lei tratou também de alterar o art. 167, II, 30 da Lei nº 6.015/1973, para instituir a averbação da sub-rogação de dívida, da seguinte forma:

30 da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário.”

6. Finalmente, da forma como está concebida atualmente, a portabilidade se diferencia da sub-rogação comum:

(a) pela possibilidade da averbação da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir e,

(b) por ser operação privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

Cumpre salientar que além das operações realizadas por instituições financeiras também são consideradas portabilidade, permitindo a averbação da sub-rogação de dívida, o pagamento feito mediante empréstimo ao devedor da quantia certa da dívida, por credor que tenha assumido tal condição na forma do art. 347 do Código Civil Brasileiro, quer como cessionário de todos os direitos; quer como substituto do credor satisfeito pelo pagamento, por força do disposto no item 30, inciso II, art. 167 da Lei nº 6.015/1973.

Cumpre esclarecer, também, que a exclusividade da portabilidade pelas instituições financeiras não impede que quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas realizem pagamento com sub-rogação, sendo que estas operações, quando levadas ao Registro de Imóveis, terão tratamento comum, exigindo o cancelamento da garantia anterior e constituição de uma nova garantia para a transação.

[1] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. É Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da Caixa Econômica Federal e editor de www.guiadofgts.com.br

[1] Art. 52, § 2 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1980.

[3] http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/portabilidade.asp#6, em 05/06/2014, 22h28.

Sub-Rogação de Dívida. Codinome Portabilidade de Crédito

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha [i]

1. De acordo com o Banco Central do Brasil, a “portabilidade” é a possibilidade de transferência de operações de crédito e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original. Nessa nova operação as condições “devem ser negociadas entre o cliente e a instituição que conceder o crédito”.

Derivada de portátil (‘portable’) a expressão “portabilidade” não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e se difundiu por designar, na linguagem técnica dos profissionais da informática, a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Na linguagem comum a expressão foi popularizada por conta da intensa divulgação das regras da prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente da operadora a que estiver vinculado.

Nas Ciências Jurídicas, no entanto, a referida expressão é inexistente e dela não se conhece conceito, definição ou sentido técnico jurídico.

Nenhuma novidade jurídica se extrai da definição formulada e divulgada pelo Banco Central do Brasil e com base nela é possível concluir que a “portabilidade de crédito” se resume à contratação de mútuo com determinada instituição para efetuar a liquidação antecipada de outro contrato anteriormente firmado com instituição diferente e, salvo a não incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) se limitado ao saldo devedor do contrato e mantidas as mesmas condições de prazos, nenhuma diferença relevante se vislumbra em relação ao contrato de mútuo financeiro.

2. A rigor, essa possibilidade de transferência de crédito de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original, de que trata a definição do BCB, sempre existiu e responde pelos nomes de “cessão de crédito” ou de “sub-rogação”.

A cessão de créditos, atualmente tratada nos artigos 286 a 298 do Código Civil (arts. 1065 a 1078 do Código Civil de 1916) permite ao credor ceder o seu crédito, nas condições previstas na lei ou convenção com o devedor, por instrumento público ou particular mediante anuência ou notificação do devedor. E, em se tratando de crédito hipotecário, o art. 289 permite ao cessionário a averbação da cessão no registro do imóvel.

De outro lado, a sub-rogação, tratada nos arts. 346 a 367 do Código Civil (arts. 985 a 990 do Código Civil de 1916) opera-se, de pleno direito, em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Nos termos da lei, a sub-rogação é convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos e, também, quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Dessa forma, a legislação civil já oferece dispositivos suficientemente precisos e claros para regular a operação de transferência de créditos entre instituições financeiras, tornando dispensável a “esdrúxula figura da chamada portabilidade”. [ii]

3. Ocorre que, ainda que presentes os dispositivos legais para regular a cessão e a sub-rogação dos créditos, somente a partir da → Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é que a liquidação antecipada de dívida decorrente do fornecimento de produto ou serviço que envolva a outorga de crédito ou financiamento foi assegurada ao consumidor, cumulada com a obrigação do credor a proceder à redução proporcional dos juros e demais acréscimos incorporados ao débito.

Nesse sentido dispôs o artigo 52 da citada lei:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

…

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Com relação às operações praticadas pelas instituições financeiras, o Banco Central do Brasil divulgou a →Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001, determinando que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB) “na contratação de operações com seus clientes” (essa redação alterada foi alterada pela →Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”) devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”.

Convém esclarecer que as duas resoluções acima referidas foram revogadas pela →Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

4. Essa operação hoje denominada “portabilidade”, porém, tem origem na →Resolução nº 3.401, datada de 06 de setembro de 2006, que dispôs “sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a cobrança de tarifas nessas operações, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações cadastrais”.

O dispositivo principal dessa resolução, no entanto, contrastando com a clareza da ementa (“dispõe sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil”) cuidou, exclusivamente, das operações realizadas entre as instituições financeiras:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Ainda assim, como se pode depreender do dispositivo acima transcrito, não houve qualquer menção à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pela resolução que se limitou a determinar que as instituições abrigadas no Sistema Financeiro Nacional acatassem os pagamentos efetuados por outras instituições para quitação antecipada de contratos de crédito.

Resta claro, de todo o acima exposto, que a expressão “portabilidade” não é mais que um produto de marketing adotado pelo Governo Federal, integrando a política oficial de redução das taxas de juros, encampado pelas instituições financeiras e repercutido à exaustão pela imprensa.

E não se extraia, daqui, alguma crítica à técnica e prática positivas, muito utilizadas atualmente, de aposição de rótulos para a identificação de políticas governamentais pelos cidadãos.

5. Porém, quando da aplicação da norma administrativa aos contratos de financiamento imobiliário surgiram algumas dificuldades em relação ao sistema de registro das transações imobiliárias, que impossibilitavam, de alguma forma, seu pleno aproveitamento pelos devedores mutuários.

A operação de financiamento imobiliário se consubstancia, em geral, na contratação de compra e venda de imóvel, mediante a concessão de mútuo pela instituição credora, com garantia real do crédito, decorrente da alienação fiduciária do próprio bem adquirido.

O Oficial de Registro de Imóveis competente procede ao registro da venda e compra, com a consequente transmissão da propriedade para o comprador mutuário e, em seguida, procede à instituição da alienação fiduciária, transferindo a propriedade resolúvel do imóvel ao credor mutuante, para consolidação ao termo do contrato, seja pela quitação da dívida ou pelo inadimplemento das obrigações pelo devedor.

Todos os procedimentos jurídicos da instituição de alienação fiduciária em garantia estão previstos na →Lei nº 9.514/97, com as alterações da →Lei nº 10.931/2004, que dispõe, em seu artigo 25 que a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos, determinando ao credor fiduciário:

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

Portanto, somente à vista do termo de quitação acima referido é que o Oficial do competente Registro de Imóveis “efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”, nos termos do § 2º do artigo citado.

Assim, de acordo com as normas então vigentes, a operação de “portabilidade” se completaria mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negociava com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transferia os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornecia o termo de quitação ao fiduciante, ou comparecia ao contrato como interveniente-quitante;
  4. O Oficial de Registro procedia ao cancelamento do registro de alienação fiduciária lançado na matrícula imobiliária e, em seguida, ao registro do novo contrato de financiamento e da alienação fiduciária em garantia do novo credor.

Os procedimentos descritos exigem o pagamento de emolumentos que, pelo montante (comparado com a pequena diferença de spread praticado pelas instituições), travaram por muito tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para a implementação da política de redução das taxas de juros.

Para destravar as operações foram acomodados no corpo da →Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, dois novos artigos destinados a alterar os procedimentos legais e facilitar a regularização registral dos contratos de transferência de crédito imobiliário entre instituições financeiras.

O artigo 4º da referida lei, acresceu ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, possibilitando a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Já o artigo 5º acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/97 o parágrafo 3º para excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação (§ 2º do mesmo artigo) “nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira… cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, a operação denominada “portabilidade” no próprio texto legal, depois de anos, se refez e se reproduziu nos exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil e se perfaz mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negocia com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transfere os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornece termo de recebimento de crédito decorrente de portabilidade, ou comparece ao contrato como interveniente-anuente;
  4. O Oficial de Registro procede às averbações de substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária.

Destarte, concluindo, aproveitando-nos das normas acima e da definição proposta pelo Banco Central do Brasil, podemos afirmar que a portabilidade é a possibilidade de transferência de operações de crédito e arrendamento mercantil de uma instituição para outra, por iniciativa do cliente, mediante a sub-rogação da dívida pela instituição financeira que procederá à liquidação antecipada da operação na instituição original.

6. Foi, portanto, no texto do artigo implantado às pressas na lei de conversão da medida provisória, que surge no mundo jurídico a expressão “portabilidade”, destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário.

Não por acaso, já tramita no Congresso Nacional projeto de lei para excluir da lei a expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, com o seguinte teor:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. [iii]

7. Finalmente, ressaltamos, também, que, a nosso ver, a operação de “portabilidade”, ou seja, a substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária, somente é possível em transações envolvendo instituições financeiras autorizadas pelo BCB.

Dessa forma, nos exatos termos das normas legais acima referidas e vigentes, a sub-rogação de créditos imobiliários de titularidade de construtoras, incorporadoras, companhias securitizadoras etc., ainda que realizadas por instituição financeira autorizada, requer a quitação contratual e cancelamento da alienação fiduciária, não se aplicando a tais operações as averbações de substituição de contrato e transferência de garantia de que tratam o art. 4º da Lei nº 6.015/73.

[i] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da CAIXA e editor de http://www.cartilhadofgts.com.br

[iii] Projeto de Lei nº 4.383, de 2012 – Deputado Paulo Teixeira – PT/SP

A CCI Cartular, a Transmissão da Propriedade e a Ilusão do Registro

SJ Registro de Imóveis , , ,

Homem com uma grande placa cobrindo a cabeça, segurando-a acima da cabeça na rua, com carros antigos ao fundo.

Os cartórios de Registro de Imóveis começam a receber pedidos de cancelamento de registro da alienação fiduciária pelo implemento da condição (pagamento da dívida).

Ocorre que, em muitos casos, os direitos foram cedidos pelo titular (proprietário fiduciário) por meio de CCI´s – cédulas de crédito imobiliário, emitidas para fins de obtenção de novos recursos.

Nestas circunstâncias, novos titulares de direitos surgem, em substituição aos credores originários. Findo o contrato, remanesce a necessidade de se fazer o cancelamento do registro de alienação fiduciária, nos termos do Art. 25, § 2º. da Lei 9.514, de 1997, já que o pagamento da dívida (e de seus encargos), resolve de pleno direito a propriedade fiduciária. Diz a Lei:

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

§ 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária.

Porém, o subscritor de tais requerimentos (intitulado “credor fiduciário”) é outro que não aquele que figurou no registro como titular da propriedade fiduciária.

Constatada a quebra da continuidade, o Cartório acaba devolvendo o título para que se reate o trato sucessivo. É nessa ocasião que são apresentadas declarações passadas por entidades integrantes de sistemas centralizados de custódia e liquidação financeira de títulos privados atestando que ocorrera a cessão do crédito e que o atual titular seria terceiro e não o fiduciário originário.

O problema, então, surge, com toda a complexidade.

Fundamento da resistência

O singelo fundamento da denegação da averbação e devolução do título é o conjunto representados pelos artigos 195 e 237 da Lei 6.015, de 1973, que rezam:

Art. 195 – Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro.

Art. 237 – Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro.

Os interessados, via de regra instituições financeiras, arrostam a devolução sustentando que os §§ 1º e 2º do art. 22 da Lei 11.931, de 2004, autorizariam o cancelamento perseguido já que a cessão de crédito estaria “dispensada de averbação no Registro de Imóveis“. Aqui vai o conjunto normativo:

Art. 22. A cessão do crédito representado por CCI poderá ser feita por meio de sistemas de registro e de liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil.

§ 1º A cessão do crédito representado por CCI implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário, sub-rogando-o em todos os direitos representados pela cédula, ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária.

§ 2º A cessão de crédito garantido por direito real, quando representado por CCI emitida sob a forma escritural, está dispensada de averbação no Registro de Imóveis, aplicando-se, no que esta Lei não contrarie, o disposto nos arts. 286 e seguintes da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro.

A questão estaria aparentemente superada. A simples declaração passada por entidades integrantes de sistemas centralizados de custódia e liquidação financeira de títulos privados (art. 7º, § 1º, da Lei 9.514/1997) poderia suprir a necessidade de título legítimo registrado para configurar a situação jurídica de proprietário fiduciário, cessionário do crédito.

Mas a questão fulcral que não foi enfrentada é seguinte: pode a transmissão da propriedade resolúvel dar-se sem o respectivo registro? É disso que se trata. A cessão do crédito (principal) implicaria a sucessão singular na propriedade fiduciária (elemento acessório). Como fazê-lo sem que se cumpra o art. 1.245 do CC?

A propriedade é um direito real (CC. art. 1.225, I) que se transfere “mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis” (CC, art. 1.245). As garantias reais também (art. 1.638-B do CC e art. 23 da Lei 9.514/1997).

As potentes presunções que decorrem do registro são confirmadas pelo Código Civil e pela Lei 9.514/1997. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

A regra de direito material percute na Lei 6.015, de 1973 – art. 252 da LRP:

Art. 252 – O registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

Calha dizer que o art. 1.227 do CC também sujeita a transmissão dos direitos reais à formalidade essencial do registro:

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Tirante a babel nominalista que cega o legislador — que o faz confundir, adrede, averbação com registro, o fato é que estamos diante de uma mutação jurídico-real, ainda que consubstanciada no Ofício Imobiliário por meio de  mera averbação da cessão.

Como superar as exigências de caráter formal representadas por este conjunto normativo?

Uma nova perspectiva gostaria de propor aos especialistas e instaurar uma discussão: a cessão do crédito, garantido pelo direito real, está dispensada do registro quando e somente quando não implicar a transmissão da propriedade ou da titularidade de um direito real inscrito.

Uma coisa é o crédito garantido por um direito real, outra a propriedade. Aquele  poderia ser cedido nas condições previstas na Lei, não a propriedade ou o direito direito real. Isso seria possível, por exemplo, na cessão caucionária do crédito (art. 17, III, c.c. § 1º da Lei 9.514/1997). Ou na cessão de direitos que servem de lastro para o crédito imobiliário, mas que não dependem do registro para sua constituição (eficácia) e publicidade (para usar as expressões que se insinuaram no art. 63-A da Lei 10.931, de 2004).

O art. 289 do CC, expressamente referido na Lei 9.514/1997 (§ 2º do art. 22), faculta a cessão, mas o apoio que se fez neste dispositivo somente confirma a tese aqui desenvolvida. Isto porque:

(a) o artigo 286 do CC alude relações obrigacionais (“instrumento da obrigação”);

(b) o art. 289 do mesmo código prevê o direito do cessionário de averbar a cessão no caso de cessão do crédito hipotecário – não a transferência da propriedade.

Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.

Poder-se-ia, então, sustentar, em conclusão, que a cessão do crédito garantido por direito real estaria dispensada da averbação quando não implicasse a mutação jurídico-real na titularidade do direito, representando, o § 2º da Lei 10.931, de 2004, uma hipótese exceptiva no contexto das cessões possíveis no âmbito das CCI´s.

Registros multiportas

A dispensa do registro da propriedade é a porta aberta para a fragmentação do sistema de segurança jurídica. Sem o registro no ofício imobiliário dessas mutações jurídicas, como se poderia saber quem é o proprietário? Seria necessário diligenciar as centrais de custódia autorizados pelo Bacen para se saber? Quantas são? Onde estão? Estão interconectadas? A emissão fracionária é controlada por todas elas?

Uma vez cedido o crédito sem o registro, uma outra cessão sempre será possível, pois o registro promove a publicidade da situação jurídica do imóvel – eixo fundamental e substancial da garantia real. Essa segunda cessão poderia, inclusive, ser averbada, com o completo desconhecimento da primeira.

Numa disputa judicial, instaurado o concurso preferencial, quem teria a preferência do direito real numa eventual excussão (art. 768 do CPC)? Isso sem falar na emissão fracionária da cédula (art. 18 e seus parágrafos da Lei 10.931/2004)… Vê-se que é praticamente impossível aferir os títulos de preferência que os direitos reais conferem sem o Registro Imobiliário.

Os titulares de direitos reais, que deverão ser obrigatoriamente cientificados da alienação forçada (art. 698 do CPC), dificilmente serão identificados na dispersão executiva decorrente da especialização judiciária se não figurarem na certidão expedida para os fins e efeitos do art. 659, parágrafos 4 e 5 do CPC.

Outras questões relevantes podem ser agitadas. Por exemplo, a constituição do devedor em mora e consolidação da propriedade em nome do fiduciário. Quem terá legitimidade para tomar as providências previstas no art. 26 da Lei 9.514, de 1997?  Em nome de quem se consolidará a propriedade se o cessionário não se legitimou pelos mecanismos do Registro?

Essa é a razão pela qual entendemos que a cessão de crédito, instrumentalizada pelas CCI´s, quando envolver a transmissão da propriedade (fiduciária) deve transitar pelo Registro de Imóveis competente – ainda que a transmissão da propriedade se opere, nestes casos, por mera averbação.