Branca é branca, preta é preta. Mas a mulata é a tal, é a tal!

Braguinha nos dá o mote da resposta ao amigo Edésio Fernandes – que me comenta a palestra do professor Benito Arruñada, proferida em Cambridge, no lançamento do livro: Property Rights, Titling and Registration: an international perspective.

Dizia ao amigo que Benito, em sua larga (e respeitada) atividade acadêmica, não se concentra fundamentalmente no conteúdo dos direitos; antes, o professor se especializou em estudar a infra-estrutura, os processos e as transações econômicas envolvendo a criação e o exercício dos direitos de propriedade, ciente de que todo instrumento jurídico, posto a serviço da bindagem de direitos, representa um meio, não um fim considerado em si mesmo. A garantia dos direitos – sejam eles quais forem ou de que natureza se revistam – se robustece com mecanismos como os proporcionados por modernos e eficientes sistemas registrais.

Edésio identifica – corretamente, por sinal – que o registro servirá essencialmente “para dar segurança aos proprietários”. Considerar que qualquer damage to a property rights seja um fato consensual pode sinalizar que “o Registro só existe para garantir eficiência de hipotecas em relações individuais de private contracting”.

De fato, o Registro nasce de uma excepcional circunstância que cerca esse direito real que é a hipoteca. No caso especialíssimo da hipoteca, o devedor não se desveste da posse direta e, de fato, torna-se quase impossível identificar e perceber a existência de um direito que, para seu efetivo exercício, prescinde da posse e da visibilidade que sempre a acompanha e manifesta. Era necessário inventar o Registro. E o gênio oriental o concebeu, como demonstram as pesquisas históricas.

Rafael Nuñez Lagos, com sua verve crítica e criativa, dirá que a hipoteca, como direito real, “es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobiliario sin Registro”. Sem o Registro não seria possível a definição e graduação dos direitos que decorrem da natureza da hipoteca, nomeadamente a preferência: prior in tempore, potior in iure. Aliás, por fenômeno de antonomásia o mecanismo de publicidade desses diritos é chamado justamente de Registro Hipotecário.

Parece bastante razoável, portanto, que se pense no Registro no ambiente de private contracting, pois é nesse sistema jurídico-político que o Registro nasce e se desenvolve. 

Questiona-me Edésio: “o que fazer, então, com tudo o que, decorrendo não de contratos individuais, mas do contrato social entre Estado e Sociedade, não implica dano para o direito de propriedade, mas na verdade o define, lhe dá conteúdo?”.

Se bem entendi a crítica, o Registro, visto de uma perspectiva exclusivamente privatista, não se mostraria adequado para tutelar esses direitos que nascem de um novo pacto social, envolvendo o Estado e a Sociedade. Os direitos de propriedade, – melhor dizendo, os conteúdos desses direitos -, que nascem a partir de um novo paradigma do direito de propriedade nas sociedades pós-modernas, não encontram repouso, nem necessitam dos mecanismos do Registro para se expressarem e se tornarem eficazes.

Num Estado democrático de Direito, a mutação jurídica no estatuto da propriedade se dá por força de conhecidos mecanismos legais – expropriação, usucapião, arrecadação etc. Não representa qualquer dificuldade considerar que existam tantas propriedades quantas a experiência contemporânea cria – a propriedade rural, a propriedade familiar, a propriedade urbana, familiar, pública, etc.

Mas o interessante na proposta de Benito Arruñada é justamente que os direitos concedidos pelo Estado sofrem, igualmente, o perigo de damage, já que, mesmo o DRU- Direito real de uso, por exemplo, visto com a devida atenção, não deixa de representar uma emanação do direito arquetípico de propriedade, com o sentido amplíssimo que a expressão vem ganhando contemporaneamente. Esse direito será “titularizado” pelo ocupante, portanto será um título registrável, nos termos da lei (art. 167, I, 40 da Lei 6.015, de 1973 c.c. art. 7o do Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967) e por essa razão, poderá ser oponível a terceiros e ao próprio Estado.

O registro se torna necessário em virtude do potencial perigo de dano aos direitos alcançados. O Registro existe, fundamentalmente, para definir direitos e prevenir conflitos e não por outra razão, o legislador previu o seu ingresso nas tábulas.

O titular poderá usar, gozar, fruir e abusar da coisa – como o fará, em menor grau, o usufrutário, por exemplo, que só não poderá consumir a substancia da coisa. Além disso, ele tem ação contra quem possa estorvá-lo de exercitar em pleno seus direitos. No caso do DRU, o titular pode dispor do bem e dos direitos que o informam.

O direito de abusar (jus abutendi) é mal compreendido, pois o sentido essencial do termo aponta para a idéia de consumação da coisa, isto é, o titular tem o direito de a usar, fruir, até a consumação do objeto. O direito de propriedade sobre uma banana se exerce até a sua consumação natural. Essa é a primeira e original concepção do termo abutendi em sua forma de genitivo do gerúndio do verbo abuti. 

Damage of property rights… O DRU (fiquemos no exemplo) é expropriável judicialmente já que pode  (deve, pela lei, ora a lei!) ser oferecido como garantia real (art. 48, II, do Estatuto da Cidade). O titular desse direito tem o socorro das possessórias, de excluir da relação com a coisa todo aquele que não seja, como ele, titular de tais ou quais ou de quaisquer outros direitos reais. Tem a disponibilidade e pode alienar, dar em usufruto, deixar em legado, exercitar seu direito contra o próprio Estado…

Chamem-no como se queira – direito com eficácia real, direito real administrativo, direito urbanístico de habitação social… na indistinção, indeterminação e mobilidade que os conceitos jurídicos experimentam no século da geléia geral. A idéia de realidade engasta-se na tradição privatística com o imperfeito sequestro de sentidos e o Registro segue emprestando seu apoio fundamental à tutela desses direitos.

Desde Stefano Rodotà, com seu terribile diritto, e mesmo antes, se pensarmos na privatística italiana e francesa, a propriedade privada já não é a tal.

Propriedade-mulata! – eis nossa original contribuição. Sob seu poderoso signo se acham ataviados os ícones pop desta propriedade contemporânea.

Então, meu caro Edésio, a propriedade é pop e o Registro é a sua perfeita tradução!