“O domingo não é dia de ranzinzice” — disse o Dr. Ermitânio Prado, parceiro de caminhadas, com olhar provocativo. Aludia aos nossos encontros de quinta-feira, no seu apartamento. Dia franqueado, esse sim, às esquisitices de ambos.
Saímos às ruas, distraídos, à busca de um café.
Ao nos sentarmos, demos com um ilustre urbanista no improvável café da Praça Dom José Gaspar, no riscado entre a Consolação e a São Luís. Ponto de encontro “dos entendidos”, como dizia um velho frequentador, bardo dos mais renomados. O Velho deu de ombros. Coisas que já não lhe interessam. Nunca lhe interessaram, na verdade.
O experto sentou-se e logo deitou falação sobre o valor da posse. O Velho agitava-se, mas soube moderar-se diante da erupção verborrágica do acadêmico. Levantou-se e saiu caminhando, sem qualquer consideração. Eu o acompanhei.
— Irrito-me profundamente com o misto de sociologismo de sindicato e jurisprudência de cabeleireiro — atividade intelectual dos que proclamam que o direito de propriedade na modernidade tropical sofre de um ranço romanista. Quanta estultícia travestida de ilustração. Título de doutor flatus causa.
E inflamou-se: “Os que pautam seu pensamento exclusivamente na proteção da posse não foram muito longe nos domínios do pensamento racional. Aferram-se à expressão sensível da propriedade; agarram-se à coisa como o cego à bengala”.
Seguiu em solilóquio até os portais do que outrora foi um boulevard da São Paulo elegante e aprazível — hoje reduzido a cidadela fortificada contra a fealdade e o desamparo do “enxurdeiro pestilente”, como costuma dizer.
— Os direitos de crédito, como os da massa falida, serão fantasmagorias intangíveis? Pouco importa que sejam privilegiados, como o são os alimentares. O que deve prevalecer na balança dessa balbúrdia pós-moderna: os direitos dos trabalhadores ou o Direito dos trabalhadores?
Já não lhe acompanho o raciocínio. Coisas de um velho advogado que perdeu uma grande causa: o próprio Direito.
Braguinha nos dá o mote da resposta ao amigo Edésio Fernandes — que me comenta a palestra do professor Benito Arruñada, proferida em Cambridge, no lançamento do livro Property Rights, Titling and Registration: an international perspective.
Dizia ao amigo que Benito, em sua larga (e respeitada) atividade acadêmica, não se concentra fundamentalmente no conteúdo dos direitos; antes, o professor se especializou em estudar a infra-estrutura, os processos e as transações econômicas envolvendo a criação e o exercício dos direitos de propriedade, ciente de que todo instrumento jurídico, posto a serviço da bindagem de direitos, representa um meio, não um fim considerado em si mesmo. A garantia dos direitos — sejam eles quais forem ou de que natureza se revistam — se robustece com mecanismos como os proporcionados por modernos e eficientes sistemas registrais.
Edésio identifica — corretamente, por sinal — que o registro servirá essencialmente “para dar segurança aos proprietários”. Considerar que qualquer damage to a property rights seja um fato consensual pode sinalizar que “o Registro só existe para garantir eficiência de hipotecas em relações individuais de private contracting”.
De fato, o Registro nasce de uma excepcional circunstância que cerca esse direito real que é a hipoteca. No caso especialíssimo desse direito real de garantia, o devedor não se desveste da posse direta e, de fato, torna-se quase impossível identificar e perceber a existência de um direito que, para seu efetivo exercício, prescinde da posse e da visibilidade que sempre a acompanha e manifesta. Era necessário inventar o Registro. E o gênio oriental o concebeu, como demonstram as pesquisas históricas que cercam a tradição do direito grego.
Rafael Nuñez Lagos, com sua verve crítica e criativa, dirá que a hipoteca, como direito real, “es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobiliario sin Registro”. Sem o Registro não seria possível a definição e graduação dos direitos que decorrem da natureza da hipoteca, nomeadamente a preferência: prior in tempore, potior in iure. Aliás, por fenômeno de antonomásia o mecanismo de publicidade desses diritos é chamado justamente de Registro Hipotecário.
Parece bastante razoável, portanto, que se pense no Registro no ambiente de private contracting, pois é nesse sistema jurídico-político que o Registro nasce e se desenvolve. Entretanto, questiona-me Edésio:
“o que fazer, então, com tudo o que, decorrendo não de contratos individuais, mas do contrato social entre Estado e Sociedade, não implica dano para o direito de propriedade, mas na verdade o define, lhe dá conteúdo?”.
Se bem entendi a crítica, o Registro, visto de uma perspectiva exclusivamente privatista, não se mostraria adequado para tutelar esses direitos que nascem de um novo pacto social, envolvendo o Estado e a Sociedade. Os direitos de propriedade, — melhor dizendo, os conteúdos desses direitos –, que nascem a partir de um novo paradigma do direito de propriedade nas sociedades pós-modernas, não encontram repouso, nem necessitam dos mecanismos do Registro para se expressarem e se tornarem eficazes.
Num Estado de Direito, a mutação jurídica no estatuto da propriedade se dá por força de conhecidos mecanismos legais — expropriação, usucapião, arrecadação etc. Não representa qualquer dificuldade considerar que existam tantas propriedades quantas a experiência contemporânea cria — a propriedade rural, a propriedade familiar, a propriedade urbana, familiar, pública, etc.
Mas o interessante na proposta de Benito Arruñada é justamente que os direitos concedidos pelo Estado sofrem, igualmente, o perigo de damage, já que, mesmo o DRU – Direito Real de Uso, por exemplo, visto com a devida atenção, não deixa de representar uma emanação do direito arquetípico de propriedade, com o sentido amplíssimo que a expressão vem ganhando contemporaneamente. Esse direito será “titularizado” pelo ocupante, portanto será um título registrável, nos termos da lei (art. 167, I, 40 da Lei 6.015, de 1973 c.c. art. 7o do Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967) e por essa razão, poderá ser oponível a terceiros e ao próprio Estado.
O registro se torna necessário em virtude do potencial perigo de dano aos direitos alcançados. O Registro existe, fundamentalmente, para definir direitos e prevenir conflitos. Não será por outra razão que o legislador previu o seu ingresso nas tábulas registrais.
O titular poderá usar, gozar, fruir e abusar (no sentido técnico, não vulgar) da coisa — como o fará, em menor grau, o usufrutuário, por exemplo, que só não poderá consumir a substância da coisa. Além disso, ele tem ação contra quem possa turvar o exercício pleno seus direitos. No caso do DRU, o titular pode dispor do bem e dos direitos que o informam, bem como como exercitar as tutelas possessórias, defendendo-se de quem injustamente o impeça de exercer em plenitude seus direitos.
O direito de abusar (jus abutendi) é mal compreendido, pois o sentido essencial do termo aponta para a idéia de consumação da coisa, isto é, o titular tem o direito de a usar, fruir, até a consumação do objeto. O direito de propriedade sobre uma banana se exerce até a sua consumação natural. Essa é a primeira e original concepção do termo abutendi em sua forma de genitivo do gerúndio do verbo abuti.
Damage of property rights…
O DRU (fiquemos no exemplo) é expropriável judicialmente já que pode (deve, pela lei, ora a lei!) ser oferecido como garantia real (art. 48, II, do Estatuto da Cidade). O titular desse direito tem o socorro das possessórias, de excluir da relação com a coisa todo aquele que não seja, como ele, titular de tais ou quais ou de quaisquer outros direitos reais. Tem a disponibilidade e pode alienar, dar em usufruto, deixar em legado, exercitar seu direito contra o próprio Estado…
Chamem-no como se queira — direito com eficácia real, direito real administrativo, direito urbanístico de habitação social… na indistinção, indeterminação e mobilidade que os conceitos jurídicos experimentam no século da geleia geral. A ideia de realidade engasta-se na tradição privatística com o imperfeito sequestro de sentidos. E apesar disso tudo, o Registro segue emprestando seu apoio fundamental à tutela desses direitos.
Desde Stefano Rodotà, com seu Terribile Diritto, e mesmo antes, se pensarmos na privatística italiana e francesa, a propriedade privada já não é a tal.
Propriedade-mulata — eis nossa original contribuição. Sob seu poderoso signo se acham ataviados os ícones pop desta propriedade contemporânea.
Então, meu caro Edésio, a propriedade é pop e o Registro é a sua perfeita tradução.
