Fé pública registral

Registros Públicos e bancos de dados multifuncionais

SJ Cartórios, Registros Públicos e Notas Eletrônicos , , , , , , , , , , , ,

Vantagens e desvantagens de integração da formalização contratual e administrativa. 

Luís Paulo Aliende Ribeiro*

Sumário:  1. Introdução. 2. Sistemas de registro de imóveis. 3. Registros contratuais e administrativos. 4. Considerações Finais.

Luís Paulo Aliende Ribeiro é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Doutor em Direito Público pela Universidade de São Paulo - Faculdade de Direito. Foi juiz auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo.
Luís Paulo Aliende Ribeiro
  1. Introdução.

Aberta a discussão de criação do Sistema Nacional de Gestão de Informações Territoriais (Sinter) junto à Comissão de Juristas da Desburocratização – CJD, encarregada pelo Senado Federal de propor medidas para a desburocratização do país, é necessária a análise crítica da ideia de formar uma base de dados dos imóveis rurais e urbanos de todo o país.

O sistema, como relatado na proposta formulada pela Receita Federal à Comissão de Desburocratização, seria composto de um banco de dados integrado e multifuncional, que além de informações de registro, repassadas por cartórios, contaria também com dados fiscais, cadastrais georreferenciados.

O objetivo seria o de contribuir para agilizar o acesso de órgãos públicos, sobretudo da Receita Federal e do Judiciário, a informações sobre imóveis.

Há crítica no sentido de que os cadastros de imóveis rurais e urbanos são totalmente separados no Brasil, sendo que somente a União tem mais de 20 bases de dados sobre imóveis rurais que não se comunicam entre si, e de que alguns dos principais problemas que resultam desse modelo fragmentado de registro de imóveis são a falta de segurança jurídica na regularização fundiária, o impedimento ao combate eficiente  à corrupção e à lavagem de dinheiro, e dificuldades na cobrança de créditos tributários por parte da Receita Federal.

A questão que se coloca à Comissão de Desburocratização é a de identificar até que ponto a implementação da proposta do Governo Federal realmente contribuiria para o aprimoramento da gestão territorial do país.

  1. Sistemas de registro de imóveis.

Situações jurídicas existem que, por interesse social ou privado, devem ser conhecidas por todos, especialmente quando devam ser respeitadas por terceiros ou frente a estes produzam efeitos.

Para esse fim são adotados, pelo Estado, sistemas, órgãos ou modelos destinados a viabilizar, de forma segura, acessível e permanente, a exteriorização de fatos, atos, direitos e situações jurídicas para os quais imponha o Direito a imperatividade ou a conveniência de que sejam tornados públicos, ou seja, de conhecimento geral e oponíveis erga omnes.

Os registros públicos atuam na recepção, conservação, organização e informação de tais fatos, direitos e situações jurídicas. O registro é imposto e obrigatório sempre que destinado a proteger e assegurar interesse público ou social, como nas relações pertinentes ao registro civil e aos direitos reais. É facultativo quanto prepondera o interesse privado, como na conservação de um documento particular.

Obrigatório ou facultativo o registro, adverte Miguel Maria de Serpa Lopes, a publicidade dele decorrente, será “um corolário necessário, atributo lógico do Registro”, pois “há sempre uma publicidade, embora com efeitos de intensidade variável”.

Os efeitos do registro e da publicidade registral podem ser constitutivos, declaratórios, saneadores, comprobatórios ou conservatórios, dadas sua necessidade ou não e as previsões específicas para cada caso ou sistema jurídico. Basta, no entanto, para os fins desta exposição, a referência a essa multiplicidade de efeitos, pois o que nos interessa é que os registros públicos existem e atuam, essencialmente, em função da publicidade de fatos, direitos e relações jurídicas tidos por relevantes pelo ordenamento jurídico.

Os sistemas registrais imobiliários abrangem, segundo Angel Cristóbal Montes, “aqueles conjuntos normativos que em cada país regulam e organizam a propriedade sobre bens imóveis, do ângulo estrito do Direito imobiliário, ou seja, em função do regime jurídico da publicidade imobiliária”, e constituem o mecanismo, estruturado e vinculado pela ideia de publicidade, consentimento e oponibilidade, necessário para que os direitos reais, que se caracterizam pela relação direta do titular com o bem, adquiram eficácia erga omnes.

O funcionamento do mercado pressupõe o intercâmbio de direitos, o que implica custos de transação, especialmente em função da necessidade dos agentes de obtenção de informações e na capacidade institucional do sistema de titulação da propriedade de seu fornecimento adequado, seja quanto a rapidez, quantidade e qualidade da informação, necessárias para equilibrar a assimetria informativa naturalmente existente entre as partes contratantes.

Os direitos reais, que se caracterizam pela relação direta do titular com o bem, necessitam, para que adquiram eficácia erga omnes, de um mecanismo que se estrutura e se vincula pela ideia de publicidade e oponibilidade.

Esse mecanismo é representado pelos sistemas imobiliários registrais, conceito que abrange, conforme lição de Angel Cristóbal Montes, “aqueles conjuntos normativos que em cada país regulam e organizam a propriedade sobre bens imóveis, do ângulo estrito do Direito imobiliário, ou seja, em função do regime jurídico da publicidade imobiliária”.

Podem ser identificados, em linhas gerais, o sistema de mero registro de documentos, o de registro de títulos e o de registro de direitos.

Nos sistemas de mero registro de documentos (registry of deeds) os contratos privados são objeto de reunião voluntária, sem depuração ou tratamento jurídico, de forma a não fornecer uma completa definição do direito de propriedade, cuja aferição, em eventual conflito, somente se dará fora do sistema, com depuração pelo decurso do tempo ou solução em procedimento judicial. Há reunião de toda informação, sem tratamento ou preocupação do sistema em definir o proprietário, investigação que fica a cargo dos interessados.

Os sistemas de registros de títulos (registry of titles) também se caracterizam pela reunião voluntária de contratos privados sem tratamento jurídico. Agrega-se ao sistema anterior apenas a ideia de prioridade e de mera oponibilidade, no sentido de que a data da inscrição no registro imobiliário passa a determinar, em detrimento da data do título, a preferência na definição do direito de propriedade. Assegura, pois, a oponibilidade dos títulos inscritos frente aos que não tenham ingressado no registro ou cuja inscrição tenha se verificado posteriormente.

Já no sistema de registro de direitos (registry of rights) busca-se a definição completa e exaustiva dos direitos reais inscritos, o que se efetiva pela qualificação jurídica dos títulos voluntariamente apresentados, com relação à sua regularidade formal, assim como prioridade da apresentação e respeito à cadeia de títulos registrados, seja com relação à perfeita identificação do imóvel ou quanto aos seus titulares, o que confere ao direito inscrito, em atenção às peculiaridades de cada ordenamento, presunção de legitimidade ou fé pública registral.  A isto correspondem os princípios registrários da instância (ou rogação), da prioridade, da especialidade, da continuidade (ou trato sucessivo) e, em alguns ordenamentos, o da fé pública registral. Nos sistemas de registro de direitos, a qualificação será mais rigorosa, em cada ordenamento jurídico, na proporção dos efeitos conferidos pela legislação correspondente.

Dentre as diversas maneiras como tais sistemas de registro de direitos podem ser classificados mostra-se de maior utilidade a que os relaciona em função de uma perspectiva latina, cujo foco está na oponibilidade e na presunção de legitimidade, ou de uma perspectiva germânica, focada na fé pública, distinção cujo efeito prático se revela em função da opção pelo interesse a ser protegido em caso de conflito ou questionamento de direitos entre quem se apresenta como “verdadeiro proprietário” frente ao titular registral. Os sistemas de inspiração latina, fundados na segurança do direito, optam pela proteção do verdadeiro proprietário, cuja aferição se efetiva em procedimento judicial. Já os sistemas de origem germânica optam pela segurança do tráfico, conferindo proteção ao proprietário segundo o registro.

Discute-se quanto à eficiência de cada um dos sistemas, o que demanda trabalho mais aprofundado, tendo em vista que a depuração dos direitos e a certeza jurídica que se alcança, como decorrência natural dos sistemas de registro de direitos, deve ser aferida em função de sua efetiva aplicação, frente às peculiaridades de cada país, variando em função da qualidade do serviço prestado, da solidez de suas instituições e da integração ao sistema de parcela significativa dos imóveis, enquanto nos sistemas de registro de documentos ou de títulos essa depuração ocorre com a atuação de agentes externos ao sistema registral, tendentes a atenuar e evitar riscos, o que se dá com os advogados, notários, title agents, bancos ou conveyancers, encarregados da preparação e mediação da contratação privada, assim como pela utilização de serviços privados de assessoramento e seguro, que dão ensejo à criação de arquivos privados informatizados (title plants), não sendo razoável a afirmação, pura e simples, de que um deles venha a produzir, sempre, efeitos práticos superiores aos do outro.

  1. Registros contratuais e administrativos.

Destaca Benito Arruñada em trabalho recente (Instituciones del intercambio impersonal – Teoría y método de los registros públicos) que os registros públicos (imobiliários e empresariais), abertos a todos, fundados na publicidade e voltados para a redução dos custos de transação no mercado, apresentam não somente sua   função típica de formalização imobiliária e empresarial privada e contratual, e como tal, essencialmente privada.

Aos registros se inclui, cada vez mais, uma formalização autenticamente pública, que Arruñada denomina “formalização administrativa” caracterizado, segundo o autor citado, pelo serviço que presta a organizações governamentais, e que afeta, entre outros, os processos vinculados aos trâmites tributários, a seguridade social e a concessão de licenças para a abertura de negócios e de permissões relativas ao uso do solo.

Adverte que é comum considerar-se a formalização contratual e a administrativa como um único fenômeno, sem a necessária percepção de que sua natureza é diversa: privada e pública.

E, de maior relevo para os fins desta exposição, discorre sobre os custos e benefícios de integrar a formalização contratual e administrativa, no sentido de que a coexistência destes dois tipos de formalização traz dúvidas sobre como interagem, pois, surgem economias e “deseconomias” quando se integram, como qual o tipo de formalização que se deve priorizar (já que uma pode ser condição prévia da outra); ou em que medida devem organizar-se independentemente.

É nesse panorama que se deve pensar em como aproveitar a INOVAÇÃO TECNOLÓGICA, o que leva ao tema dos sistemas de registro eletrônico e ao risco, que trago à apreciação deste seleto público de que a criação de um registro/cadastro/banco de dados único/integrado/multifuncional, possa descaracterizar nosso registro de imóveis, de registro de direitos para mero registro de documentos.

O que se verifica hoje no Brasil é que o registro de imóveis, pautado na formalização contratual regrada pela Lei dos Registros Públicos, dispõe de uma base de dados referente aos direitos reais que, com algumas imperfeições, se mostra confiável e eficaz.

Dessa fiabilidade resulta o interesse da Administração Pública, em especial da Receita Federal, na utilização e manejo desse banco de dados para a atualização e integração dos cadastros.

Ocorre, no entanto, que embora a integração do registro ao cadastro possa trazer imediata atualização dos cadastros, o sistema registral imobiliário, fundado no registro de direitos, é dinâmico e se desenvolve por meio de regras próprias, necessárias para a garantia da depuração do direito inscrito, procedimento diverso daquele utilizado para a atualização dos cadastros administrativos, com clara potencialidade de descaracterização do sistema registral imobiliário.

O risco é grande e não deve ser ignorado ou minimizado.

Os cadastros administrativos devem ter acesso fácil e sem encargos aos dados do registro imobiliário, o que deve ser facilitado por lei para que a Administração Pública desenvolva suas funções, mas isto não implica necessariamente na desconstrução de um sistema de registros públicos forte.

O caminho mais eficaz é o fortalecimento das instituições de intercâmbio impessoal, e como tal os registros públicos, dentre os quais o registro imobiliário, que, eficaz e fiável, poderá, a um só tempo, servir com adequação e modicidade, ao cidadão, à Administração e ao mercado.

Ideia que se apresenta, no momento, para a Comissão de Juristas da Desburocratização é a alteração normativa para a adoção, no Brasil, da fé pública registral, com a maior proteção do proprietário segundo o registro.

  1. Considerações Finais.

Agora, que o Sistema de Registro Eletrônico deixou de ser futuro para se mostrar presente, salta aos olhos a atualidade dessa discussão. A meu ver, a constatação de que todos nós que vivenciamos os registros e as notas, e não somente o Registro Imobiliário, não fizemos com o cuidado e atenção merecido nossa lição de casa.

Mas ainda é tempo de colocar as coisas em ordem.

E a preocupação, hoje, é saber se a criação de um registro/cadastro/banco de dados único/integrado/multifuncional, não poderá descaracterizar nosso registro de imóveis, de registro de direitos para mero registro de documentos.

E, no âmbito da desburocratização, saber se essa integração da formalização contratual (registros públicos) com a formalização administrativa será, a médio e longo prazos,  de real avanço para o país e para a cidadania.

E para isto é fundamental a preservação da estruturação de nossos registros públicos da forma como definida e garantida na Constituição Federal do Brasil, quiçá aperfeiçoado com a adoção da fé pública registral.

BIBLIOGRAFIA

ARRUÑADA, Benito. Sistemas de titulación de la propiedad – Un análisis de su realidad organizativa, Lima, Palestra, 2004, p. 48/49.

_________. Instituciones del intercambioimpersonal – Teoría y método de los registros públicos, Cizur Menor, Civitas (Thomson Reuters), 2013, p. 304-323.

CRISTÓBAL MONTES, Angel. Direito Imobiliário Registral, Porto Alegre, safE, 2004, p. 211.

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Tratado dos registros públicos, Brasília, ed. Brasília Jurídica, 1995, p.19.

* Luís Paulo Aliende Ribeiro é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Doutor em Direito Público pela Universidade de São Paulo – Faculdade de Direito. Foi juiz auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo.

Fé pública registral – nótulas insones

SJ Cartórios , , , , , , , , , , ,

Ementa: O ensaio contesta a ideia de que a fé pública registral e a publicidade de direitos seriam invenção do gênio alemão do século XIX. Provocado pelo Velho ermitânio Prado, ao querer publicar a obra de Ehrenberg, o narrador rastreia, via De la Serna e Lysippo Garcia, as raízes peninsulares do instituto. Tese: o registro com fé pública foi peninsular antes de alemão, e popular antes de sábio. Palavras-chaves: fé pública registral; publicidade de direitos; registro de imóveis; terceiro de boa-fé; inoponibilidade do não inscrito; Cortes de Toledo (1538-1539); Cortes de Madri (1528); petición LXIIIJ; origem popular do registro; Lei Hipotecária de 1861; Pedro Gómez de la Serna; Lysippo Garcia; Victor Ehrenberg; história do direito registral espanhol.[1]

Fui ter com o dr. Ermitânio Prado certo de contagiá-lo com o meu júbilo: vamos editar, em primeira tradução ao português, a obra seminal de Victor Ehrenberg — Segurança Jurídica e Segurança de Tráfego com referência especial ao Registro Comercial —, livro que muitos citam e poucos leram.

O Velho ouviu-me até o fim, com aquela paciência que nele já é uma forma de reprovação. Achou a empresa oportuna; mas não se entusiasmou, e, ao cabo, deixou ver o que o incomodava. Não era Ehrenberg – a esse há de render-se ao que é seu; era a pressa com que, ao primeiro sinal de rigor dogmático, corremos a creditá-lo ao gênio tudesco, como se a publicidade constitutiva, a eficácia saneadora e a presunção absoluta do registro tivessem nascido, armadas e acabadas, da cabeça de algum jurista alemão do século XIX. “Acostumamo-nos”, disse-me, “a desconsiderar tudo quanto a cristandade peninsular obrou de valioso – e o prejuízo é nosso.”

Provoquei-o: haveria, antes dos tudescos, quem houvesse pensado o registro?

O Velho não respondeu de pronto. Como sempre, respondeu indicando-me mais e melhor leitura. Que eu fosse ao registrador Lysippo Garcia, atento como poucos, no início do século XX, aos movimentos reformistas; e que, por ele, chegasse a Pedro Gómez de la Serna, autor da admirada exposição de motivos da Lei Hipotecária espanhola de 1861. Ali, disse-me, eu acharia mais do que uma data anterior: acharia um registro de outra índole. “Não o instrumento que os senhores tudescos ergueram, nos séculos IX e X, para firmar o próprio domínio sobre vastos territórios, mas um registro de origem popular, pedido pelas cidades, feito para servir à sociedade — e não a uns poucos senhores”. “Demonstre isso”, concluiu, “e depois publique o seu alemão à vontade.”

Segui o conselho. De la Serna desce, com método, aos primórdios da matéria – e a sua Ley Hipotecaria é menos um comentário do que uma viagem ilustrada às origens da publicidade de direitos. Comecemos por onde ele começa.

Cortes de Madri de 1528

Sobre os primórdios da publicidade de direitos diz ele que, seguindo-se à magnífica epopeia da reconquista, o país devotava suas energias para fortalecer o crédito em todos os seus aspectos, inclusive o territorial. Sob o cetro de Carlos I, no impulso das grandes conquistas da América, formularem-se pleitos de garantia e segurança dos direitos.

A necessidade de fortalecimento do crédito, diz De La Serna, devia ser então um fato universalmente reconhecido. Segundo ele, as Cortes de Madri, celebradas a 1528, resultaram no primeiro ensaio de publicidade registral em Espanha. Eis a transcrição do pleito formulado ao rei:

“Suplican V. M. mande que todos los censos tributos que se echaren que los que assi los vendieren, los escrivanos ante quien pasaren sean obligados despues de hechos los contratos de llevar lo antel escrivano de concejo del lugar adonde passare dentro de treynta dias: por que de alli se sepa lo que se acensúa é atributa: porque será esto causa que ninguno venda mas de una vez lo que quisiere: porque muchas veces acaesce lo contrario”.[2]

Carlos I então respondeu:

“A esto vos respondemos que mandamos que las personas que de aquí adelante pusieren censos y tributos sobre sus casas y heredades y posesiones que tengan atributadas, ó encensuadas primero á otro, sean obligados de manifestar y declarar los censos y tributos que hasta entonces tuvieren cargados sobre las dichas sus casas y heredades y posesiones, so pena que si assi no lo hizieren, paguen con el dos tanto la cuantía que rescibieren por el censo que assi vendieren y cargaren de nuevo á la persona quien vendieron el dicho censo” .

Mas os louváveis objetivos que inspiraram a pragmática de 1528 não bastaram para coibir os abusos que havia tratado de corrigir, “porque se limitaba solo los censos y tributos bajo cuyas denominaciones no podían comprenderse ni la hipoteca ni otras cargas reales que afectan la propiedad”. Seria necessário dar um passo além. E ele veio em forma de reiteração nas Cortes de 1548 e 1558. Era necessário pensar no estabelecimento de um registro em que se pudesse inscrever e publicar a verdadeira titularidade e os direitos correspondentes. Era fundamental que se criasse um mecanismo que revelasse o verdadeiro estado da propriedade imobiliária e, com isso, fechar as portas ao frequente delito de estelionato.

Cortes de Toledo de 1538-1539

As cortes de Toledo se inauguraram a 15 de outubro de 1538 e se concluíram a 30 de março de 1539.

A pragmática de 1528 mandava declarar os ônus, sob pena de quem os ocultasse; não criava, porém, o registro público que os publicasse e tornasse oponíveis a terceiros. A declaração que ela exigia era privada – do devedor ao novo credor, relação interpartes –, e operava depois do dano, pela pena, não antes dele, pelo fato cognoscível. Faltava o salto: deixar de punir quem ocultava os ônus e passar a proteger quem confiava. Esse salto, que De La Serna já anunciava ao dizer que se tornara forçoso “pensar no estabelecimento de um registro”, dá-se em Toledo.

As Cortes que Carlos V convocou por real cédula de 6 de setembro de 1538 reuniram-se no mosteiro de San Juan de los Reyes, sob a presidência do cardeal D. Juan Tavera, arcebispo de Toledo, e ficaram na memória por motivo alheio ao nosso: foram as últimas em que se juntaram os três braços – clero, nobreza e comum –, pois a nobreza, recusando a sisa geral que o imperador lhe pedia, foi despedida para nunca mais ser convocada. Mas, sob o ruído daquela ruptura, os procuradores das cidades fizeram passar, no caderno de cento e vinte petições decretado a 30 de março de 1539, algo de muito mais longo alcance para a nossa matéria. Vinte daquelas resoluções viraram leis da Nueva Recopilación; uma delas nos interessa acima de todas.

É a petición LXIIIJ.[3] Reparem como o problema é posto exatamente nos termos de 1528 – o comprador que ignora os encargos que os vendedores “encubren y callan” –, mas a solução agora é de outra natureza:

“Asi mismo se escusarian muchos pleytos sabiendo los compradores los censos y tributos e impusiones é ipotecas que tienen las casas y heredades que compran, lo qual encubren y callan los vendedores. Suplicamos á Vuestra Magestad mande que en cada Ciudad, villa ó lugar donde oviere cabeza de jurisdicion aya una persona que tenga un libro en que se registren todos los contratos de las qualidades dichas: y que no registrandose dentro de vn termino no hagan fe ni pueda ni se juzgue conforme á ellos, ni por ellos sea obligado á cosa alguna ningund tercero posseedor, avnque tenga causa del vendedor, y quel tal registro no se muestre á ninguna persona, sino quel registrador pueda dar fe si ay ó no algun tributo ó venta anterior á pedimiento del vendedor.”

O registrador deveria dar certidão negativa de ônus e alienações. A resposta do rei, desta vez sem o rodeio da pena, é a adesão lisa e plena: “A esto vos respondemos que mandamos que se haga ansi como nos lo suplicays.”

Detenhamo-nos no que está, em castelhano de 1539, dentro destas poucas linhas. Há um livro – não uma sanção pecuniária – em cada cabeça de jurisdição. Há uma pessoa encarregada dele, e a petição já lhe dá o nome que ainda hoje usamos: o registrador. Há, a esse registrador, o poder de dar fé: “el registrador pueda dar fe si ay ó no algun tributo ó venta anterior”.

Poderíamos dizer que se revela, em estado embrionário, a fé pública registral?

E há, sobretudo, a consequência jurídica que faz do registro um registro, e não um mero arquivo: os fatos que não se inscrevam “no hagan fe”, e por isso “ni… sea obligado á cosa alguna ningund tercero posseedor, avnque tenga causa del vendedor”. Está ali, em germe, a inoponibilidade do não inscrito ao terceiro. Como consectário lógico, dá-se a proteção do terceiro que confia no que o livro diz ou cala.

Não se force a analogia além do que ela suporta: aquele registro castelhano era pessoal e relativamente sigiloso (o livro “no se muestre á ninguna persona”), e a fé que o registrador dava era negativa – certidão se havia ou não tributo ou venda anterior.

Estamos ainda longe da publicidade jurídica com a conceberam os juristas do século XIX. Mas a raiz do problema se revela nas cortes. A eficácia que faz do terceiro de boa-fé o centro de gravidade do sistema, a oponibilidade que se consagra pela inscrição, o ofício que empresta fé ao que consta – tudo aquilo que de hábito atribuímos ao gênio tudesco do século XIX – acha-se aqui prefigurado, em Castela, três séculos antes, e nasce de uma preocupação rasteiríssima e perene: que ninguém venda duas vezes o que é seu, e que quem compra possa saber o que compra.

Há, porém, um traço que não se deve perder, e que Lysippo Garcia, relendo De la Serna, faz questão de sublinhar.[4] O registro castelhano não nasce, como os dos senhores tudescos dos séculos IX e X, para firmar o domínio do grande sobre o vasto território; nasce do lado oposto. Basta reparar em quem o pediu: a petición saiu das primeiras Cortes a que já não acudiam nem a nobreza nem o clero — aquelas mesmas de onde os grandes se haviam retirado —, e foi obra dos procuradores das cidades e vilas. É lei de origem popular, que, nas palavras de Lysippo, “nada teve de feudal”; na Espanha, anota De la Serna, “nunca os grandes senhores pensaram em registros” para assegurar seus direitos senhoriais. E há a contraprova, quase cômica de tão franca: a medida não pegou porque os poderosos não a quiseram. As Cortes de Valladolid de 1548 e 1558 ainda clamavam pela sua observância, e a razão da desídia era transparente — o interesse das “pessoas poderosas que, carregadas de dívidas, não queriam que se conhecesse o estado de sua fortuna”. Quem ocultava os ônus tinha nome e brasão. A publicidade que ali se ensaiava amparava o pequeno que compra, não o grande que cala; e é por isso, antes que por qualquer refinamento dogmático, que ela merece o nome de raiz.

Vale registrar, por fim, que a ideia não brotou isolada nas Cortes. O próprio De la Serna anota que, em 10 de fevereiro daquele mesmo 1538, Carlos I já fizera publicar em Flandres um edito que estabelecia um registro “en justa protección de la propiedad y de la contratación”, com o mesmo intuito de coibir fraudes e estelionatos. O monarca que assentiu em Toledo trazia, pois, a ideia na bagagem: a publicidade registral despontava ao mesmo tempo de um e de outro lado de seus reinos, como exigência de uma época, e não como invento de uma só nação. É essa simultaneidade o que de mais instrutivo nos diz a velha senda hispânica.

O índice da própria edição acadêmica arquiva a petición sob a rubrica, em si reveladora, de “Registro de la propiedad”, e a resume assim: “el Rey accedió á ello y fué ley”.[5] Não foi, pois, proposta morta no papel: foi deferida e teve força de lei no caderno de 1539. Mas a mesma edição adverte, ao pé da página, que o acordo “no produjo ley ni en la Nueva ni en la Novísima Recopilación”. Eis o ponto: foi lei, mas não foi recopilada. As grandes consolidações posteriores não a recolheram, e a publicidade que ela instituía não chegou, ao que tudo indica, a criar raízes como instituição permanente. O que Toledo nos lega não é, então, um registro em funcionamento contínuo, mas algo distinto: uma publicidade registral inteiramente concebida e promulgada em 1539, que a Espanha só reergueria – agora para durar – na Lei Hipotecária de 1861. A semente foi lançada em 1539 e germinaria em 1861.

Contei ao Velho o que encontrara. Ouviu sem triunfo – a vaidade nunca foi o seu vício – mas não escondeu certa satisfação. O registro com fé pública não fora invento tudesco do oitocentos: fora pedido, três séculos antes pelos procuradores das cidades castelhanas, em Cortes de onde a nobreza se retirara, e nascera com a vocação que o Velho fazia questão de sublinhar – a de amparar quem compra de boa-fé contra quem vende calando o que deve.

Que a ideia não tenha vingado então, e que a Espanha só a fizesse sistema em 1861, nada tira ao essencial: foi peninsular antes de ser alemã, e popular antes de ser sábia. “Agora”, disse-me, devolvendo-me o Ehrenberg que eu lhe emprestara, “pode publicar o seu tudesco. Chega em boa companhia – e em segundo lugar.”

Notas

[1] O texto foi escrito em 6.7.2015 e dormitou nos escaninhos do Observatório do Registro.

[2] Disposição que vingou em lei. É a petición 65 das Cortes de Madrid de 1528 (Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla, RAH, t. IV, Madrid, 1882, p. 478); reiterada em Valladolid (1548) e por Felipe II em Valladolid (1558), passou às recopilações de Castela: Nueva Recopilación, lib. V, tít. XV, ley II, e Novísima Recopilación de las Leyes de España (Madrid, 1805), lib. X, tít. XV, ley II. De la Serna a reproduz na Introducción Histórica de seu Ley Hipotecaria (1862), de onde a tomamos.

[3] A divergência de numeração tem explicação documental. Gómez de la Serna cita esta petição como de número XI (Ley Hipotecaria, Introducción Histórica, § 139); a edição crítica da Real Academia de la Historia a numera LXIIIJ e adverte, em nota, que corresponde à “petición 11.ª de las que se imprimieron en 1545” (Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla, t. V, Madrid, Rivadeneyra, 1903, p. 134, nota 2, remetendo às Cortes de Carlos V, t. XX, fol. 242). O número XI segue, pois, a edição impressa de 1545 das petições; o LXIIIJ, o caderno manuscrito que a Academia tomou por base – duas tradições de numeração de um mesmo texto, não é um lapso de De la Serna. As Cortes abriram-se em 15 de outubro de 1538 e o caderno de cento e vinte petições foi decretado em 30 de março de 1539, donde a datação “1538-1539”. Adoto a numeração e a página da edição da RAH.

[4] Lysippo Garcia desenvolve o ponto no capítulo “Na Hespanha” (em O Registro de Imóveis: a transcripção, 1922, p. 45-48), seguindo Gómez de la Serna, Ley Hipotecaria, Introducción Histórica, §§ 143 e 159.

[5] É como a regesta o índice de matérias da própria edição acadêmica, sob a rubrica – anacrônica e, por isso, reveladora – Registro de la propiedad: “En la Petición 64 de las Cortes de 1538, suplicaron los Procuradores que en cada ciudad, villa ó lugar que fuera cabeza de jurisdicción, hubiese un libro donde se registrasen los censos, tributos, imposiciones é hipotecas de las casas y heredades. El Rey accedió á ello y fué ley” (Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla, t. V, Madrid, Rivadeneyra, 1903, índice, s. v. “Registro de la propiedad”, com remissão à p. 134). A mesma edição adverte, contudo, ao pé daquela página, que o acordo “no produjo ley ni en la Nueva ni en la Novísima Recopilación” (ibid., p. 134, nota 3). Note-se que o índice normaliza a grafia –  ‘imposiciones é hipotecas’ – onde o texto da petición conserva a forma de época, ‘impusiones é ipotecas’.

Consulte as fontes:

– Cortes de Toledo – 1538. Texto transcrito.
– Cortes de los Antiguos Reinos de León y de Castilla, publicadas pela Real Academia de la História. Tomo IV.
– Cortes de los Antiguos Reinos de León y de Castilla, publicadas pela Real Academia de la História. Tomo V.

“Concentração na matrícula” e o entulho informativo

SJ Ermitanices, Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , ,

“Concentração na matrícula” e o entulho informativo
Uma boa ideia fora do tempo e do lugar.

Dístico da página na internet do Dr. Ermitânio Prado

Crítico da Lei 13.097/2015, que alguns pensam ter criado entre nós a chamada “concentração na matrícula”, o Dr. Ermitânio Prado, conhecido advogado do foro paulistano, nos revela as razões pelas quais considera o advento desta lei expressão de um “sarampão serôdio” de velhas regras já consagradas na lei.

Com sua verve crítica, revela e denuncia o longo sono da doutrina registralista e aponta para o fato de que carecemos de um bom canal de diálogo com o governo, com a sociedade e com a comunidade de juristas.

Vamos dar voz ao velho “Leão do Jockey”, agora que já não pode frequentar os bancos do hipódromo da Cidade Jardim. (SJ).

Sérgio Jacomino – Comente a Lei 13.097, publicada no dia 20 de janeiro de 2015 no Diário Oficial da União.

Ermitânio Prado – A lei é uma iniciativa timbrada pelo signo da ignorância jurídica. Trata-se de valente tentativa de fazer vibrar o que já existia na própria lei. Vamos por partes, como terá dito alguém em Londres. O que esta norma, essencialmente, quis significar? Por debaixo de um rótulo de marketing – “concentração na matrícula” – pretendeu-se como que repristinar uma regra que já se achava expressa há muito na própria lei: a inoponibilidade de fatos não inscritos. Trocando em miúdos, isto quer dizer, simplesmente, o seguinte: o que não se acha inscrito no Registro Público não pode prejudicar nem ser oposto em face de quem anteriormente inscreveu. Demos um exemplo: um determinado sujeito (exequente) obtém a penhora de um imóvel matriculado para garantia da execução. Ato contínuo, como seria esperável, não promove a sua inscrição (art. 169 c.c. art. 240 da Lei 6.015/1973 c.c. § 4º do art. 659 do CPC). O executado vem a alienar o bem. O eventual adquirente (ou um sub-adquirente) em tese não poderia ser atingido e prejudicado pelo desenlace daquele processo executivo, salvo se provado que ele tinha (ou poderia ter) conhecimento da ação que poderia reduzir o devedor e alienante à insolvência. Voltamos ao estado em que nos achávamos, antes do advento da lei. Uma simples diligência aos distribuidores teria o condão de afastar a presunção de conhecimento de ações que poderiam, de fato, reduzir o devedor à insolvência.

O sr. considera, então, que nada mudou?

Francamente? Mudamos para nada mudar! As velhas questões serão repisadas, já que não houve uma significativa transformação no sistema registral pátrio. O princípio de inoponibilidade decorre da legitimação registral, princípio assente no ordenamento (art. 1.245 do CC e art. 169 da LRP, dentre outros). Não chegamos, ainda, ao grau de desenvolvimento institucional de se consagrar uma eficácia absoluta (ou saneadora) dos fatos inscritos no Registro, como ocorre em outros países que adotaram a chamada fé pública registral. Aqueles que defendem que os distribuidores podem ser considerados “registros públicos”, lato senso, manter-se-ão firmes na trincheira, guerreando o bom combate, pois, argumentam: o adquirente poderia ter conhecimento das demandas (art. 593, II, do CPC) e precaver-se com uma singela consulta aos distribuidores – acesso favorecido, hoje, pelos meios eletrônicos. Enfim, o modelo, incensado como uma espécie de “concentração” redentora na matrícula, achava-se perfeitamente delineado no sistema registral brasileiro há quase um século. Basta ler atentamente a redação do art. 266 do Decreto 18.542, de 24 de dezembro de 1928…

Mas, o que se buscou com a lei foi, justamente, evitar custosas diligências extrarregistrais que encarecem os intercâmbios econômicos relativos a negócios imobiliários…

A própria lei excepciona um número importante de hipóteses em que a regra da inoponibilidade é singelamente quebrada. Veja, por exemplo, o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência (Lei 11.101, de 2005). Ou a regra que se acha inserta no art. 185 do CTN – que faz presumir “fraudulenta a alienação ou oneração de bens (…) por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”. Note que a simples inscrição na dívida ativa gera uma presunção que não pode ser elidida pela regra da chamada “concentração”. Isto sem falar nas hipóteses exceptivas de “aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel” (art. 54, § único da lei sob comento), sabendo-se que as citações em ações reais – e a usucapião é uma típica ação real – devem ser objeto de registro (art. 167, I, 21 da LRP). Enfim, pergunto-me: quem, em sã consciência, realizaria um negócio jurídico sem consultar previamente os distribuidores?  Qual notário dispensaria, na prática, as diligências ordinárias de pesquisa nos distribuidores forenses antes de formalizar um negócio imobiliário? Os agentes do sistema de crédito imobiliário consultam rotineiramente outros sistemas de informação (como o SERASA, p. ex.), que podem ser mais eficientes do que as certidões dos distribuidores…

Mas o Sr. não enxerga virtudes nesta lei?

Devo concordar que há um certo encanto em tentar fazer “pegar no tranco” uma regra antiga que remanesceu no olvido jurídico, numa espécie de limbo iniciático em que só os registradores (e alguns notários) pareciam versados. É incrível que precisemos repetir conceitos com outras palavras para facilitar a assimilação de antigas regras legais pela comunidade jurídica. Quando não, repetimos, ipsis litteris, os mesmos termos (compare o art. 167, I, 21 com o art. 54, I da Lei). Devo conceder, que, de fato, há novidades no front: por exemplo, modificou-se, aparentemente, a regra da evicção. Como sabemos, a evicção é a perda, que pode ser total ou parcial, de um bem por sentença judicial decorrente de causa preexistente ao contrato (art. 447 do CC). Se afastamos a evicção, nos casos de boa-fé presumida do adquirente ou do credor, com título inscrito, temos que o registro somente poderá ser cancelado em virtude de ação própria, provados os vícios que podem inquinar o negócio jurídico. Esta é a regra estampada no parágrafo único do art. 54 da lei aqui comentada. Vejamos como o Judiciário vai reagir a esta regra. Sempre suspeito de lances em que falta combinar a finta com os russos. Há, também, as interessantes disposições do art. 55 que preveem que “a alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia”. É boa a regra, mas, convenhamos, não deixa de ser um repeteco – se considerarmos que o processo que antecede o registro do parcelamento ou da incorporação é uma custosa diligência que busca, justamente, atestar a solvência do parcelador ou do incorporador. Trata-se de proteção avant la lettre do consumidor de lotes ou de unidades autônomas. Antes que as alienações, decorrentes desses empreendimentos, pudessem ser declaradas ineficazes, havia que se superar o fato de que as pesquisas vestibulares já haviam sido cumpridas pelo empreendedor, com obtenção das certidões dos distribuidores (art. 18 da Lei 6.766/1979 e art. 32 da Lei 4.591/1964).

Afinal, qual o sentido e importância da expressão que vem sendo bastante utilizada – “concentração na matrícula”? E para o crédito imobiliário – haverá algum benefício?

Implico com a expressão “concentração na matrícula”. Critiquei, desde a primeira hora, outra expressão que se insinuou no ordenamento jurídico – “portabilidade” -, que nada mais era do que a velha e bem-conhecida sub-rogação de crédito. Ambas expressões são atécnicas mas empolgaram parte da doutrina registralista. Slogans são excelentes técnicas para se vender um produto – ou para a mistificação política – não para nominar institutos jurídicos. Neste caso, a “concentração”, além de representar uma expressão profana, por sorte não consagrada na lei, pode levar a um enorme equívoco e a um desvio sistemático no modelo institucional. Convenhamos: não é toda e qualquer vicissitude relativa aos bens e direitos imobiliários que deva desaguar na matrícula. Não por acaso, a taxatividade dos direitos reais acarreta, numa espécie de efeito especular, uma enumeração dos fatos inscritíveis (art. 167 da LRP). Embora não taxativo, esse rol da LRP tende, naturalmente, a uma limitação que decorre da própria natureza dos direitos reais e de algumas circunstâncias que os possam limitar ou restringir. A abertura das portas do registro para qualquer situação judicial que se relacione com o imóvel matriculado pode representar o colapso informativo que, no limite, milita contra a clareza, transparência e celeridade do tráfico jurídico imobiliário. Inflação informativa leva à desinformação. Depois, não se pensou no entulho em que pode se converter a sucessão de averbações concentradas nas matrículas. Basta pensar num só exemplo: ações trabalhistas. Ao deixar ao exequente-reclamante a liberdade de promover tal averbação, especialmente nas hipóteses em que o interessado se declare hipossuficiente econômico (art. 56, § 2º, da Lei), teremos uma profusão de atos quando dirigidas a imóveis de propriedade de grandes incorporadoras ou de empresas que atuam fortemente no mercado consumidor. Contra essas pessoas jurídicas avultam ações judiciais. Depois de encerradas essas ações, quem vai “sanear” a matrícula? Quem vai arcar com os custos do cancelamento das ditas averbações? No caso de alienação, quem vai adquirir tais imóveis gravados? Ainda que se adquira o bem, o comprador estará disposto a fazer uma peregrinação no foro, agora muito estendido, por sistemas de informação integrados, como o Sistema Ofício Eletrônico, que apontam para todos cartórios do Estado de São Paulo e de outros estados associados?

Mas tudo isso não se previu?

Admiravelmente, temos várias entidades de classe que deveriam zelar pela boa orientação doutrinária, conduzindo as discussões, quando possível, e iluminando os debates legislativos, quando necessário. Mas nenhuma delas estendeu um debate sério sobre a tramitação da MP 656 (que redundou na Lei 13.097/2015). Não se buscou envolver os maiores interessados –notários e registradores. Eu mesmo, na condição de jubilado, propus uma emenda de criação de um registro provisório – a exemplo do que ocorre em outras partes do mundo com a anotação preventiva, por natureza provisória. Poder-se-ia fazer o registro de tais constrições judiciais no Livro 3 – Auxiliar, com a fixação de prazo pré-determinado de eficácia, findo o qual o registro preventivo seria automaticamente cancelado por caducidade. Faltou discussão; faltou debate. Tudo se perde nesta selva de papagaios. Faltou, sobretudo, articulação política para esclarecer os redatores da medida provisória acerca dos caminhos, já tradicionais no direito alienígena, para tornar efetiva a “publicidade notícia”. Esta modalidade de publicidade registral é mal estudada entre nós, embora corrente na Europa, ao menos desde os primórdios do século XX. Enfim, a lei é defectiva. Incorre em erros crassos, repetições, redundâncias rebarbativas. Perdemos a chance de aperfeiçoar o sistema registral brasileiro.

O Sr. diz que a lei é defectiva. Além de reprisar, como diz, o princípio de legitimação, que defeitos percebe na sua redação?

Veja, por exemplo, o art. 54 da Lei que se refere a “negócios jurídicos eficazes”. Como sabemos, o sistema registral brasileiro é causal e constitutivo. Diz-se que a eficácia plena dos negócios e atos jurídico-reais somente se alcança com o registro. Não serão, portanto, os negócios jurídicos que visam constituir, transferir ou modificar direitos que hão de prevalecer na colisão antevista. Considerando-se a redação, que não alude expressamente ao fato inscrição, e que parece mesmo apontar para negócios jurídicos formalizados mas ainda não registrados (“que tenham por fim”), tem-se a impressão de que tais negócios jurídicos, aos quais se reconhece uma eficácia contida e limitada, seriam eficazes em relação aos atos e fatos jurídicos não inscritos. No limite, a construção se acha em contradição com a teoria geral da oponibilidade de fatos inscritos, em choque com o princípio de legitimação registral. Para sermos exatos, que diacho de eficácia é esta do art. 54? Eficácia condicional? Quer dizer, então, que os negócios jurídicos serão eficazes somente “nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel” as informações indicadas? De outro modo, não? A ideia subjacente é evidente: os fatos não inscritos é que não poderão ser opostos aos devidamente registrados…

O Sr. não crê que esta crítica seja excessiva, quando se pode apanhar perfeitamente o sentido geral da lei? Não estará apostando no seu fracasso?

Para que servirá a crítica, então? Para que doutrina? A redação do art. 54 é simplesmente irritante! “Atos jurídicos precedentes” … Vamos à radical literalidade: os “negócios jurídicos” somente serão eficazes em relação aos atos jurídicos precedentes não inscritos? É isto? Não serão eficazes em relação aos atos jurídicos posteriores? Somente serão eficazes se os ônus e constrições não forem registrados? Aos diabos com essa redação confusa e tortuosa!

Uma última palavra…

Quero lhe dizer, caro registrador, que, paradoxalmente, se algum proveito advier desta malsinada lei, este será fruto da ignorância sistemática, que vê a tradição como pura invenção moderna, ou da boa sorte de a lei “pegar no tranco”, uma vez criado o ambiente econômico propício. Mas nunca passará de um sarampão serôdio!

Philadelpho Azevedo – destinação do imóvel

SJ Cartórios , , , , , , , , , , , , ,

Alguns projetos nascem e demoram para se concretizar. Este é um exemplo.  Na condição de Presidente do IRIB – Instituto do Registro Imobiliário brasileiro, acalentei o projeto de publicar os clássicos da literatura jurídica que versaram sobre direito registral.

Os anos se sucederam e os projetos ficaram engavetados.

Eis que surge agora a oportunidade de retomar as ideias que não mereceram cuidados depois de minha retirada da presidência.

Estou às voltas com o posfácio da obra do emérito professor Victor Ehremberg que me obrigou a revisitar as obras clássicas do direito registral. Dentre elas, destacam-se, pela precisão e acerto, as de Philadelpho Azevedo.

Gostaria de deixar registrada a passagem escrita pelo meu querido professor e orientador, Dr. José Guilherme Braga Teixeira, que será oportunamente retomada, Deus queira! – na sequência de obras a serem publicadas pela Quinta Editorial.

Philadelpho Azevedo – destinação do imóvel
José Guilherme Braga Teixeira*

Na cidade de Franca, numa tarde amena, conversávamos Sérgio Jacomino e eu a respeito de questões da atividade dos registradores de imóveis, sobre a qual Sérgio discorria com largo descortino. Lembramos, a propósito do assunto, de vários autores insignes que versavam a matéria em épocas anteriores, dentre os quais cumpre salientar, enunciativamente apenas, Lysippo Garcia, Soriano Neto, Serpa Lopes, Afrânio de Carvalho e o notável jurista, professor e autor da obra que o Instituto de Registro Imobiliário do Brasil nos brinda com a presente reedição, Philadelpho Azevedo, quando Sérgio, num momento feliz, pronunciou palavras que ficaram gravadas em minha mente de modo indelével: “há homens cujo pensamento não se restringe aos eventos do seu tempo, mas se projeta para o futuro” (escuso-me com o Presidente do IRIB se não logrei repetir textualmente aquelas palavras suas).

Logo a seguir, ainda durante a mesma conversa, Sérgio teve a idéia de reeditar, pelo Instituto que presidia e continua presidindo, diversas obras daqueles doutrinadores citados e de outros que merecem figurar no estamento deles, sugerindo que se iniciassem as republicações por Philadelpho Azevedo e seu livro “Registro de Imóveis”, magnífica refutação à opinião de José Soriano de Souza Neto, exposta em “Publicidade Material do Registro Immobiliário (Effeitos da Transcripção)”, editado pela Gráfica d`A Tribuna, no ano de 1940, no Recife. Com Philadelpho Azevedo, o IRIB iniciaria uma série de reedições de obras dos saudosos autores mencionados e de outros de similar estatura jurídica, formando a coleção “Homens além do seu tempo”.

Pouco tempo mais tarde, estive com Sérgio Jacomino no 5.º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, após ele ter assumido tal serventia, onde foi-me, por ele, cometido o honroso encargo que aqui estou procurando desempenhar.

Depois de muito pensar, voltei a procurar o prezado amigo em dito Cartório, não com o intuito de demitir-me do encargo que me cometera, porém para dizer-lhe que não me sentia como sendo a pessoa mais indicada para realizar os misteres que o encargo me exigia. Disse-lhe, outrossim, que aceitaria com enorme satisfação aceitar a incumbência desde que a primeira obra a ser reeditada fosse a célebre “Destinação do Imóvel”, do mesmo Philadelpho Azevedo, trabalho de altíssimo coturno com o qual preclaro autor concorreu e alcançou a cátedra de direito civil da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro, dada a conhecer ao público pela edição do ano de 1932, editada pela Typographia Alba, de Moreira, Cardoso & Freitas, na então Capital do Brasil. É que eu já conhecida essa obra, já tendo me valido principalmente do seu quarto capítulo, que foi o tema da tese de meu doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, no ano de 1982, com o título de “Servidão por destinação do proprietário no Direito Brasileiro”; e, demais disso, já voltara ao assunto no ano de 1997, quando, de modo sintético, publiquei estudo sobre o instituto no livro “Servidões”, pela Lejus – Livraria e Editora Jurídica Senador, desta Cidade de São Paulo.

Bem acolhida essa sugestão, comecei a reler as obras do eminente Philadelpho Azevedo que possuía: “Registro de Imóveis (Valor da Transcrição)”, Livraria Jacintho Editora, Rio de Janeiro, 1942; “Um triênio de judicatura”, Max Limomad editor, São Paulo, sem data (2ª. Tiragem); vários outros trabalhos e pareceres; e, principalmente, “Destinação do Imóvel”. Isso tudo renovou e aumentou em mim a admiração que nutria sobre o eminente jurista (advogado com largo senso jurídico, professor de direito da mais alta envergadura e ministro do Supremo Tribunal Federal em época na qual era este uma reconhecida assembléia de notáveis), o qual, em 1941, formulara, juntamente com Orozimbo Nonato e Hahnemann Guimarães, um valioso anteprojeto de Código das obrigações que, malgrado o seu alto valor doutrinário, não se transformou em codificação.

Durante largo tempo, contudo, persisti numa aflitiva indefinição sobre se deveria atualizar uma obra que constituía um clássico da literatura jurídica pátria, com todos os inconvenientes que resultariam de faze-lo, ou mantê-la na sua forma original, tão bem cuidada, contendo todas as oportunas citações de autores nacionais e estrangeiros efetuadas por Philadelpho Azevedo?

Optei, finalmente, pela segunda de tais soluções, a exemplo do que fizera a Editora Saraiva com as obras “Posse de direitos pessoais” de Rui Barbosa e “Teoria simplificada da posse” de Rudolf von Jhering, publicando-as num só e único volume da série “Clássicos do Direito Brasileiro”, sob o cuidado de Alcides Tomasetti Jr. e com a apresentação de Orlando Gomes, mantendo a “Destinação do Imóvel” conforme fora publicada em sua primeira edição.

Homem além do seu tempo, Philadelpho Azevedo, ou melhor, José Philadelpho de Barros e Azevedo, apresentou, em todas as suas publicações, inúmeros exemplos de sua extraordinária clarividência, dos quais mencionaremos, apenas exemplificadamente, alguns poucos, a seguir:

1.º) – Opondo-se a Soriano Neto, que pregava dever ser adotado entre nós o sistema de registro imobiliário alemão, cuja exatidão proclamava, retrucou-lhe Philadelpho: “Se é, para o nosso século, e, quiçá, para o vindouro, inacessível o sistema, que se apóia no cadastro, ainda assim com pequenas falhas, não há outro remédio senão procurar uma aproximação e nunca deixar que o desânimo nos assoberbe pela impossibilidade de atingir ao ideal. Completado o Código Civil pelas providências integradas no regulamento de registros, é possível proclamar o princípio da fé pública, ainda que sem dependência do cadastro, derrubando o preconceito da reivindicabilidade absoluta” (“Registro de Imóveis”, p. 89);

2.º) Opondo-se àquele mesmo antagonista quanto à adoção do sistema “Torrens” de registro, considerou tratar-se este de uma “utopia, artificalismo inimplantável no Brasil, a despeito dos excelentes resultados, tão apregoados e regiões novas e pouco aproveitadas da Oceania e da África” (op. cit., pp. 84-85);

3.º) “Para a frente é o nosso lema e nada mais útil ao Brasil do que a adoção do sistema da fé pública, até onde as nossas circunstâncias permitirem, sem grave abalo social” (idem, p. 90);

4.º) Relatando interessante caso de servidão de trânsito e de encravamento de imóvel, resumiu a questão sub iudice de modo sintético e com a agudeza de raciocínio que sempre o distinguiu: “Destarte, quando se deparar com o encravamento, haverá direito de vizinhança imposto mediante indenização e sempre instável, eis que a qualquer tempo poderá desaparecer por inútil… A servidão, ao contrário, responde, não a necessidade, mas a simples conveniência de um prédio não encravado e, normalmente, para alcançar: ‘comunicação mais fácil e próxima. Por isso, não pode ser reclamada, senão obtida por contrato’” [fl. 239, excerto do “Voto” n.º 273, publicada nas fls. 236-242 do segundo volume (Direito das Coisas) da coleção “Um triênio de judicatura”, retrocitada];

5.º) Já em 1932, observava que “o direito de propriedade se vem mitigando, pela prevalência do aspecto social, e temperando, pela repulsa ao abuso da face individual, para ser afinal apreciado como direito e como dever” (“Destinação do Imóvel”, Capítulo III, item 13, 3.º parágrafo).

Poderíamos muitas considerações tecer à obra ora republicada pelo IRIB, ademais do que já referimos até aqui, pois “Destinação do Imóvel” é um clássico da literatura jurídica brasileira, da qual constitui um dos mais expressivos marcos e da qual se realça o objeto do “Capítulo IV – Servidão por destino do proprietário”, modo aquisitivo de servidões aparentes não contemplados pelo Código Civil pátrio de 1916 (como não o é, outrossim, pelo Código Civil brasileiro de 2002 – evento este que, só por si, justifica a reedição da obra). Contudo, encerramos esta singela “apresentação”, com sucinta referência à defesa que o autor fez desse modo aquisitivo com tanta veemência, que Clóvis Bevilaqua, seu ferrenho opositor no caso, reconheceu expressamente: “Filadelfo Azevedo disserta, erudita e longamente, sobre essa matéria, para concluir pela possibilidade, em nosso direito civil atual, de se constituir servidão, por destino dado pelo proprietário de dois prédios” (Clóvis Bevilaqua, “Direito das Coisas”, Editora Forense, 5ª. Edição, p. 298, penúltimo parágrafo), mencionando, em rodapé: “Com ele opinam Alfredo Bernardes e Jair Lins, e devo reconhecer que a jurisprudência vai, com eles, modificando o Código Civil, nesta parte, embora sem vantagem” (op. et loc. cit., infra).

É que, escudando-se nas opiniões de Amâncio de Souza, Corrêa Telles, Borges Carneiro, Almeida e Souza, Lacerda de Almeida, Lafayette, Aguiar e Souza, Demolombe, Caloin e Capitant, Latreille, Alessandro Sacchi, Sala-Contarini e outros doutrinadores nacionais e estrangeiros, assim como nos códigos civis francês, italiano de 1865, espanhol, argentino, mexicano, português de 1867, austríaco, chileno, uruguaio e outras codificações, Philadelpho Azevedo demonstrou, no Capítulo IV da obra aqui reeditada, que as servidões aparentes podem constituir-se por destinação do proprietário, sem embargo de ser controvertido o reconhecimento de sua existência no Direito Romano; que, admitida, ou não, tal existência, “o direito romano só é subsidiário do nosso se for conforme à boa razão”, citando Mendes Pimentel; e que “não se pode e não se deve, portanto, estudar a questão à luz dos princípios romanos, mas, sim, à luz do direito francês, pois foi graças ao direito costumeiro francês que se ampliou o conceito jurídico das servidões, graças a ele foi que se criaram as chamadas servidões, legais e naturais que não existiam no direito romano”, referindo Jair Lins. E, tomando o partido de Alfredo Bernardes da Silva contra o parecer de Clóvis Bevilaqua, em caso concreto de ação negatória de servidão, Philadelpho Azevedo entendeu  não ter importado o silêncio do Código Civil brasileiro (a respeito da servidão por destinação do proprietário) em excluir o instituto do nosso direito, sendo possível mantê-lo em face do que dispunha o art. 7.º da Lei de Introdução ao Código Civil, remetendo, afinal, para os princípios gerais do direito, à conta dos quais pode o instituto ser recebido entre nós, na omissão da lei nacional, diante da prática estrangeira, que o consagra mesmo nos casos, raros, de ausência de lei expressa.

Comentando o parecer de Clóvis Bevilaqua, refere Philadelpho Azevedo os três argumentos básicos do projetador do nosso primeiro Código Civil, a saber: 1.º) – o conceito de servidão exige a diversidade de donos (Código Civil de 1916, art. 695); 2.º) – a exigência da transcrição abrange todos os direitos reais (Código Civil de 1916, art. 676); 3.º) – as servidões não se presumem (Código Civil de 1916, art. 696)], para, depois de elencá-los, refutá-los, como mencionaremos a seguir.

Quanto ao primeiro argumento, diz Philadelpho Azevedo que assim é também necessária a existência de dois imóveis pertencentes a distintos donos nos códigos civis dos países que contemplam a servidão por destino do proprietário; e que, “reunidos sob o domínio de um mesmo proprietário, se as servidões aparentes, demonstrando uma causa contínua e permanente entre dois imóveis contíguos, não revestem o caráter de servidões, no sentido técnico, é por simples subtileza jurídica, que desaparece, quando os ditos imóveis vêem a separar-se, como bem observa o referido Sala-Contarini em sua monografia citada”, ou seja, o que importa é a inerência real, que não pode ser suprimida pelo arbítrio da lei e, muito menos, por sua omissão.

Quanto ao segundo argumento, diz derivar do art. 676 do Código de 1916 a exigência de transcrição dos direitos reais sobre imóvel, salvo os casos expressos previstos no código, para argumentar, rebatendo, que o direito anterior era mais rigoroso (Decreto n.º 370, de 1890, art. 238: “a lei não reconhece outros ônus reais, senão…”) e, nada obstante, juristas do tomo de Lafayette e Lacerda de Almeida admitiam a existência da servidão por destino”. Defende, por outro lado, a opinião de não estarem os direitos reais circunscritos a um numerus clausus e propugna por que o Código só exige o registro das servidões não-aparentes.

No que tange ao terceiro argumento de Clóvis Bevilaqua, observa que também os códigos civis estrangeiros excluem as presunções de existência de restrições ao domínio que, este sim, presume-se livre, citando o exemplo do art. 3.044 do Código Civil argentino, o qual, embora prescreva reputar-se o domínio sempre livre, admite a servidão por destinação do proprietário. E defende a opinião de que “não constitui mera presunção a existência real, visível, aparente e contínua, ou mesmo só aparente, da serventia, da inerência”.

Por fim, citando a jurisprudência (lato sensu, englobando a doutrina e os julgadores tribunalícios, como era costumeiro na época), nosso autor defende a possibilidade de virem a constituir-se, por destinação do proprietário, não somente as servidões aparentes e contínuas, como também as servidões aparentes e descontínuas, em particular a servidão de caminho, de que cuida em especial.

Não tiremos, porém, aos leitores, o enorme prazer de leitura, aprazível e proveitosa (e, mais do que isso, deleitosa) da obra que o IRIB traz, agora novamente, àqueles a quem interessa o assunto. E fiquemos por aqui.

José Guilherme Braga Teixeira é Advogado, Mestre, Doutor, Livre Docente e Professor titular de Direito Civil. 

Registros de Documentos – Crônica de Uma Morte Anunciada

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
Conservateur des hypotèques
Conservateur des hypotèques

Vimos discutindo o tema da depressão da qualificação registral sob a sombra de decisões virtualmente ilegais e sob a ameaça terrível e atual do SINTER.

O tema merece um debate maduro e qualificado de todos os registradores brasileiros. O assunto repercutiu entre os alunos da pós-graduação da Escola Paulista da Magistratura de São Paulo. Um juiz de direito, muito preparado aliás, nos questionou nos seguintes termos:

1) pode a Corregedoria “suavizar rigor dos princípios registrários”?

2) “Rigor dos princípios registrários”? Não está implícita, nessa dicção, uma certa acusação contra o registro, “rigoroso” num mau sentido – tanto que se haveria de dispensar esse “rigor”?

3) A batalha que se trava no campo das inscrições ligadas a títulos judiciais e a ordens judiciais não é uma luta pela admissão ou não de meia dúzia de inscrições; é uma luta pela própria concepção que se quer ter do registro e do que será seu destino: seria preciso ter isso bem claro…

Disse aos alunos, en passant, que os registradores imobiliários franceses foram absorvidos pela Direção Geral de Finanças (Direction générale des impôts – DGI).

Criado por Luís XV (Lei de 17.6.1771), os serviços registrais (a cargo de conservadores de hipotecas) tiveram uma extraordinária importância no século XIX, quando os modernos sistemas registrais foram criados – como é o caso do sistema brasileiro (1846).

A França sempre foi uma referência para os nossos legisladores decimonômicos – ainda quando fosse para criticar o modelo ou transformar o sistema singular da França e Bélgica, dotando o registro de certas virtudes que no sistema gaulês inexistiam (fé pública registral ou legitimação). Esse é, exatamente, o nosso caso. Pelo gênio de José Thomaz Nabuco de Araújo, que honrou sobremaneira o regime imperial monárquico, tivemos um registro distinto do francês.

Viragem paradigmática

No caso francês, a desmaterialização de processos levou à percepção de que o sistema hipotecário francês era dispendioso, burocrático e ineficiente. Afinal, qual razão justificaria manter as 350 conservatórias que pouco ou nada acrescentariam aos dados colhidos em seus registros, já que não se exercita a qualificação registral tal e qual nós conhecemos em nosso sistema?

As regras que regiam os registros hipotecários franceses “ne sont plus adaptées et leur obsolescence est depuis longtemps dénoncée”. Suppression du corps des conservateurs des hypothèques, Le Quotidien, juin 2009, disponível: aqui [arquivo]. Em tradução livre:

“O Ministro do Orçamento, Contas Públicas e Função Pública apresentou em 10 de junho de 2009 uma comunicação ao Conselho de Ministros sobre a supressão do status de conservador [Registrador] de hipotecas. Os conservadores de hipotecas dirigem as 350 conservatórias de hipotecas espalhadas por todo o território e garantem o serviço público de publicidade imobiliária, principalmente mantendo o registro oficial de propriedades imobiliárias e de certos direitos a elas vinculados, bem como uma atividade fiscal relacionada ao setor imobiliário.

As regras que regem os conservadores de hipotecas, criadas por um édito de Luís XV, não são mais adequadas e sua obsolescência é denunciada há muito tempo. A título de exemplo, os conservadores de hipotecas são remunerados pelos usuários com base nos preços observados nas transações imobiliárias.

Esta reforma se insere no âmbito da revisão geral das políticas públicas (RGPP) e da criação da Direção Geral de Finanças Públicas (DGFIP) em abril de 2008, que fundiu a Direção Geral de Impostos (DGI) e a Direção Geral de Contabilidade Pública (DGCP)”.

O Ministro tomou as seguintes providências:

  • a partir de 2012, não haverá mais nomeações de conservadores de hipotecas;
  • os responsáveis pelas conservatórias de hipotecas terão um status renovado e clarificado que obedecerá às regras gerais da função pública;
  • e a remuneração dos chefes dos serviços de publicidade imobiliária será baseada em tabelas salariais como para o restante da função pública, bem como em uma parcela vinculada ao desempenho, principalmente em relação à qualidade do serviço prestado aos usuários (fonte: comunicado do Minefe de 10 de junho de 2009).

O tiro fatal terá sido a “desmaterialização” de processos (rectius: registro eletrônico) e o custo emolumentar. Parece-lhes que uma atividade pública deva ser exercida pelos funcionários públicos, especialmente lhes mobiliza a alta remuneração dos oficiais de registro.

Assim, a partir de 1.1.2013, o Registro Hipotecário francês, criado em 17.6.1771, tombou sob a justificativa republicana de que o serviço deveria ser prestado diretamente pelo estado, sem o custo emolumentar que ainda resistia como resquício do ancien régime.

Mas a razão fundamental – não nos iludamos! – é a inteira irrelevância de um modelo de registro de mero arquivamento de documentos e baixa qualificação registral.

Addenda

Depois de redigir o texto acima, deparei-me com a ressuscitação do SINTER, noticiado no artigo que pode ser acessado aqui: https://wp.me/p6rdW-3zo.

À parte as preocupantes reformas ocorridas no sistema francês, verifiquei que o sistema belga, de certo modo paradigmático para nós, igualmente foi modificado. Assim, conforme noticia o portal News Belgium, a função de registrador de hipotecas desaparece – La fonction de conservateur d’hypothèques disparaît…

Assim, a 30 de julho de 2018 entrou em vigor a lei que aboliu a função de registrador de hipotecas. Segue a matéria:

“As suas competências e responsabilidades serão assumidas pela Administração Geral de Documentação do Património (AGDP). Com a destituição do Registrador de Hipotecas, a administração fez história, pois o cargo existe, literalmente há séculos – mais de 200 anos para ser mais preciso. No entanto, este é um passo necessário para poder digitalizar com maior velocidade, tornar as operações mais eficientes, prosseguir uma política de pessoal mais moderna e melhorar a prestação de serviços”.

A organização do sistema de publicidade hipotecária belga foi criado em 1790. Os registros de propriedade e hipotecário foram fundidos e completamente integrados e digitalizados, levando a redução de custos e a um processamento mais rápido e, portanto, a uma atualização acelerada da documentação.

Tomba mais um sistema paradigmático. Desde o século XVIII o sistema belga manteve-se fiel aos postulados que inspiraram o surgimento de sistemas análogos em todo o mundo. Administrativiza-se o Registro, risco análogo que corremos os registradores brasileiros, confrontados com a ameaça da privatização representada pelas entidades registradoras e pela administrativização da atividade pela assimilação da função pela administração pública fazendária.

Fonte: http://La fonction de conservateur d’hypothèques disparaît. mirror.