Hipoteca

Usucapião de bem hipotecado?

SJ Kollemata ,

Kollemata - jurisprudênciaA nota publicada no site do STJ, a propósito da decisão proferida no REsp 1.253.767, que hoje divulgamos, leva o leitor, num relance, a considerar que se reconheceu a usucapião apesar da existência de hipoteca regularmente inscrita e hígida. Vejam o título: “Hipoteca de imóvel não invalida obtenção de usucapião”. No texto reafirma-se a ideia: “A hipoteca de imóvel não inviabiliza pedido de usucapião extraordinário feito por terceiro”.

Mas, a questão era, de fato, muito mais simples e não leva à perplexidade que o título sugeria.

A hipoteca realmente existiu, foi regularmente inscrita e, ao cabo do termo, quitada a dívida, foi cancelada.

A questão apreciada pelo tribunal centrava-se numa questão marginal: no pleito dos proprietários no sentido de que esse fator intercorrente (hipoteca) pudesse, de per si, ter o condão de interromper o prazo prescricional na marcha do exercício de posse mansa e ininterrupta, sem contestação, requisitos necessários para o deferimento do pleito de usucapião.

O ministro João Otávio de Noronha cravou na ementa:

O fato de o proprietário do imóvel ter celebrado negócio com instituição financeira e dado o bem em garantia, depois baixada, não configura verdadeira oposição à posse exercida por terceiros que nenhuma relação têm com aquele negócio, já que não foi adotada nenhuma providência hábil a interromper o lapso prescricional hábil a autorizar o reconhecimento da aquisição do domínio pela usucapião.

Caros amigos. Não há novidades no front. Apenas um acidente de percurso.

  • REsp 1.253.767-PR, j. 18/2/2016, DJe 26/2/2016, rel. min. João Otávio de Noronha

 

Alienação fiduciária – dezoito anos de existência

SJ ABDRI , ,

foreclosureTendo sido chamado a opinar sobre a interpretação correta de alguns dispositivos da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, tive a oportunidade de dizer, na ocasião, que, no cumprimento dela, sempre foi, e continua sendo, necessário relevar os seus defeitos.

Infelizmente, essa lei, mesmo com as alterações introduzidas pela Medida Provisória 2.223, de 4 de setembro de 2001, incorporadas pela Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, continua provocando polêmicas depois de mais de 17 anos de vigência.

Não é difícil perceber que a raiz da situação criada se encontra na ideia de transformar a transmissão do domínio de bens imóveis em garantia do pagamento de uma dívida, agravada pela redação destituída de técnica registral, responsável pelas incongruências existentes, apontadas não só por registradores, como, também, por doutrinadores e julgadores, levando-os, com frequência, a interpretações conflitantes.

No passado, a fidúcia sempre foi entendida como uma forma de contrato mais apropriada para coisas móveis e, de acordo com esse entendimento, foi regulamentada pelo atual Código Civil, no capitulo IX, arts. 1.361 a 1.368, confirmando o que já estabelecia a Lei 4.728 de 1965, alterada pelo Decreto-lei 911 de 1969. E, nessa regulamentação, pensamos, não foi por acaso que os legisladores evitaram a expressão alienação fiduciária em toda a extensão dos referidos artigos codificados. Evitaram-na porque sabiam que não seria fácil utilizá-la como forma de garantia, implicando, como ela realmente implica, como já foi dito, transferência do domínio do bem alienado. Em substituição, sintomaticamente, usaram a expressão propriedade fiduciária e decidiram não estender o alcance da regulamentação aos bens imóveis. Poderiam ter estendido, como no caso do condomínio edilício, ocasião em que modificaram boa parte da Lei 4.591 de 1964, mas optaram pela omissão, a nosso ver, por razões bem compreensíveis.

Seja como for, o fato é que a alienação fiduciária de bens imóveis aí está, apesar da previsão de registradores e doutrinadores de que a sua adoção traria dificuldades de aplicação. Todos se recordam das dúvidas iniciais quanto ao alcance dela aos contratos celebrados fora do SFI e das controvérsias quanto à utilização do instrumento particular para os negócios em geral devido à redação dúbia do art. 38. É certo que, com as alterações posteriormente introduzidas, tais dificuldades foram removidas, mas outras permaneceram. Continuar lendo →

Da sub-rogação à portabilidade de crédito imobiliário

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha *

1. Com pompa de obra nova e importante para a etapa eleitoral que se aproxima, a portabilidade de crédito imobiliário foi ‘reinaugurada’ – pela terceira ou quarta vez – no início de maio passado, quando entraram em vigor as normas administrativas emitidas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que, a rigor, cuidam apenas de procedimentos operacionais e de controle internos a serem adotados e praticados pelas instituições financeiras, de pouco ou nenhum interesse direto para o mutuário devedor.

De fato, trata-se de obra velha (pagamento com sub-rogação de direitos) com adornos modernos, cujo atrativo maior – a possibilidade de substituição do credor com redução significativa da taxa de juros contratual e consequente redução do valor das prestações mensais – foi perdido em razão do constante retrofit concluído em ritmo de copa.

Se, inicialmente, a taxa SELIC reduzida a níveis civilizados permitia às instituições financeiras a concessão de benefícios reais ao mutuário, atualmente com o retorno daquela taxa a índices comuns, a margem de negociação ficou mitigada e os atrativos restantes decorrem basicamente da fidelização bancária e da concentração de transações em uma só instituição.

2. A portabilidade é obra velha porque a transferência da dívida para outro credor, por iniciativa do devedor ou de terceiro interessado, sempre existiu na legislação civil – como pagamento com sub-rogação – tratada nos arts. 346 e 347 do Código Civil atual da seguinte forma:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

No campo das relações de consumo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor já havia estabelecido que no fornecimento de produtos ou serviços com a concessão de crédito ou financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, assegurar “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.[2]

E, na área administrativa, o Banco Central do Brasil divulgou, já em 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, para regular as transações praticadas pelas instituições financeiras, dispondo que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB), “na contratação de operações com seus clientes” (redação posteriormente alterada pela Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”), devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”. As duas resoluções acima referidas foram revogadas pela Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

Nesse meio tempo, o Banco Central publicou também a Resolução nº 3.401, de 06 de setembro de 2006, para dispor sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil com recursos transferidos por outra instituição financeira, nos seguintes termos:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Dessa forma, a legislação já estava provida de instrumentos suficientemente precisos – e complementares – para promover e regular a liquidação antecipada de qualquer crédito titulado por sociedade comercial ou instituição financeira.

3. Destarte, é no art. 1º da Resolução nº 3.401/2006 que se encontrará a gênese da operação de sub-rogação de crédito por instituição financeira, mediante empréstimo ao devedor do valor exato da dívida, transferido diretamente para a instituição credora original, porém, até aqui não havia menção normativa à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pelas citadas resoluções.

A expressão ‘portabilidade’ deriva do adjetivo portátil (‘portable’) e se prestou, durante um bom tempo, a designar – na linguagem técnica dos profissionais da informática – a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Inexistente nas Ciências Jurídicas, não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e dela não se conhecem conceito, definição ou sentido técnico jurídico do vocábulo portabilidade.

Na linguagem comum, a portabilidade foi popularizada por conta de intensa divulgação publicitária das regras de prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente daquela a que esteve vinculado. No rastro da popularidade, foi adotada pelo Governo Federal como um dos instrumentos de marketing da política oficial de redução das taxas de juros; foi encampada pelas instituições financeiras que a repercutiram a exaustão e divulgada pelo Banco Central do Brasil como a “possibilidade de transferência de operações de crédito (empréstimos e financiamentos)  e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, pessoa natural ou pessoa jurídica, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original”.[3]

4. Uma operação de financiamento imobiliário se consubstancia, geralmente, em um instrumento contratual que abrange desde a compra e venda do bem imóvel, a obtenção de mútuo em dinheiro pelo comprador para pagamento do preço ao vendedor e a alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel adquirido. Com a portabilidade são alteradas algumas condições contratuais (a substituição do credor e o estabelecimento da taxa de juros negociada) e sub-rogadas a dívida e a garantia fiduciária ou hipotecária anteriormente contratada.

De acordo com as normas vigentes até então, a operação se completaria após o cancelamento do registro da garantia prestada ao credor original e a concomitante inscrição da garantia oferecida ao novo credor, procedimentos registrários sujeitos a emolumentos cujo montante, quando comparado com o resultado financeiro obtido na operação, impossibilitou ou, de alguma forma, inviabilizo por longo tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para programar sua política de redução das taxas de juros e o pleno aproveitamento do benefício pelo devedor.

5. Foi somente no corpo da Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, que a expressão “portabilidade”, ainda destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário, surgiu no mundo jurídico, acomodada no texto de dois artigos incorporados apressadamente à lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, provavelmente e de forma inapropriada, como sinônimo moderno da vetusta sub-rogação de dívida.

Para destravar a operação, a Lei nº 12.703/2012 acrescentou ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, admitindo a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Com a mesma intenção, acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/1997 um terceiro parágrafo destinado a excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação as “hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, não será emitido o termo de quitação de que trata este artigo, cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, uma operação financeira denominada portabilidade no próprio texto legal, renasceu e se reproduziu com os exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil.

Posteriormente, a Lei nº 12.180, de 15 de maio de 2.013 promoveu algumas alterações com vistas à adaptação das normas vigentes ao mercado financeiro real. Para isso, modificou o art. 31 da Lei n° 9.514/1997 – que trata da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia – incluindo um parágrafo destinado a expressar a permissão de pagamento da dívida pela nova instituição financeira, remanescendo o art. 31 com a seguinte redação:

Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora.

Estranhamente, a Lei nº 12.180/2013 ao regulamentar a operação de portabilidade introduz outra nomenclatura ao tratar do “refinanciamento com transferência de credor”, nos seguintes termos:

Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original.

Art. 33-B. Para fins de efetivação do disposto no art. 33-A, a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário, inclusive as seguintes:

I – a taxa de juros do financiamento;

II – o custo efetivo total;

III – o prazo da operação;

IV – o sistema de pagamento utilizado; e

V – o valor das prestações.

§ 1o  A instituição credora original terá prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do recebimento das informações de que trata o caput, para solicitar à instituição proponente da transferência o envio dos recursos necessários para efetivar a transferência.

§ 2o  O mutuário da instituição credora original poderá, a qualquer tempo, enquanto não encaminhada a solicitação de envio dos recursos necessários para efetivar a transferência de que trata o § 1o, decidir pela não efetivação da transferência, sendo vedada a cobrança de qualquer tipo de ônus ou custa por parte das instituições envolvidas.

§ 3o  A eventual desistência do mutuário deverá ser informada à instituição credora original, que terá até 2 (dois) dias úteis para transmiti-la à instituição proponente da transferência.

Art. 33-C. O credor original deverá fornecer a terceiros, sempre que formalmente solicitado pelo mutuário, as informações sobre o crédito que se fizerem necessárias para viabilizar a transferência referida no art. 33-A.

Parágrafo único.  O credor original não poderá realizar ações que impeçam, limitem ou dificultem o fornecimento das informações requeridas na forma do caput.

Art. 33-D. A instituição credora original poderá exigir ressarcimento financeiro pelo custo de originação da operação de crédito, o qual não poderá ser repassado ao mutuário.

§ 1o  O ressarcimento disposto no caput deverá ser proporcional ao valor do saldo devedor apurado à época da transferência e decrescente com o decurso de prazo desde a assinatura do contrato, cabendo sua liquidação à instituição proponente da transferência.

§ 2o  O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto neste artigo, podendo inclusive limitar o ressarcimento considerando o tipo de operação de crédito ou o prazo decorrido desde a assinatura do contrato de crédito com a instituição credora original até o momento da transferência.

Art. 33-E. O Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no âmbito de suas respectivas competências, expedirão as instruções que se fizerem necessárias à execução do disposto no parágrafo único do art. 31 e nos arts. 33-A a 33-D desta Lei.

Art. 33-F. O disposto nos arts. 33-A a 33-E desta Lei não se aplica às operações de transferência de dívida decorrentes de cessão de crédito entre entidades que compõem o Sistema Financeiro da Habitação, desde que a citada transferência independa de manifestação do mutuário.

E, para conferir efetividade à operação tratada, a referida lei tratou também de alterar o art. 167, II, 30 da Lei nº 6.015/1973, para instituir a averbação da sub-rogação de dívida, da seguinte forma:

30 da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário.”

6. Finalmente, da forma como está concebida atualmente, a portabilidade se diferencia da sub-rogação comum:

(a) pela possibilidade da averbação da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir e,

(b) por ser operação privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

Cumpre salientar que além das operações realizadas por instituições financeiras também são consideradas portabilidade, permitindo a averbação da sub-rogação de dívida, o pagamento feito mediante empréstimo ao devedor da quantia certa da dívida, por credor que tenha assumido tal condição na forma do art. 347 do Código Civil Brasileiro, quer como cessionário de todos os direitos; quer como substituto do credor satisfeito pelo pagamento, por força do disposto no item 30, inciso II, art. 167 da Lei nº 6.015/1973.

Cumpre esclarecer, também, que a exclusividade da portabilidade pelas instituições financeiras não impede que quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas realizem pagamento com sub-rogação, sendo que estas operações, quando levadas ao Registro de Imóveis, terão tratamento comum, exigindo o cancelamento da garantia anterior e constituição de uma nova garantia para a transação.

[1] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. É Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da Caixa Econômica Federal e editor de www.guiadofgts.com.br

[1] Art. 52, § 2 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1980.

[3] http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/portabilidade.asp#6, em 05/06/2014, 22h28.

Sub-Rogação de Dívida. Codinome Portabilidade de Crédito

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha [i]

1. De acordo com o Banco Central do Brasil, a “portabilidade” é a possibilidade de transferência de operações de crédito e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original. Nessa nova operação as condições “devem ser negociadas entre o cliente e a instituição que conceder o crédito”.

Derivada de portátil (‘portable’) a expressão “portabilidade” não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e se difundiu por designar, na linguagem técnica dos profissionais da informática, a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Na linguagem comum a expressão foi popularizada por conta da intensa divulgação das regras da prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente da operadora a que estiver vinculado.

Nas Ciências Jurídicas, no entanto, a referida expressão é inexistente e dela não se conhece conceito, definição ou sentido técnico jurídico.

Nenhuma novidade jurídica se extrai da definição formulada e divulgada pelo Banco Central do Brasil e com base nela é possível concluir que a “portabilidade de crédito” se resume à contratação de mútuo com determinada instituição para efetuar a liquidação antecipada de outro contrato anteriormente firmado com instituição diferente e, salvo a não incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) se limitado ao saldo devedor do contrato e mantidas as mesmas condições de prazos, nenhuma diferença relevante se vislumbra em relação ao contrato de mútuo financeiro.

2. A rigor, essa possibilidade de transferência de crédito de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original, de que trata a definição do BCB, sempre existiu e responde pelos nomes de “cessão de crédito” ou de “sub-rogação”.

A cessão de créditos, atualmente tratada nos artigos 286 a 298 do Código Civil (arts. 1065 a 1078 do Código Civil de 1916) permite ao credor ceder o seu crédito, nas condições previstas na lei ou convenção com o devedor, por instrumento público ou particular mediante anuência ou notificação do devedor. E, em se tratando de crédito hipotecário, o art. 289 permite ao cessionário a averbação da cessão no registro do imóvel.

De outro lado, a sub-rogação, tratada nos arts. 346 a 367 do Código Civil (arts. 985 a 990 do Código Civil de 1916) opera-se, de pleno direito, em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Nos termos da lei, a sub-rogação é convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos e, também, quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Dessa forma, a legislação civil já oferece dispositivos suficientemente precisos e claros para regular a operação de transferência de créditos entre instituições financeiras, tornando dispensável a “esdrúxula figura da chamada portabilidade”. [ii]

3. Ocorre que, ainda que presentes os dispositivos legais para regular a cessão e a sub-rogação dos créditos, somente a partir da → Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é que a liquidação antecipada de dívida decorrente do fornecimento de produto ou serviço que envolva a outorga de crédito ou financiamento foi assegurada ao consumidor, cumulada com a obrigação do credor a proceder à redução proporcional dos juros e demais acréscimos incorporados ao débito.

Nesse sentido dispôs o artigo 52 da citada lei:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

…

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Com relação às operações praticadas pelas instituições financeiras, o Banco Central do Brasil divulgou a →Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001, determinando que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB) “na contratação de operações com seus clientes” (essa redação alterada foi alterada pela →Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”) devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”.

Convém esclarecer que as duas resoluções acima referidas foram revogadas pela →Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

4. Essa operação hoje denominada “portabilidade”, porém, tem origem na →Resolução nº 3.401, datada de 06 de setembro de 2006, que dispôs “sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a cobrança de tarifas nessas operações, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações cadastrais”.

O dispositivo principal dessa resolução, no entanto, contrastando com a clareza da ementa (“dispõe sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil”) cuidou, exclusivamente, das operações realizadas entre as instituições financeiras:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Ainda assim, como se pode depreender do dispositivo acima transcrito, não houve qualquer menção à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pela resolução que se limitou a determinar que as instituições abrigadas no Sistema Financeiro Nacional acatassem os pagamentos efetuados por outras instituições para quitação antecipada de contratos de crédito.

Resta claro, de todo o acima exposto, que a expressão “portabilidade” não é mais que um produto de marketing adotado pelo Governo Federal, integrando a política oficial de redução das taxas de juros, encampado pelas instituições financeiras e repercutido à exaustão pela imprensa.

E não se extraia, daqui, alguma crítica à técnica e prática positivas, muito utilizadas atualmente, de aposição de rótulos para a identificação de políticas governamentais pelos cidadãos.

5. Porém, quando da aplicação da norma administrativa aos contratos de financiamento imobiliário surgiram algumas dificuldades em relação ao sistema de registro das transações imobiliárias, que impossibilitavam, de alguma forma, seu pleno aproveitamento pelos devedores mutuários.

A operação de financiamento imobiliário se consubstancia, em geral, na contratação de compra e venda de imóvel, mediante a concessão de mútuo pela instituição credora, com garantia real do crédito, decorrente da alienação fiduciária do próprio bem adquirido.

O Oficial de Registro de Imóveis competente procede ao registro da venda e compra, com a consequente transmissão da propriedade para o comprador mutuário e, em seguida, procede à instituição da alienação fiduciária, transferindo a propriedade resolúvel do imóvel ao credor mutuante, para consolidação ao termo do contrato, seja pela quitação da dívida ou pelo inadimplemento das obrigações pelo devedor.

Todos os procedimentos jurídicos da instituição de alienação fiduciária em garantia estão previstos na →Lei nº 9.514/97, com as alterações da →Lei nº 10.931/2004, que dispõe, em seu artigo 25 que a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos, determinando ao credor fiduciário:

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

Portanto, somente à vista do termo de quitação acima referido é que o Oficial do competente Registro de Imóveis “efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”, nos termos do § 2º do artigo citado.

Assim, de acordo com as normas então vigentes, a operação de “portabilidade” se completaria mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negociava com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transferia os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornecia o termo de quitação ao fiduciante, ou comparecia ao contrato como interveniente-quitante;
  4. O Oficial de Registro procedia ao cancelamento do registro de alienação fiduciária lançado na matrícula imobiliária e, em seguida, ao registro do novo contrato de financiamento e da alienação fiduciária em garantia do novo credor.

Os procedimentos descritos exigem o pagamento de emolumentos que, pelo montante (comparado com a pequena diferença de spread praticado pelas instituições), travaram por muito tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para a implementação da política de redução das taxas de juros.

Para destravar as operações foram acomodados no corpo da →Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, dois novos artigos destinados a alterar os procedimentos legais e facilitar a regularização registral dos contratos de transferência de crédito imobiliário entre instituições financeiras.

O artigo 4º da referida lei, acresceu ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, possibilitando a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Já o artigo 5º acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/97 o parágrafo 3º para excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação (§ 2º do mesmo artigo) “nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira… cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, a operação denominada “portabilidade” no próprio texto legal, depois de anos, se refez e se reproduziu nos exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil e se perfaz mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negocia com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transfere os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornece termo de recebimento de crédito decorrente de portabilidade, ou comparece ao contrato como interveniente-anuente;
  4. O Oficial de Registro procede às averbações de substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária.

Destarte, concluindo, aproveitando-nos das normas acima e da definição proposta pelo Banco Central do Brasil, podemos afirmar que a portabilidade é a possibilidade de transferência de operações de crédito e arrendamento mercantil de uma instituição para outra, por iniciativa do cliente, mediante a sub-rogação da dívida pela instituição financeira que procederá à liquidação antecipada da operação na instituição original.

6. Foi, portanto, no texto do artigo implantado às pressas na lei de conversão da medida provisória, que surge no mundo jurídico a expressão “portabilidade”, destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário.

Não por acaso, já tramita no Congresso Nacional projeto de lei para excluir da lei a expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, com o seguinte teor:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. [iii]

7. Finalmente, ressaltamos, também, que, a nosso ver, a operação de “portabilidade”, ou seja, a substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária, somente é possível em transações envolvendo instituições financeiras autorizadas pelo BCB.

Dessa forma, nos exatos termos das normas legais acima referidas e vigentes, a sub-rogação de créditos imobiliários de titularidade de construtoras, incorporadoras, companhias securitizadoras etc., ainda que realizadas por instituição financeira autorizada, requer a quitação contratual e cancelamento da alienação fiduciária, não se aplicando a tais operações as averbações de substituição de contrato e transferência de garantia de que tratam o art. 4º da Lei nº 6.015/73.

[i] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da CAIXA e editor de http://www.cartilhadofgts.com.br

[iii] Projeto de Lei nº 4.383, de 2012 – Deputado Paulo Teixeira – PT/SP

Registros Eletrônicos privados – evolução ou involução?

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Evolução ou Involução? (Antonio Ranaldo Filho)*

Grupo de bonecos de papel com rostos sem expressão, alguns com a palavra 'MERS' escrita em suas camisetas.

Conforme nos ensinam os léxicos “evolução” é “desenvolvimento progressivo de uma ideia, movimento progressivo; movimento regular de tropas em manobras ou de esquadras de navios, movimentos de certas aves ou de aeroplanos, voando; teoria biológica que admite a transformação progressiva das espécies; processo de desenvolvimento de uma determinada sociedade, de suas formas e instituições ou de suas funções culturais”; enquanto “involução” significa movimento de regressão.

Os recentes acontecimentos que agitaram aqueles que de alguma forma lidam com o crédito imobiliário no Brasil, dentre os quais, a criação pelo Banco Central de um registro eletrônico de gravames, bem como o recente anúncio veiculado pela CETIP de que fechou parceria com a FNC, principal fornecedora de tecnologia e dados para o setor nos Estados Unidos, aguçaram a minha curiosidade quanto ao funcionamento de tal ferramenta na América.  E para saciar essa curiosidade pedi auxílio do bom e velho “google”.

Assim, iniciei a minha despretensiosa pesquisa. E achando que iria me deparar com soluções, me surpreendi, ao esbarrar em problemas.

Objetivando uma fonte segura de informações, pensei no maior e mais famoso jornal norte-americano o “The New York Times”.  Definida a fonte da busca, precisava delimitar o seu objeto. Com esse intuito pesquisei acerca do sistema de registro eletrônico de gravames yankee e descobri que o mesmo é denominado de “Mortgage Eletronic Registation System” – “MERS”.

Estabelecidos esses pontos, usei como parâmetro de busca, ainda no “Google”, a frase “all of MERS at The New York Times”. E o buscador me listou os resultados.

Selecionei dois artigos e deles procurei extrair algumas poucas informações para que tivéssemos uma noção superficial dos problemas enfrentados naquele País.

Através do primeiro deles denominado “Mortgages Eletronic Registration System (MERS) Inc”., publicado em 03/02/2012, aprendi que o MERS tem como proprietários bancos e companhias hipotecárias e que foi criado durante o “boom” imobiliário com o objetivo de tornar o processo de transmissão das hipotecas mais rápido, bem como de evitar o pagamento pelos credores aos condados, das taxas devidas pelo registro da transmissão  da hipoteca.

Relata ainda, o artigo em questão, que em razão de falhas nos procedimentos de execução de hipoteca, os chamados, “foreclosures”, o sistema foi criticado por desleixo e foram levantadas questões acerca do uso indevido do mesmo para tangenciar questões legais.

Menciona que, em outubro de 2010, no mesmo dia em que 50 procuradores do estado anunciaram que iriam iniciar uma investigação acerca dos procedimentos de execução de hipoteca, JPMorgan Chase & Company foram os primeiros grandes credores a reconhecer que haviam parado de utilizar o MERS para execuções.

Diz que em Fevereiro de 2012, o Procurador Geral do Estado de New York, Eric T. Schneiderm, ajuizou ação contra três grandes bancos, acusando-os de fraude no uso MERS, que segundo ele, resultavam de práticas enganosas e ilegais, incluindo a utilização de documentos falsos nos procedimentos de execução.

Asseverou o procurador:

“A indústria da hipoteca criou o MERS para permitir que instituições financeiras deixassem de recolher taxas aos condados, evitando a necessidade do registro público da constituição da hipoteca para facilitar a securitização dos créditos hipotecários em massa”. Completou Mr. Schneidermann: “Tendo criado esse bizarro e complexo sistema paralelo ao registro tradicional, os bancos deixaram de pagar 2 bilhões em impostos”.

Aponta ainda o artigo que muitos devedores não puderam resgatar seus débitos porque o sistema não permitiu a identificação do credor atual.

Como segundo artigo a ser examinado escolhemos aquele cujo título é “MERS? It May Have Swallowed Your Loan” [MERS? Seu crédito foi engolido pelo sistema], assinado por Michael Powell e Gretchen Morgenson, publicado em 5 de março de 2011.

Obtemperam os autores que, se os muitos detratores do Sistema MERS estiverem certos, a empresa privada, com uma equipe de menos de 50 funcionários, pode se tornar um problema público para a indústria da hipoteca.

Aduzem que juízes, legisladores, advogados, especialistas em habitação levantam algumas questões sobre a substituição do registro no condado pelo registro privado das hipotecas. Dentre estas, as principais questões seriam: como poderia o MERS reivindicar a titularidade dessas hipotecas e recuperar os imóveis se não emprestou nenhum dólar? E o mais importante: considerando as evidências de que muitos bancos cometeram desvios e erros colossais nos procedimentos, como alguém saberia que deve, o que deve e para quem deve?

De acordo com os jornalistas, tais respostas têm implicações para todos os mutuários americanos, particularmente para aqueles que vêm lutando para salvar suas casas das execuções hipotecárias.

Consta que em razão dos problemas por que passa a empresa, seu principal executivo, R.K. Arnold, que se encontrava no cargo desde sua fundação em 1995, demitiu-se.

Segundo o relatado, os bancos, quando da criação do sistema na década de 90, sustentavam que um sistema racional de gestão de registros hipotecários tornaria as hipotecas mais acessíveis. Para o crédito imobiliário, MERS significou principalmente rapidez e grandes lucros. Esse rápido sistema tornou a securitização mais fácil e mais barata. Mas os críticos asseveram que o sistema dificultou sobremaneira a defesa dos devedores, considerando a dificuldade para se identificar o último credor titular dos créditos hipotecários.

Consta do artigo que nem mesmo uma das sócias do MERS a gigante Fannie Mae, depende do sistema. Foi dito pela assessora de imprensa da FM que “nós nunca confiaríamos em tal sistema para encontrar o proprietário”.

Alan M. White, professor de direito da Universidade Valparaiso na Indiana comparou os registros de propriedade do MERS com os de domínio público e constatou que os resultados não foram satisfatórios: menos de 30% das hipotecas têm um registro correto no MERS. Disse o professor White: “Eu achava que o MERS mantivesse, ao menos, um arquivo correto dos proprietários atuais. Mas não. MERS vai tornar a solução das dívidas hipotecárias muito mais caras”.

Com esses pequenos excertos, dá para se ter uma ligeira noção do drama por que passam muitos cidadãos norte-americanos, principalmente aqueles que desejam honrar sua dívida, mas não o podem fazer, porque desconhecem o credor. Seria cômico se não fosse trágico.

Há inclusive alguns “sites” especializados na ajuda aos que se intitulam “vítimas do MERS”. Tais como “mortgagefraudvictims.or/tag/mers; 4closurefraud.org/2011/08/11/mers-mortgage, dentre outros.

Diante de tal quadro, a adoção pelo Brasil de sistema parecido seria uma evolução ou uma involução?  Por que importaríamos um sistema que simplesmente não funcionou e que tem gerado tão graves prejuízos?

Ensina-nos um antigo ditado popular: “o inteligente aprende com erros próprios, mas o sábio com os erros dos outros”.

* Antônio Ranaldo Filho. 2º Registrador Imobiliário de Piracicaba, São Paulo

Carta aberta aos registradores bandeirantes

SJ Cartórios , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,
Victor Brecheret
Victor Brecheret

Flauzilino A. dos Santos, Presidente da ARISP, enviou carta aberta aos registradores imobiliários de nosso estado conclamando-os à ação na defesa dos interesses institucionais do Registro de Imóveis Brasileiro.

O momento é grave e urge uma tomada de posição. Os destinos de nossa instituição estão em nossas mãos!

Conheça a íntegra do texto, comentando-o.

Caros Amigos,

Estamos em um momento difícil para o Registro de Imóveis brasileiro.

O processo de retirada de atribuições e esvaziamento do Registro de Imóveis já evoluiu da ameaça para a efetiva concretização, mediante edição de atos legislativos e administrativos. Citem-se, como exemplos, a Lei nº 11.922, de 13.3.2009 (Art. 8º), que dispensa da formalidade do registro para a transferência da titularidade de bens imóveis, a Lei nº 12.543, de 2011, que alterou a Lei nº 10.931, de 2004, introduzindo o art. 63-A, criando um registro, com os mesmos efeitos de “publicidade e eficácia” que os tradicionais registros públicos e a recente Resolução do Banco Central do Brasil (Resolução BACEN nº 4.088, de 24.5.2012) que criou o Registro de Garantias Constituídas Sobre Veículos Automotores ou Imóveis.

O 84º Encontro Nacional da Indústria da Construção Civil (ENIC), realizado em Belo Horizonte (MG) de 26 a 29 de junho de 2012, sob os auspícios da Câmara Brasileira da Indústria da Construção Civil (CBIC), cujo presidente é o futuro Ministro das Cidades, dentre as questões relativas ao crescimento do setor da construção civil no País, discutiu-se “o fim da exclusividade dos cartórios de registro de imóveis na sua função pública”[1], com criação de banco de dados nas prefeituras municipais, onde as próprias construtoras fariam seus registros, propugnando, expressamente, o fim do princípio registral da territorialidade etc.

Almejando abocanhar esses serviços, para que funcionem como simples cadastros nos sujos porões da política e da administração pública, as municipalidades estão desestabilizando financeiramente as serventias com pesadas, injustas e ilegais imposições de alíquotas de ISSQN. Caso não sejam tomadas providências urgentíssimas, que possam cessar essa investida municipalística contra o Registro de Imóveis, muitas serventias do Estado entrarão em colapso financeiro.

Como ingressei na atividade no ano de 1969 e desde 1976 sou titular concursado, tenho participado das discussões de grandes temas envolvendo nossas atividades: vigência do Decreto Lei 1.000/1969, edição da Lei 6.015/73 e sua vigência, Pacote de Abril/1977 que oficializou as serventias, Emenda Constitucional 22/2002 que “desoficializou” as serventias (art. 207, EC/69), Assembleia Nacional Constituinte, Lei 8.935/1994, o famigerado Decreto sem número do presidente Lula que criou uma comissão no Ministério da Justiça cuja conclusão dos trabalhos apontou para a alteração da constituição para alteração do regime de “delegação” para o de “concessão” e tantas e tantas outras investidas. Contudo, o presente momento é o mais grave e periclitante jamais vivido e isso (pasmem os senhores!), sem pensar no dia de amanhã.

Por outro lado, o relatório Doing Business 2012 publicado pelo Banco Mundial e a Corporação Financeira Internacional (FIC) indica que o Brasil ocupa a desconfortável posição de 126º lugar entre as economias mundiais com facilidades para fazer negócios (http://portugues.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/brazil). Procurar reverter essa situação no que tange aos negócios imobiliários é dever do Registro de Imóveis, seja na introdução de técnicas de modernização, padronização de procedimentos, inclusão digital, modelagem e arranjos regulatórios e melhoria de atendimento ao mercado, poderes públicos e cidadãos em geral.

Podemos, todavia, fazer deste momento difícil o ponto da virada do Registro de Imóveis brasileiro. E o faremos! Na realidade, precisamos de um Grande Projeto Nacional capaz de responder aos requerimentos sociais, de governo e de mercado e calar a boca dos opositores.

A eleição do colega Dr. Ricardo Coelho para a presidência do IRIB é certa – porque é candidatura única – e representa o pensamento e decisão de eminentes colegas que estão na liderança do Instituto, o que, todavia, não desautoriza outras iniciativas que vão se completar com o “Plano” apresentado ontem pelo futuro presidente em reunião ocorrida em São Paulo, ao qual auguramos feliz gestão.

Proponho a constituição de um FÓRUM NACIONAL (a começar por nosso Estado com a concomitante reforma dos estatutos da ARISP, para ampliar a agremiação dos colegas do interior) para debater políticas e ações capazes de enfrentar e vencer as grandes e gravíssimas questões do registro de imóveis brasileiro, NOTADAMENTE a regulamentação do registro de financiamentos imobiliários (hipotecas e alienações fiduciárias), na forma da Resolução 4.088/2012, do Banco Central do Brasil. Como todos sabemos, a aplicação do que está previsto nessa resolução do BACEN torna o Sistema de Registro de Imóveis do Brasil em um registro de segunda categoria, já que a publicidade do crédito imobiliário (e suas mutações) estará no registro mantido pelo serviço nacional de gravames da empresa “x”.

E nós? Teremos que nos reportar a esse registro para efetivação de qualquer ato registral? Isso é muito sério! Não estamos de braços cruzados, mas precisamos de um esforço nacional e acreditamos que podemos começar com esse Fórum.

Por sua história e autoridade, convido o colega Sérgio Jacomino para coordenar o Fórum, ao qual posso servir como secretário, inclusive, para aproveitamento da infraestrutura da ARISP que poderá dar todo o suporte necessário.

Um bom dia a todos e vamos às providências.

Meu cordial abraço,

Flauzilino Araújo dos Santos
Presidente da ARISP.

[1] – NE. O texto original de O Dia foi retirado do ar. Remanesceu o clipping veiculado pelo Marketing e Publicidade Imobiliária: https://publicidadeimobiliaria.com/construtoras-querem-fim-da/ [mirror].

O Registro da Averbação e a Imponderável Principalidade do Acessório

SJ Cartórios , , , , ,
sombra

A recente Lei 11.922, de 13.3.2009, sancionada pelo Presidente Lula, é um estranho corpo legal enquistado no sistema do crédito imobiliário.

O diploma tem origem na MP 445, de 6 de novembro de 2008, que dispunha sobre a dispensa de recolhimento de parte dos dividendos e juros sobre capital próprio pela Caixa Econômica Federal.

Logo a matéria entraria em discussão na Câmara Federal. No seu itinerário, várias emendas foram apresentadas; outras tantas oferecidas pelo Senado e, afinal, consolidadas e votadas, foram encaminhadas à sanção. A tramitação e seus acidentes podem ser acompanhados aqui. 

A questão mais delicada desta lei, vista da perspectiva dos registros públicos e do direito civil — para não falar do Crédito Imobiliário como um todo –, reside nos arts. 7º e 8º da citada lei, verbis:

Art. 7º. Fica dispensado o registro de averbação ou arquivamento no Registro de Imóveis e no Registro de Títulos e Documentos do aditivo contratual de que trata o art. 5º desta Lei.

Art. 8º. Os contratos renegociados, nos termos desta Lei, poderão ser transferidos, mediante acordo entre as partes, com anuência expressa da instituição financeira credora, mediante a simples substituição do devedor.

Aparentemente, houve cochilo do legislador que, com o dispositivo, pode abalar o edifício que sustenta o regime dos direitos reais no país, mantido e prestigiado pelo novo diploma civil de 2002.

Uma leitura radical e uma exegese literalista levaria à conclusão de que a transferência dos bens imóveis, nas condições previstas na lei, dar-se-ia fora do registro, contrariando, frontalmente, dispositivos legais cravados no Código Civil (art. 1.245).

Evidentemente, esta exegese não pode prosperar, sob pena de se consumar uma verdadeira grotesquerie.

O acidente legislativo ocorreu a partir da emenda oferecida pelo ilustre deputado baiano. Apresentada a 11.11.2008, a dita emenda, sem o crivo crítico das várias comissões, acabou se acomodando no texto consolidado e afinal sancionado. A inserção da matéria fez-se nos seguintes termos:

Muitas têm sido as iniciativas parlamentares da Câmara dos Deputados no sentido de apresentar adequada solução para os financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação formalizados sem a cobertura do FCVS Fundo de Compensação de Variações Salariais e que ainda hoje se encontram desequilibrados financeiramente.

A presente emenda reflete um entendimento a respeito dessa questão que é fruto de inúmeros debates ocorridos nos últimos anos tanto na Comissão de Desenvolvimento Urbano como na de Finanças e Tributação com a participação, inclusive, a convite desta Casa, de representantes e técnicos da Caixa Econômica Federal, do Poder Executivo e dos agentes financeiros privados.

Visou, de maneira acertada, corrigir o desequilíbrio contratual que afeta (e afetará) um grande número de mutuários e seus agentes prestamistas, causando certa instabilidade no sistema.

Mas teria sido necessário, à guisa de ilusória economicidade, chegar ao ponto de subverter a boa ordem que impera no sistema de direitos reais do país?

Claro que não.

Registro da averbação

A iniciativa padece de inúmeros equívocos técnicos e pode representar um risco lateral que talvez não tenha sido antevisto na alvura das boas intenções que sempre embalam iniciativas legislativas que-tais.

Em primeiro lugar, é preciso dar o devido desconto para os casos de profanação de cânones jurídicos e linguísticos por quem, embora sendo advogado — como é o caso do ilustre parlamentar — não é afeito à matéria técnica da especialidade registral. 

Não é adequado dizer-se “registro de averbação”, que são, juntamente com a matrícula,  espécies do mesmo gênero (art. 167 e 172, dentre outros, da Lei 6.015, de 1973).

A expressão não faz qualquer sentido e talvez o autor quisesse mesmo, ao atropelo da lógica, abarcar as duas hipóteses, no afã de não se flagrar impotente depois, em face da perícia exegética do intérprete que destrinça, com espírito e argúcia, o traço imperito do legislador. Anteviu, com rara sensibilidade, que os exegetas, com seus ardis interpretativos verdadeiramente diabólicos, há muito deixaram de se fiar na mens legislatoris para aplicação das leis que são ditadas, como se sabe, pelo alto espírito técnico e científico e soberano interesse social.

É certo que há muito caíram, dissolvidas na absoluta irrelevância, certas distinções fundamentais — como a principalidade do ato de registro e a acessoriedade da averbação. Este embrutecimento se deve à boa alma brasileira que exercita o padrão de comportamento social que a caracteriza: unidos, levando vantagem em tudo. No caso, na cobrança inferior de emolumentos à custa do operador jurídico encarregado do nobre ofício.

E tudo teria sido tão fácil… Bastaria agregar, ao saldo devedor apurado no inciso I do art. 5º desta estranha lei, o valor dos emolumentos — procedimento, aliás, já autorizado pelo Banco Central, p. ex., no empréstimo rural (cfr. Res. 3.638, de 26 de novembro de 2008, art. 2º, Res. 3.515, de 30 de novembro de 2007). 

Também não calha à boa técnica jurídica a idéia de se vedar o “arquivamento”, no Registro de Imóveis, do “aditivo contratual”. Por uma simples e boa razão: não se “arquivam” no Registro de Imóveis títulos que não sejam os registrados ou averbados (art. 194 da LRP).

Por outro lado, o art. 7º desta estranha Lei, ao prever a dispensa do registro da transferência,  cria uma antinomia insuperável ao colidir frontalmente com o disposto art. 169 da Lei de Registros Públicos, que prevê a obrigatoriedade do registro para a produção de todos os seus regulares efeitos.

A obrigatoriedade do registro, com o sentido de manifestar a situação jurídica dos bens de forma perene e organizada, encontra, nesta lei, uma espécie de clandestinidade de segundo grau. Ao negar o acesso dos títulos à publicidade registral, a estranha lei fá-los fluir pelos escaninhos labirínticos da administração.

Na tutela deste acervo, troca-se a pena perita do escriba e os arquivos públicos pela opacidade e irracionalidade burocrática do monstro.

L’esprit de la loi

Entendamos o espírito da lei. Busca-se uma solução para legião “gaveteira”, que gravita o sistema como opacos sujeitos de parcos direitos. Afinal, meros ocupantes de imóvel financiado, os adquirentes informais se achavam sujeitos a riscos por não poderem contar com mecanismos ágeis de alienação com subrogação da dívida nas condições originais.

O Sistema Financeiro, por outro lado, alegava desequilíbrio nos contratos e sempre exigiu, com base em Lei, a interveniência obrigatória da instituição financiadora para o caso de alienação (art. 1º, § único, da Lei 8.004, de 1990). 

A exegese integrativa que salva o sistema não seria uma construção artificiosa. Achamos o seu eixo nos próprios fundamentos do direito registral. O princípio da continuidade, pedra angular do sistema, exige que cada mutação jurídico-real se apoie na anterior, formando uma cadeia de titulares à vista da qual só se fará um novo registro assentando-o no anterior. Dispensar o registro não é apenas suprimir uma formalidade, mas romper a cadeia. A fortaleza de uma cadeia repousa na consistência de cada elo que a compõe.

Entretanto, mais decisivo ainda é o argumento teleológico: a própria lei se volta contra si quando interpretada literalmente. Ao pretender proteger o mutuário, a dispensa do registro o priva exatamente dos instrumentos que o protegeriam: a publicidade, a oponibilidade a terceiros e a presunção de titularidade. A exegese que condena o beneficiário da lei a uma clandestinidade de segundo grau não pode ser a que o legislador quis, por mais que as palavras a sugiram. Entre a letra que destrói e o sistema que preserva, o intérprete criterioso não hesita.

A expressão chave desta estranha lei é simples substituição de mutuário – como se a substituição do mutuário não implicasse uma profunda mutação no plexo de direitos subjetivos que se formam a partir do núcleo do negócio de financiamento imobiliário.

Vamos afastar a hipótese prevista no item III, do art. 5º, por sugerir – só sugerir! – que o procedimento seja o adequado – prorrogação do prazo da hipoteca ou sua substituição pela alienação fiduciária.

Nas demais hipóteses, troca-se, simplesmente, Tício por Mévio, mediante a assinatura num aditivo contratual, roborando disposições que vêm perfeitamente delienadas para se afastar o demônio do “desequilíbrio financeiro”. 

E pronto! É o contrato solúvel, que se arma e desarma ao gosto da banca.

Mas as coisas não são tão simples assim.

O gaveteiro contumaz

O gaveteiro (qualificado na lei por ocupante do imóvel – art. 3º, inc. II), já munido de um contrato opaco, firma um outro, agora com o alienante subrogante e o agente financeiro e o destino, por incrível que pareça, é o mesmo limbo jurídico, agora representado pelos escaninhos obscuros das instituições do crédito imobiliário. Não há o efeito da publicidade imobiliária, com o sentido próprio e técnico da palavra, nem se irradia a eficácia jurídica que só um bom sistema registral pode proporcionar.

A lei institucionalizou o contrato de gaveta de segundo grau!  

A principalidade do acessório 

Registro é registro, averbação é averbação, mãe é mãe etc. O primeiro é o ato principal do sistema, e a averbação ocorre como acessório, qualificando, alterando, cancelando o primeiro. Ao fundi-los numa só expressão desprovida de sentido técnico, o legislador, sem o saber, inverteu a hierarquia das classes registrais.

Tomemos um exemplo prático. Tício transfere seus direitos e obrigações a Mévio (arts. 3ºe 5º). Este fica sub-rogado  nas obrigações originárias de Tício para com Semprônio, prestamista (art. 5º, §§ 1º e 2º), salvo as estipulações ou outras alterações que o sistema lhe impuser (cautelas elencadas nas cláusulas gerais do art. 5º). 

O fato digno de nota é que a garantia hipotecária acha-se inteiramente apoiada e vinculada ao direito de propriedade de Tício (art. 1.419, do CC), que já não integra a relação que se estabelece pelo contrato aditivo de simples substituição do devedor. Segundo a lei, ele, Tício, ainda é tido e havido como o legítimo proprietário. É o que reza o art, 1.245, § único do Código Civil:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

Pode ter o bem penhorado por outras dívidas, por exemplo. É que, apesar do contrato aditivo, Tício sustenta a inabalável presunção de ser o proprietário, com todas as consequências daí decorrentes, respondendo todo o seu patrimônio – aí incluído o bem hipotecado – por todas as dívidas, presentes e futuras (art. 391 do NCC). Pensemos nos créditos privilegiados para termos uma idéia dos riscos inerentes a esta aventura. 

Por outro lado, os terceiros não serão afetados pelo contrato de gaveta de segundo grau criado pelo gênio legislativo – e isto pela boa razão de que os títulos não registrados não podem ser opostos a terceiros. É o efeito de inoponibilidade que decorre como sanção pelo não-registro (art. 169  da Lei de Registros Públicos).

Nesta quadra, merece transcrição o art. 252 da LRP:

Art. 252 – O registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.

Será cabível imaginarmos que Mévio, para defesa de seu direito contra eventual ataque, tivesse que lançar mão do § 2º do art. 1.245 do Código Civil? (“Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”). Mas será o registro inválido? Ou será simplesmente defeituoso o contrato firmado sob as bênçãos do agente do crédito imobiliário?

Vejam como a lei afronta o claro direito do cessionário de ver averbada a cessão no Registro Imobiliário, nos exatos termos do art. 289 do C ódigo Civil (“O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel”).

Enfim, aos mesmos e multifários problemas que o gaveteiro se sujeita, o de segundo grau também experimentará.

Por exemplo, ocorrendo a morte de Tício, a propriedade se transferirá, ipso facto, a todos os seus herdeiros legítimos ou testamentários, que poderão pleitear (e haverão de alcançar) o registro da partilha. 

Imagine-se o trabalho (e o custo) para se cancelar este registro… Não terá sido mais fácil, cômodo, econômico providenciar, desde logo, o registro do aditivo?

Fim do contrato, início da faina

Imaginemos o cenário que se desenha com a realização do contrato. Cumprido o instrumento de gaveta de segundo grau, já com a dívida inteiramente quitada, será necessário que se realize e transferência regular e efetiva do imóvel, pois o contrato aditivo previsto nesta lei é um arremedo de alienação imobiliária. Pretender a mutação jurídico-real por seu intermédio é o mesmo que esperar a reprodução de eunucos.

Voltando ao nosso caso, pensemos que, nos casos mais comuns, poderá ter transcorrido muito tempo desde a assinatura do aditivo e o término do contrato, tudo dependendo do prazo pactuado para integral pagamento.

Aqui começa o calvário de quem necessita localizar a contraparte do contrato original para firmar agora o contrato definitivo. 

Percebem como a história contratual se repete como farsa? Isto assemelha-se a um compromisso de compra e venda, porém, neste caso, desarmado da eficácia real que robustece todo o contrato de promessa tradicional registrado.

De que ação se armará Mévio para o caso de não obter a definitiva? Adjudicação compulsória, obrigação de fazer, usucapião… medidas judiciais que certamente haverão de sobrecarregar o Judiciário, onerar o cidadão e causar muito aborrecimento para as partes.

Como se vê, a fortaleza do registro milita contra a dinâmica subreptícia dos contratos de gaveta de segundo grau, agora lamentavelmente oficializados.

Cadeia oficial da clandestinidade

O art. 8º da Lei traz um dispostivo digno de figurar na história da teratologia jurídica:

Os contratos renegociados, nos termos desta Lei, poderão ser transferidos, mediante acordo entre as partes, com anuência expressa da instituição financeira credora, mediante a simples substituição do devedor.

Se soubesse do que se trata, poder-se-ia imaginar que o deputado baiano visou inaugurar, entre nós, o sistema de transmissão de bens imóveis com força no contrato, solo consensu, isto é, com o só acordo de vontade, independentemente do Registro. Mudamos o sistema – de marcada feição tudesca – para o sistema francês.

Mas há o Código Civil e há ainda a larga e respeitável tradição do direito brasileiro, que desde Lafayette, considera o sistema brasileiro como sendo estruturado com base na teoria do título e modo. Entre nós, o registro é constitutivo do direito.

Depois, sabe-se que somente pode alienar (e dar em garantia) quem seja o proprietário (cfr. art. 1.420 do NCC). Sabemos também que somente é proprietário quem registra o seu título. Estes elementos formam o assoalho, vamos dizer assim, do Direito Brasileiro, como até as pedras sabem e proclamam. Como poderá Mévio, no exemplo formulado, transferir os seus direitos e obrigações a Semprônio se não os titulariza em plenitude? Mévio não é legalmente o proprietário, logo não pode alienar o que não tem – nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet.

O mesmo problema já apontado anteriormente se renova e potencializa. Posto que a alienação ainda estará pendente de se consumar, a cadeia de sucessores reclama o retorno à origem. E no início era o Registro!

Enfim, a lei criou a cadeia oficial da clandestinidade e esta inovação só pode merecer o qualificativo de teratológica. 

O desate do nó górdio e a segurança jurídica do crédito imobiliário

A Lei 11.922, de 2009, criou uma situação que pode inocular o germe da instabilidade que se traduz por insegurança jurídica – situação que deveria infundir o terror no sistema do crédito imobiliário.

Como, portanto, impedir que o vírus que se insinua neste sistema se irradie e contamine os seus institutos?

É possível construir uma exegese integrativa do conjunto normativo que rege a matéria, para não pôr em risco todo o sistema do crédito imobiliário por fissuras que podem abrir o dique desta imensa represa constituída de milhões de contratos hipotecários já registrados.

O art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.004, de 1990 (na redação que lhe deu a Lei 10.150, de 2000), reza que: 

A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.

A contrario do referido parágrafo único, pode-se sustentar que a transferência do financiamento (alvo perseguido pela lei) somente poderá se dar em ato concomitante com a formalização da venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH.

O ato de formalização aponta para o preenchimento dos requisitos essenciais para que se dê a mutação jurídica – título e modo, vale dizer: título e registro. Sem o registro não se completa a mutação jurídica que avaliza todo o edifício da garantia hipotecária.

Conclusões

Como já dissemos, esta lei é teratológica e certamente não honra as tradições do crédito imobiliário no país.

Atravessamos as crises que abalaram os mercados hipotecários mundiais por contarmos com um sistema de crédito imobililário bem estruturado, ágil, dinâmico e um excelente Registro de Imóveis a serviço da mobilização do crédito.

É preciso confiar que o Sistema de Crédito Imobiliário deste país se aperceba do grande equívoco que esta lei representa. É preciso chamar à mesa de discussões representantes da Abecip – Associação Brasileira de Empresas de Crédito Imobiliário e Poupança, que são os maiores especialistas nesta matéria, representantes da Caixa Econômica Federal, técnicos do governo, para tentar acabar, de uma vez por todas, com iniciativas atabalhoadas que nascem, fundamentalmente, do preconceito e do desconhecimento do sistema registral brasileiro.

Post scriptum (2025)

Quinze anos depois da promulgação da Lei 11.922/2009, o sistema do crédito imobiliário simplesmente a ignorou. Não houve resistência organizada, não houve revogação expressa, não houve sequer debate público sobre sua aplicação. A lei caiu no esquecimento por sua própria ineficácia — como um organismo que o sistema imunológico do direito registral, instintivamente, rejeitou.

A tensão argumentativa que se apontou acima — entre a inexequibilidade da exegese literal e a análise de suas consequências — encontra aqui sua resolução prática: o sistema reconheceu, sem precisar dizê-lo, que a lei não tinha condições de viger. O legislador criou; o operador ignorou; o tempo sepultou.

Restou, contudo, a lição: leis mal concebidas não precisam ser aplicadas para causar dano — basta que existam, à espreita, prontas para ressurgir ao sabor de uma conjuntura favorável ou de um intérprete menos criterioso. O risco não desapareceu totalmente. Lembremo-nos do art. 22 da Lei 10.931/2004, outro desvio da mesma linhagem. São desvios que-tais que vão minando o sistema como a ação discreta de cupins na madeirame do edifício registral.