Registro Público de Imóveis eletrônico – riscos e desafios

registro_estudo01_a_capa_02Nesta obra os autores analisam aspectos do Mortgage Electronic Registration System (MERS), muito utilizado pelas entidades financeiras americanas, que consiste em um sistema que visa a simplificar as exigências de documentação e de registro das cessões de crédito hipotecário.
O tema está no ordem do dia. Divulgamos abaixo o prefácio elaborado especialmente para esta edição pelo desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ricardo Dip.

APRESENTAÇÃO
Ricardo DIP*

FERNANDO MÉNDEZ, Registrador imobiliário de Castelldefels (Barcelona), nome conhecido dos estudiosos do Direito registral, incluso (e muito distinguidamente) no  Brasil, à conta de um histórico valioso de meditações sobre esse segmento jurídico, com destaque para sua perspectiva econômica, objeto de algumas suas festejadas reflexões (por exemplo: La función calificadora: una aproximación desde el análisis económico del Derecho; La función económica de la publicidad registral; La función económica de los sistemas registrales; Registro de la Propiedad y desarrollo de los mercados de crédito hipotecario; Los fondos de inversión inmobiliaria como instrumento para el desarrollo del mercado de viviendas; Fundamentación económica del derecho de propiedad privada e ingeniería jurídica del intercambio impersonal).

Bem se avista que, ao lado de sua experiência prático-registral, FERNANDO MÉNDEZ também ostenta uma especulação doutrinária, é dizer, reflexiva acerca da relação entre registro e economia, entre registro e mercado, se se quiser, entre registro e política.

Permite-se, com isso, antecipar o selo de especial autoridade –feita de saber experiencial e saber teórico– com que analisou e redigiu este seu Mortage Gate: Las incertidumbres sobre la ejecutabilidad de las hipotecas gestionadas por el Morgage Electronic Registration System en Estados Unidos, que foi publicado inicialmente na Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (nº 724) e agora se apresenta, em tradução para o português, à consideração não apenas dos práticos e dos estudiosos do Registro de imóveis brasileiro, mas, em rigor, à atenção (que se tem por efetivamente recomendável) de todos os juristas e economistas que, com a gravidade que o tema sugere, buscam soluções justas e efetivas para os problemas do mercado.

Não é cômoda a tarefa de recortar um cenário de fundo para esse estudo de FERNANDO MÉNDEZ. É que, seja a amplitude horizontal do assunto, seja sua espessa verticalidade, põem à mostra variados importantes entornos, mais registrários alguns (por exemplo, o da distinção entre os registros públicos e os privados, entre os de títulos e os de documentos), sociológicos outros (assim, o da chamada “cultura do inquilino”), políticos ainda outros, econômicos mais além. Por isso, numa apresentação com esta, que se pretende sumária –porque isso o impõe até mesmo a homenagem que se quer prestar à excelência da meditação de MÉNDEZ–, talvez seja preferível uma referência tópica a aspectos dos diversos backdrops que se vislumbram possíveis em seu estudo.

O discrimen entre o público e o privado –distinção que também influi no plano dos registros– é dos temas recorrentes e que até se poderia dizer uma aporia perseverante na doutrina e na história do direito. O penduleio e a concorrência de bens –se se quiser, de interesses e valores– na definição do objeto que cabe ora ao regime jurídico privado, ora à regência de direito público, parecem, em nossos tempos (o do Estado da posmodernidade), agravados pela interdependência dos vários Estados, porque mais e mais a soberania estatal deve reconhecer o espectro de negociações com Estados e organizações que escapam à constrição própria daquela soberania. Aponta-se, pois, um redimensionamento da ideia de soberania política, falam alguns em um regresso (ainda que tímido e com matizes) do conceito de soberania social, haurido nos tempos medievais. O fato é que se está diante de uma redistribuição do poder na sociedade pós-contemporânea, a ponto de que se acene a um “Estado concorrencial” (l’État concurrencé, de JACQUES CHEVALLIER), influído não só pela vivência interdependente com outros Estados (processo de mundialização política do poder), mas também pela inevitável tratativa com operadores econômicos privados e com organizações não governamentais que, por força da globalização, têm influenciado decisões concretas e a formulação de uma tábua de valores mundiais.

É consequente reconhecer que os interesses de um Estado passam, de algum modo, a abrigar, com maior ou menor intensidade, interesses que, antes, são próprios de outros Estados (com efetiva capacidade de negociação sobre interesses daquele primeiro Estado), de entidades econômicas operativas e de organizações extragoverno. Entre os resultados desse “diálogo da nova soberania” encontram-se a nova redistribuição de poderes supra e infraestatal e o influxo, em grau muito variado, dos métodos da gestão privada.

Essa mescla –heterogênea, complexa, variável– torna árdua, se não mesmo impossível, uma definição clara do que já se designou por “Estado banalizado” e cujo mais eloquente sintoma é o da perda da especificidade daquilo que é público. Isso pode ostentar dois sentidos de direção. Por exemplo, o de um avanço público sobre o que sempre, ou quase sempre, se entendeu e haveria de entender-se próprio da esfera privada, como tem ocorrido com as frequentes propostas e já práticas de ampla transparência de informações pessoais: menor relevância para usufruir agora o right to be alone (COOLEY) –ou seja, o direito à vida privada, com a garantia débil da reserva (e do resguardo) do que RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA chamou de camadas intermédias e periféricas da vida privada, como o são, verbi gratia, a do domicílio, a das comunicações particulares, a dos lazeres, a dos rendimentos patrimoniais e de outros elementos pessoais da atividade econômica e profissional. A plurivalência posmoderna, miscigenando o público e o privado, viabiliza a intercomunicação de seus arquivos, e isso, se não gera o Estado totalitário, acarreta um “modelo orwelliano de sociedade” (PAULO OTERO). De maneira que se, antes, no século XX, poderia dizer-se, com GEORGE ORWELL, Big Brother is watching you…, agora, no século XXI,  melhor pareceria dizer: Big Brother and the little brothers are watching you

A contrapartida está na privatização do público, de que dão interpelante exemplo a criação de registros privados de algum modo concorrentes com os públicos e que, com a perseverança de seu funcionamento (ainda que, em certo período, anômalo), termina não só por “normalizar-se” na vida social, mas também por exigir uma armadura institucional própria (não é célebre dizer-se que ex facto oritur ius?).

Cogitar da “normalização” dos registros privados relativos a bens imóveis –e é quanto a estes bens, sobretudo, que se refere o estudo de MÉNDEZ– implica uma acomodação cultural, ou talvez melhor: uma ruptura com a identidade tradicional dos povos que, ao revés da psicologia dos norte-americanos, tem a idéia de raiz, de enracinement, na célebre e expressiva dicção de SIMONE WEIL.

Ao revés, para povos em que o imóvel (limitemo-nos aqui ao de caráter urbano) não é somente o lugar territorial em que os homens constroem, mas, além de urbs, é também polis, é comunidade, é o conjunto das pessoas que dão alma e vida a um lugar, repugna a ideia de um nomadismo perseverante, de viver em uma reunião circunstancial, instável, indiferenciada de indivíduos (GARCÍA VÁZQUEZ), viver qual homens desinteressados de enraizar-se. Aclimar a esses povos um modelo norte-americano de convívio entre registros públicos e privados suporia, no que se refere a imóveis, a adoção de uma “cultura do inquilino”, ou seja, de uma psicologia de quem não se interesse pela casa em que vive, porque é cada de um locador a quem só toca o pagamento de alugueres. Nec plus ultra.

Deixando de lado essa “crise de identidade” –nota comum da cultura posmoderna–, o problema da convivência entre registros públicos e registros provados está, assim de modo agudo sublinhou FERNANDO MÉNDEZ, na flagrante repercussão de insegurança jurídica. A adoção de uma técnica formalista no direito –ou, se se preferir, de um sistema segmentar de direito formal– tem a reconhecida vantagem de clarificar as regras de conduta, é dizer, firmar o princípio da confiança em dada orientação condutiva, de tal sorte que, agindo consoante a regra, estejam preexcluídos, pela só forma, vários possíveis conflitos que, de outro modo, estariam na dependência de peculiaridades factuais e até mesmo de mais ou menos vacilantes decisões concretas. Quando, diversamente, a pretexto de exigências de tempo e de gastos, se admite a ruptura dos sistemas formalizados, com isso também se rompe, inevitavelmente, a confiança, a segurança de orientação, a certeza dos efeitos jurídicos. Permita-se um exemplo escolar: se uma placa, em dada via pública, indica um só sentido de direção de trânsito, podem os usuários confiar que um qualquer motorista não vá, sob a escusa da pressa ou da vantagem de economizar combustível, dizer-se autorizado a transitar no sentido vedado de direção. Mas é exatamente isso o que emerge quando se viabiliza a conjunção de registros públicos e privados, salvo quando se concedam muito claramente (e muito restritivamente) alguns poucos efeitos aos registros particulares.

Não está demais acrescentar que um registro privado é particular não só pela natureza da entidade que dele se incumbe, mas, em princípio, pelo caráter limitado de sua cognoscibilidade.  Isso já é um fator decisivo na eleição do meio: uma placa de trânsito propositadamente encoberta não pode gerar efeitos assecuratórios.

Consideremos aqui, a título ilustrativo, o caso de Lei brasileira nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Esse diploma normativo trata, entre outras coisas, do patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, alterando o Decreto-Lei nº 911, de 1969, e as Leis nºs 4.591, de 1964, 4.728, de 1965, e 10.406, de janeiro de 2002.

Assim enuncia o art. 18 dessa Lei nº 10.931:

“É instituída a Cédula de Crédito Imobiliário – CCI para representar créditos imobiliários.

§ 1º A CCI será emitida pelo credor do crédito imobiliário e poderá ser integral, quando representar a totalidade do crédito, ou fracionária, quando representar parte dele, não podendo a soma das CCI fracionárias emitidas em relação a cada crédito exceder o valor total do crédito que elas representam.

§ 2o As CCI fracionárias poderão ser emitidas simultaneamente ou não, a qualquer momento antes do vencimento do crédito que elas representam.

§ 3o A CCI poderá ser emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória, sob a forma escritural ou cartular.

§  4o A emissão da CCI sob a forma escritural far-se-á mediante escritura pública ou instrumento particular, devendo esse instrumento permanecer custodiado em instituição financeira e registrado em sistemas de registro e liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil. [A ênfase gráfica não é do original].

§ 5o Sendo o crédito imobiliário garantido por direito real, a emissão da CCI será averbada no Registro de Imóveis da situação do imóvel, na respectiva matrícula, devendo dela constar, exclusivamente, o número, a série e a instituição custodiante.

§ 6o A averbação da emissão da CCI e o registro da garantia do crédito respectivo, quando solicitados simultaneamente, serão considerados como ato único para efeito de cobrança de emolumentos.

§  7o A constrição judicial que recaia sobre crédito representado por CCI será efetuada nos registros da instituição custodiante ou mediante apreensão da respectiva cártula.

§ 8o O credor da CCI deverá ser imediatamente intimado de constrição judicial que recaia sobre a garantia real do crédito imobiliário representado por aquele título.

§ 9o No caso de CCI emitida sob a forma escritural, caberá à instituição custodiante identificar o credor, para o fim da intimação prevista no § 8o.”

E, adiante, lê-se em seu art. 22:

“A cessão do crédito representado por CCI poderá ser feita por meio de sistemas de registro e de liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil.

§ 1º A cessão do crédito representado por CCI implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário, sub-rogando-o em todos os direitos representados pela cédula, ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária.

§ 2º A cessão de crédito garantido por direito real, quando representado por CCI emitida sob a forma escritural, está dispensada de averbação no Registro de Imóveis, aplicando-se, no que esta Lei não contrarie, o disposto nos arts. 286 e seguintes da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro.”

Ao lado de críticas contundentes –bastaria aqui referir, brevitatis causa, as de SÉRGIO JACOMINO (Registro de garantias no Bacen -um ataque ao sistema registral e A inconstitucionalidade dos meteoros)–, não faltou uma espécie de sensata “interpretação conforme”, a sustentar que a cessão de crédito garantido por direito real –objeto do § 2º do art. 22 da Lei nº 10.931– apenas dispensaria a “averbação no Registro de Imóveis” se, com a cessão, não se desse a transferência correspondente da titularidade jurídico-real do imóvel (por exemplo, para contemplar a cessão caucionária do crédito, assim a que se prevê no art. 17 da Lei nº 9.514, de 20-11-1997; cf., a propósito, SÉRGIO JACOMINO: A CCI cartular, a transmissão da propriedade e a ilusão do registro).

Por mais essa sensatez restritiva do significado normativo do disposto no § 2º do art. 22 da Lei nº 10.931  permita algum modo convivencial do registro predial com o registro particular autorizado pelo Banco Central –e, de comum, é verdade, por força de uma razoável presunção de compatibilidade vertical e horizontal das normas, o melhor, quase sempre, é encontrar os termos adequados para um concreto “diálogo das fontes”–, não é possível evadir a impressiva circunstância de que, ao lado de um registro público imobiliário (atrativo dos fatos jurídicos, lato sensu, relativos a imóveis), é já preciso reconhecer a ossatura jurídica para eventuais registros privados imobiliários.

Daí a importância atual, para o caso brasileiro, do estudo de FERNANDO MÉNDEZ, que, aliando a sua condição de jurista prático do registro, o de importante contributo junto à Comissão Técnica, espanhola, para a Coordenação entre Notariados e Registros da Propiedade para a segurança do tráfico, teve relevante papel na instituição e desenvolvimento do sistema registrário na Rússia (fato sinalizado com a outorga de Medalha de Honra por ato da Câmara Registral da Federação Russa).

O desenvolvimento econômico do Brasil, as justas aspirações de enriquecimento do todo de sua população (que apresenta graves sintomas de má distribuição patrimonial), as ingentes necessidades habitacionais, o perseverante reclamo de segurança jurídica em meio à turbação da hipernormatividade e do ativismo judicial, a preservação do equilíbrio econômico e financeiro para a prestação delegada dos serviços notariais e regstrários, tudo isso, entre muito mais, está a exigir que se considere a experiência norte-americana, a experiência de uma crise –a dos empréstimos de alto risco (subprime), a da concordata da American Home Mortgage, a das vultosas Fannie Mae e Freddie Mac, a de vários bancos (Bear Stearns, Citigroup, UBS), a da patente insuficiência do sistema de seguros de títulos– que teve papel capital na desaceleração da economia dos Estados Unidos e no perigoso fomento de uma recessão cujos indícios ainda não se afastaram de seu horizonte: assim o disse HANK PAULSON, que foi Secretário norte-americano do Tesouro, “the worst is just beginning –we all know that”.

Também nós havemos de meditar, em meio a essa crise global que vai fazendo estragos na economia de todo o mundo (incluída a brasileira), “se o pior não está por vir”… E o pior pode estar exatamente na supremacia do privado (de algum privado) sobre o público.

* Ricardo Dip é Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 

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