[ÍNDICE GERAL]

[Art. 167, II, 8] – caução e cessão fiduciária.

PROPOSTA: 8) da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis JUSTIFICATIVA: Inclusão para eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos. A inclusão bem delimita  o que é competência do Registro de Imóveis, deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral.

Estas pequenas digressões foram redigidas por ocasião das discussões relativas ao projeto denominado “Dinamização do Crédito”, encaminhado por alguns registradores ao Governo Federal em 2020. As sugestões apresentadas por eles foram assimiladas pela equipe técnica do Ministério e consubstanciaram a MP 1.085/2021, convertida afinal na Lei 14.382/2022.

Dediquei-me a estudar as propostas e, na condição de Presidente do IRIB, pus-me a formular sugestões de aperfeiçoamento.[1] Entre as várias sugestões achava-se a crítica à redação imperfeita e insuficiente do dispositivo abaixo indicado.

Ao proceder à revisão das conclusões a que chegamos no calor dos debates, deparei-me com os textos que foram veiculados após o advento da Lei 14.382/2022, obras que serão brevemente citadas neste comentário. Vão abaixo as considerações originais com adendos nos locais próprios.

Pela sua extensão, o estudo vai dividido em duas partes. Nesta primeira, extremam-se as hipóteses abrangidas pelo item 8 do inciso II do art. 167 da LRP e percorre-se o itinerário histórico e legislativo da caução e da cessão fiduciária até a redação dada ao dispositivo pela Lei 6.216/1975. Na segunda, examinam-se a natureza do objeto dessas garantias, o modo de sua constituição e a sede de sua publicidade, à luz da Lei 14.382/2022 e da legislação superveniente.

SP., Casa Amarela, outono de 2020 – primavera de 2026. SJ.

A alteração de 2022 e a tese

O item 8 do inciso II do art. 167 da Lei 6.015/1973, após a Lei 14.382/2022, tem a seguinte redação:

Art. 167. (…)

II – a averbação: (…)

8. da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis.

Quando a alteração do item 8 do inciso II do art. 167 da Lei de Registros Públicos foi originalmente aventada, sustentamos que a proposta revelava falta de apuro técnico para discernir claramente as hipóteses e propor soluções adequadas e harmônicas com o corpo legal relativo às garantias reais e com a própria história do direito registral imobiliário. A redação anterior, dada pela Lei 6.216/1975, era esta:

8. da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis;

Sobreveio a Medida Provisória 1.085, de 27/12/2021, convertida na Lei 14.382, de 27/6/2022, que deu ao dispositivo a redação hoje em vigor, acrescentando ao texto o qualificativo “reais”. Trocou-se o trecho “direitos relativos a imóveis” por “direitos reais relativos a imóveis”. Considerávamos equivocada a mudança e assim continuamos a sustentar, como procuraremos demonstrar.

A alteração apresenta certas distorções que nos convidam a revisitar o itinerário do instituto da caução e da cessão fiduciária ao longo da história e a verificar se o novo texto resolveu as dificuldades que a doutrina e a jurisprudência enfrentaram no passado.

A reforma da lei foi açodada e, conquanto nascida de proposta de alguns oficiais, não envolveu institucionalmente os registradores brasileiros congregados no Instituto de Registro Imobiliário do Brasil na coleta de contribuições e sugestões.[2]

A expressão “direitos relativos a imóveis” designava o objeto da garantia por sua vinculação causal à operação imobiliária de que se originavam esses direitos, ecoando o quadro que se desenhou especialmente no âmbito do antigo BNH. A atribuição de natureza real à caução e à cessão fiduciária não nasceu com o § 1º do art. 17 da Lei 9.514/1997; na verdade, ela remonta ao art. 43, parágrafo único, do Decreto-Lei 70/1966, tendo sido retomada e sistematizada pela legislação superveniente. Ao inserir, porém, o adjetivo “reais” no item 8 do inciso II do art. 167 da LRP, a Lei 14.382/2022 deslocou essa qualificação da garantia para os direitos reais que lhe serviriam de objeto, aos quais a nomenclatura não convém indistintamente.

Os direitos creditórios permanecem pessoais; já os direitos aquisitivos podem revestir natureza real, como ocorre com o direito do fiduciante e com a promessa de compra e venda registrada. A nova redação, portanto, ajusta-se a uma das hipóteses e padece de imperfeições na outra.

Vejamos o quadro legal. O art. 51 da Lei 10.931/2004 prevê expressamente que as obrigações em geral poderão ser garantidas (inclusive por terceiros) por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel.[3]

Destaco desde logo um aspecto que se revelará central: não há na lei qualquer indicação precisa e taxativa acerca do ato constitutivo – i. e., do momento e do modo pelos quais se daria a mutação jurídico-real e se aperfeiçoaria o registro no ofício imobiliário[4]. São aspectos que estavam a merecer detida atenção na alteração da Lei de Registros Públicos. Deles nos ocuparemos na segunda parte deste estudo.

Entretanto, antes de percorrer os antecedentes do dispositivo, cumpre extremar, no tópico seguinte, as cessões que com o dispositivo não se confundem.

As cessões da alienação fiduciária (arts. 28 e 29 da Lei 9.514/1997)

A Lei 9.514/1997 contempla, ao lado das garantias arroladas no art. 17, duas cessões translativas que operam no interior da relação de alienação fiduciária de coisa imóvel. Pelo art. 28, a cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implica a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia com a mudança subjetiva da posição ativa do credor fiduciário. Já pelo art. 29, o fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, pode transmitir os direitos de que seja titular, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. Aqui se dá a mutação jurídica com substituição do titular do direito aquisitivo.

Nenhuma dessas cessões constitui garantia; ambas transmitem posições jurídicas preexistentes na relação fiduciária originária.

As várias modalidades de cessão de direitos fazem com que a jurisprudência ainda hesite no que respeita à tipificação do ato a ser praticado no Registro de Imóveis. Contribui para agravar essa confusão terminológica a própria Lei 6.015/1973, alterada sem rigor sistemático, zelo há muito abandonado pelo legislador entreverado.

Este fato foi bem compreendido já a seu tempo por Afrânio de Carvalho, que denunciou a incoerência sistemática com bastante ênfase. O tumulto da terminologia da lei registral é tão grande que se torna difícil “extrair dela qualquer sistema”[5]. Há precedentes, do próprio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, que pressupõem ser de registro o ato a ser praticado nos casos de cessão de direitos do fiduciante[6]. A própria CGJSP admitiu que o ato a ser consumado é de registro em sentido estrito[7].

Esses precedentes, contudo, dizem respeito à cessão da própria posição jurídico-real do fiduciante. Não se confundem com a cessão fiduciária de recebíveis: nestas, o objeto imediato é direito pessoal patrimonial nascido de negócio imobiliário. Tampouco se confundem com a caução do próprio direito aquisitivo (compra e venda e promessas).

As promessas de compra e venda e as suas respectivas cessões são objeto de registro[8]. Já as promessas e cessões relativas a loteamentos formalizados anteriormente à vigência da Lei 6.015/1973 são objeto de averbação. Afaste-se, desde logo, a aparente antinomia entre o item 20 do inc. I e o item 3 do inc. II, ambos do art. 167 da Lei 6.015/1973. A hipótese deste último refere-se a promessas inscritas no sistema anterior ao advento da Lei 6.015/1973: os loteamentos eram inscritos no antigo Livro 8, e as mutações jurídicas subsequentes eram averbadas à margem daquelas inscrições. O mesmo se dava, por força da Lei 4.591/1964, com as promessas e cessões de unidades autônomas em incorporação. Entretanto, para os loteamentos e incorporações formalizados na vigência da Lei 6.015/1973, já não[9].

Além disso, a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. É o que dispõe o art. 1.368-B do Código Civil, incluído pela Lei 13.043/2014.

Tratando-se, pois, de uma típica mutação jurídica subjetiva de direito real, nada mais lógico e inteiramente coerente com o sistema registral pátrio que se procedesse à cessão do direito por ato de registro, stricto sensu.

Do lado ativo da relação, a cessão do crédito prevista no art. 28 investe o cessionário, de pleno direito, na titularidade do crédito e na propriedade fiduciária em garantia. O seu ingresso no fólio real dá-se por averbação da cessão do crédito com garantia real sobre imóvel, hoje expressamente contemplada no item 21 do inc. II do art. 167 da LRP, na redação da Lei 14.382/2022. No regime da Cédula de Crédito Imobiliário (CCI), a cessão do crédito representado pela CCI implica “automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário” e, sendo escritural a cédula, dispensa a averbação no Registro de Imóveis (art. 22, §§ 1º e 2º, da Lei 10.931/2004) – fenômeno de circulação em linhas paralelas ao registro – fork registral, como qualifiquei o fenômeno[10].

Portabilidade do crédito

A hipótese ganhou, com a Lei 14.382/2022, outro assento específico: o item 35 do inc. II do art. 167 que manda averbar a cessão de crédito ou a sub-rogação de dívida “decorrentes de transferência do financiamento com garantia real sobre imóvel, nos termos do Capítulo II-A da Lei 9.514” – a chamada portabilidade do crédito imobiliário, expressão que, como tivemos ocasião de sustentar, não encerra sentido técnico reconhecido por juristas: é simples slogan, produto de marketing, que veste com roupagem profana as tradicionais figuras da cessão de crédito e do pagamento com sub-rogação (arts. 286 e ss. e 346 e ss. do Código Civil)[11]. A genealogia do item confirma a filiação: a Lei 12.703/2012 introduziu no item 30 a averbação, em ato único, da substituição do contrato de financiamento e da transferência da garantia fiduciária ou hipotecária; a Lei 12.810/2013 reescreveu o item 30 com remissão ao art. 31 da Lei 9.514 e ao art. 347 do Código Civil e inseriu na lei do SFI o Capítulo II-A; a Lei 14.382/2022, por fim, criou o item 35 e o ressalvou nos itens 21 e 30. Três itens (21, 30 e 35) orquestrados pela Lei 14.382/2022, para o mesmo fenômeno de transmissões da posição creditória com a garantia a reboque, todas consumadas por ato de averbação. Vejamos graficamente:

21. da cessão do crédito com garantia real sobre imóvel, ressalvado o disposto no item 35 deste inciso; (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022);

30. da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir essa condição nos termos do art. 31 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), realizada em ato único, a requerimento do interessado, instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário, ressalvado o disposto no item 35 deste inciso;

35. da cessão de crédito ou da sub-rogação de dívida decorrentes de transferência do financiamento com garantia real sobre imóvel, nos termos do Capítulo II-A da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997; e

O quadro, redundante embora, ilumina por contraste o nosso tema: quando quis cuidar de transmissões, o legislador as alojou nessa família; o que o item 8 abriga é hoje coisa diversa – garantias constituídas sobre direitos e, na letra de 2022, sobre direitos reais.

Caução locatícia

Por fim, resta-nos a figura da caução locatícia. A dúvida sobre a matéria que sempre assaltou o intérprete era esta: trata-se de direito obrigacional com “eficácia real” ou “direito real”? Apanhando o lance que motivava as mudanças (qualificação light e menor onerosidade), sempre entendi que a simplificação formal na contratação da garantia não se achava na tipificação do direito de garantia, suposto que a expressão caução represente categoria funcional de garantia, podendo assumir as formas típicas do penhor, da hipoteca ou da anticrese, tradicionais direitos reais de garantia disciplinados pelo Código Civil e acolhidos pelo nosso direito civil. A garantia real sobre imóveis tem na hipoteca seu tipo antonomástico, mesmo admitindo-se, quando permitido por lei, o instrumento particular para sua contratação.

Coube ao STJ reconhecer na caução locatícia imobiliária uma garantia real de fonte legal especial, equiparada à hipoteca quanto aos efeitos. Sua eficácia real decorre da averbação na matrícula, imposta pelo art. 38, § 1º, da Lei 8.245/1991 – segundo o qual a caução em bens imóveis “deverá ser averbada à margem [sic] da respectiva matrícula” –, e o Tribunal acomodou o ato na calha do n. 8, inc. II, do art. 167 da LRP. Extraio do v. aresto:

“19. Ademais, o art. 167, II, 8 da Lei dos Registro [sic] Públicos reitera que, no registro de imóveis, além da matrícula, será feita a averbação da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis. […].

21. Dessarte, em razão de a Lei do Inquilinato e a Lei dos Registros Públicos admitirem a caução na forma de averbação na matrícula do imóvel, a caução locatícia realizada neste formato possui efeitos de garantia real”.[12]

Note-se: o acórdão é do ano de 2024 – portanto, posterior à Lei 14.382/2022. O Tribunal invoca o item 8 já na redação atual (“direitos reais relativos a imóveis”); a invocação, porém, não se sustentaria, salvo melhor juízo, em nenhuma das redações – nem na atual, nem na anterior (“direitos relativos a imóveis”). Na caução locatícia não se averba um direito real de garantia constituído pelo contrato: é a própria averbação que, segundo o mesmo STJ, confere à caução imobiliária sua eficácia real, equiparando-a à hipoteca.

Há um paralelismo artificial com a hipoteca, adrede construído para acomodar a nova figura – que, aliás, nem sequer consta do rol do art. 1.225 do CC, no conhecido quadro das garantias reais[13]. A nova redação do item 8, inc. II, do art. 167 da LRP pressupõe que o objeto da caução seja um direito que já ostente natureza real, por suposto previamente constituído; na caução locatícia, em que o caucionante oferece o próprio imóvel, o que se grava é a coisa – não um direito real sobre ele preexistente –, e o direito real de garantia nasce da averbação, em lugar do registro que o sistema reserva ao tipo correspondente – a hipoteca (arts. 1.227 e 1.492 do CC).[14]

A advertência se impõe, contudo, para que a crítica não incorra no mesmo vício que aqui se denuncia: a confusão do objeto. A Lei do Inquilinato não diz que se grava o imóvel: diz que a caução poderá ser “em bens móveis ou imóveis” (art. 38). E bens imóveis são também, por determinação legal, os direitos reais sobre imóveis (art. 80, I, do CC). A letra da lei acolhe, portanto, tanto a caução da coisa quanto a do direito. A expressão “à margem da respectiva matrícula” (§ 1º) apenas indica o fólio, não o objeto. Direito, aqui, há de entender-se como direito sobre coisa alheia (jura in re aliena), como já queria Elvino Silva Filho[15]; o domínio, para esse fim, não se distingue da própria coisa, e a garantia que sobre ele recai tem nome: hipoteca (art. 1.473, I, do CC).

A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, ao qualificar a figura como “garantia real anômala”, não enfrentou a questão do objeto: limitou-se a incorporar a linguagem que lhe vinha do próprio contrato. O que fez foi extrair do ato de inscrição duas conclusões que a lei não enuncia. A primeira é a natureza real do direito, porque não seria razoável averbar o que só obrigasse os contratantes. A segunda é a dispensa da escritura pública, como se a averbação fosse a “lei em contrário” ressalvada pelo art. 108 do CC. E, ao afirmar que a Lei de Locações não criou nova espécie de direito real de garantia, mandou aplicar-lhe o regime da hipoteca, inclusive o art. 1.477. Enfim, trata-se de uma hipoteca que não se constitui como hipoteca.[16]

A crítica ao paralelismo não é nova, mas convém reconstituir com fidelidade os termos em que o debate se travou. Em 1979, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo admitiu a averbação de caução prestada pelo proprietário sobre o próprio imóvel, em garantia de execução provisória, aceita e tomada por termo nos autos (art. 588, I e II, do CPC/1973)[17]. A orientação teórica do acórdão merece ser conhecida. O Conselho partia do seu precedente de 1976 (v., adiante, Paleologia registral), que admitira a caução de direitos do promitente comprador “a partir da natureza do direito real dessa garantia, cujo objeto bem pode ser, segundo o autoriza, expressis verbis, a disposição legal invocada (art. 167, II, 8), o direito relativo a imóvel, correspondente ao direito real do promitente-comprador da coisa”. Daí extraía que a amplitude da regra “não exclui que o objeto da caução venha a ser o direito mesmo de propriedade, enquanto vincula a coisa à segurança do cumprimento de dada obrigação”; e concluía: “se se concedeu o cabimento de averbação de caução de direitos aquisitivos, é de se conceder, a fortiori, aqui, onde o cerne da garantia […] é o próprio direito de domínio”. À objeção de que a garantia própria seria a hipoteca, respondia que a coexistência de institutos de igual função “não elimina mas revigora a pluralidade das técnicas legais de tutela do mesmo interesse”, reservando-se ao interessado “a faculdade de opção”, favorecida, no caso, “pela sumariedade do modo de se formalizar”. São já indícios do relativismo jurídico que fragiliza a higidez dos institutos.

Elvino Silva Filho refutou a decisão sem rodeios. A caução de imóvel, sustentou, é direito real de garantia que tem, em nossa legislação, nome próprio – a hipoteca –, e “a hipoteca somente tem eficácia constitutiva através da inscrição (registro) no Registro de Imóveis, jamais por averbação”; não seria dado ao intérprete substituir um ato registral por outro a que a lei não atribui os mesmos efeitos[18]. Sua crítica, porém, não alcançava a caução dos direitos aquisitivos. Elvino reputava a caução do direito do compromissário comprador “perfeitamente averbável à margem da inscrição do compromisso de compra e venda” e censurou o próprio Conselho por tê-la recusado em 1968[19].

É nessa distinção – e não numa suposta impossibilidade de averbações constitutivas, que o sistema nunca deixou de reconhecer – que reside, a nosso ver, o equívoco do acórdão. A caução dos direitos aquisitivos – pense-se na promessa de compra e venda registrada – grava um direito real limitado já constituído e inscrito: direito real sobre direito real, para o qual o sistema não oferecia tipo legal próprio de garantia. Quando, porém, o proprietário oferece em garantia o que é seu, o que se grava é o próprio imóvel (art. 1.473, I, do CC), e a figura coincide com um tipo legal preexistente – a hipoteca –, sujeito a requisitos de forma, de especialização e de registro (arts. 108, 1.424 e 1.492 do CC). O acórdão só alcançou o item 8 convertendo a coisa em “direito mesmo de propriedade”, isto é, num “direito relativo a imóvel”. O argumento a fortiori supõe uma diferença de grau entre as duas figuras onde há, entre elas, uma diferença de natureza; e a “faculdade de opção” acaba por deixar às partes a escolha do regime de um direito real, o que o sistema de numerus clausus dos direitos reais não comporta por se tratar de matéria de ordem pública. Não é dado às partes modular, em regra, o conteúdo dos direitos reais. A jurisprudência administrativa paulista acabaria, em linha predominante, por requalificar como hipoteca – e encaminhar a registro – a chamada caução de imóvel[20]. O art. 38, § 1º, da Lei 8.245/1991 abriu, todavia, uma exceção legal para a locação; e é essa exceção, e não propriamente o item 8, que o STJ veio a converter em garantia real equiparada à hipoteca.

Eis, portanto, o quadro das hipóteses estranhas ao item 8: as cessões translativas dos arts. 28 e 29 da Lei 9.514/1997, a portabilidade do item 35 do inc. II do art. 167 da LRP e a caução locatícia, cuja averbação decorre do art. 38, § 1º, da Lei do Inquilinato, conquanto o STJ a tenha acomodado também na calha do item 8.

Extremadas as hipóteses, vamos aos antecedentes da disposição legal alterada para compreender cada uma das espécies previstas no referido item 8, II, do art. 167 da LRP.

Paleologia registral

A caução de créditos hipotecários já aparecia na legislação anterior ao advento da própria Lei de Registros Públicos hoje em vigor, fazendo o seu début com o Decreto 21.499, de 9 de junho de 1932. O Chefe do Governo Provisório buscava a mobilidade dos ativos bancários e criaria a Caixa de Mobilização Bancária, “destinada a promover a mobilização das importâncias aplicadas em operações seguras, mas de demorada liquidação, realizadas, anteriormente à data deste decreto, pelos bancos de depósitos e descontos, nacionais e estrangeiros, estabelecidos no país”. As garantias caucionárias teriam por objeto créditos hipotecários e pignoratícios, entre outros:

Art. 5º As operações da Caixa serão garantidas:

a) pela caução de notas promissórias, letras de câmbio, ações, debêntures, créditos hipotecários e pignoratícios, contratos de contas correntes devedoras vencidos ou novados, com saldo devidamente reconhecido, e títulos de dívida pública federal, estadual e municipal;

b) por hipoteca legal, independente de especialização, que este decreto concede à Caixa sobre os imóveis pertencentes aos bancos creditados e por eles destinados à instalação de suas sedes e filiais;

c) por hipoteca convencional de imóveis pertencentes aos bancos e destinados a venda.

Posteriormente, em face de inúmeras dúvidas suscitadas quanto à validade do penhor, ou caução de créditos hipotecários e pignoratícios, o mesmo Governo Provisório decretaria que poderiam ser “objeto de penhor os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, os quais, para esse efeito, considerar-se-ão coisa móvel” (Decreto 24.778, de 14 de julho de 1934). Os consideranda do diploma são eloquentes: as dúvidas, dizia o legislador, já as havia resolvido “implicitamente” o Decreto 21.499/1932, “que incluiu tais cauções entre as operações da Caixa de Mobilização Bancária”; e a exclusão desses penhores não se fundava em princípio jurídico essencial, pois “a lei já conhece penhor, o agrícola, que recái sôbre imóveis”.

Esse quadro legal, que se desenhou antes mesmo do Decreto 4.857/1939 (Regulamento de Vargas), levou os registradores imobiliários, a partir de então, a considerar que a caução de crédito hipotecário passaria a ser averbada à margem da inscrição da hipoteca, “sem maiores indagações” – afirmação que, como se verá, há de ser recebida com alguma reserva –, como registrou Maria Helena Leonel Gandolfo em pequeno, mas instrutivo artigo. Vamos dar voz à registradora paulistana:

“Em 1927, Lysippo Garcia enfatizava a necessidade de se esclarecer definitivamente a legalidade de um negócio jurídico que vinha sendo adotado pelo Banco do Brasil e outras entidades bancárias: a caução de crédito hipotecário.

Nessa época citou um parecer de Clóvis de 1923, cujas primeiras linhas transcrevo: ‘O assunto exige grande ponderação pelo valor de interesses, que lhe são objeto e pelas dúvidas que, na ausência de dispositivo expresso de lei, têm levantado alguns juristas de reconhecida competência’.

Os ‘considerandos’ do Decreto n. 24.778, de 14.7.1934, que dispunha sobre a caução de hipoteca e penhor, deixaram bem clara a intenção de dissipar tais dúvidas que existiam quanto à validade desse instituto, que atendia ‘às mais fortes exigências da economia contemporânea’.

A partir de então, a caução de crédito hipotecário passou a ser averbada na margem da inscrição, sem maiores indagações”[21].

A referência merece ser aprofundada e completada – agora diretamente servida na fonte. Lysippo não se limitou a invocar o parecer de Clóvis Beviláqua: no capítulo dedicado à caução de crédito hipotecário, justapôs e transcreveu os pareceres de Carvalho de Mendonça e de Clóvis, ambos favoráveis à admissibilidade da garantia. Os pareceres nasceram da mesma consulta e acham-se estampados em nota do próprio Tratado de Carvalho de Mendonça, ao versar o objeto do penhor mercantil[22]. Em 15 de maio de 1923, na qualidade de consultor jurídico do Banco do Brasil, o tratadista respondeu às dúvidas surgidas “sobre a validade do penhor tendo por objeto direitos creditórios garantidos por hipotecas ou outros direitos reais”. Suas conclusões, em síntese, são as seguintes: não há proibição legal nem impossibilidade jurídica na caução de créditos hipotecários; o que se cauciona não é o direito real de hipoteca, mas o crédito por ela garantido – e, como a cessão do crédito abrange todos os seus acessórios (art. 1.066 do Código Civil de 1916, atual 287 do CC), igual extensão há de ter a caução; quanto à tradição, o argumento era “velho e desmoralizado”, pois a publicidade que a tradição confere às coisas corpóreas “pode hoje ser conseguida mais eficazmente por meio das inscrições ou averbações nos registros públicos”; caucionado o crédito, notifica-se o devedor e averba-se “à margem da inscrição principal a cláusula pignoratícia”; e recusa-se o expediente oblíquo do penhor sob a forma de cessão: “Nunca aconselharemos caminho ínvio, quando há estrada franca”. O parecer se encerra sugerindo que sobre o caso se ouvisse Clóvis Beviláqua, “mestre e suprema autoridade nestes assuntos”.

Clóvis Beviláqua respondeu em 11 de junho de 1923, reconduzindo a espécie aos elementos do penhor. O que se empenha, concluiu, “não é a hipoteca, direito real, e sim, a obrigação por ela garantida, que, por estar garantida por direito real, não perde a sua natureza de obrigação”. Constituído o penhor, “notifica-se o devedor hipotecário, e faz-se a respectiva averbação à margem da inscrição da hipoteca”; excutido, o crédito empenhado passa ao patrimônio de quem o adquirir na excussão e a hipoteca, acessória da obrigação principal, acompanhá-lo-á nessa mutação – “uma transferência de credor em virtude de sentença”. E Clóvis invocava expressamente a lição do antecessor, que adotava (“luminoso parecer”), “por ser exata a aplicação dos princípios”.

O nosso querido e sempre lembrado Elvino Silva Filho enfrentou o tema da caução como objeto de averbação no Registro de Imóveis:

“O direito do credor hipotecário – o crédito hipotecário garantido pela hipoteca – um dos mais fortes – entre os direitos reais de garantia, não poderia, evidentemente, ficar estático. Inúmeras vezes o credor se sentia na contingência de querer mobilizá-lo, para garantir operação de crédito de que necessitava, sem, entretanto, querer ceder esse crédito a um eventual credor. Dentro dos estreitos limites doutrinários do Código Civil estava impedido de caucioná-lo ou de dá-lo em penhor em virtude do crédito hipotecário ser considerado bem imóvel. Não se fez tardar, porém, a regulamentação legal. A questão ficou resolvida com o decreto n.º 24.778, de 14 de julho de 1934”[23].

De fato, o Decreto de 1934 cravou no seu artigo 1º que os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, para efeito de penhor, considerar-se-iam coisa móvel. Nesse caso, calhava a pergunta: a garantia seria inscrita no Registro de Imóveis ou no Registro de Títulos e Documentos (RTD)?

O tema gerou controvérsias. A melhor síntese encontramos na obra de Serpa Lopes. O Tratadista desenvolve muito bem o problema e lança a questão nos seguintes termos: em face do Decreto n. 24.778/1934, indaga, “qual a situação de uma caução de um crédito hipotecário perante o Registo de Imóveis?”[24]. E logo responde:

“É óbvio que se a lei, para efeitos de penhor, considerou coisa móvel o crédito hipotecário, excluída está aquela convenção dos livros do Registo de Imóveis, mesmo que se trate de uma simples averbação. O registo dessa convenção pertence, nesse caso, ao Registo de Títulos e Documentos”.

Entretanto, o próprio Serpa Lopes não se satisfazia com a solução por ele mesmo cogitada. E logo emenda:

“Contudo é inútil desconhecer que esse instituto, vivendo à parte, sob o regime de coisas móveis, pode acarretar prejuízos e conflitos. A insegurança é patente. Os danos resultantes, possivelmente, desse bimorfo aspecto, direito real imobiliário de um lado e de outro direito real mobiliário, redundando na coexistência de duas publicidades, não são meras fantasias.

(…)

Como se vê, o próprio instituto fica mutilado, desfigurado e arrastando efeitos práticos prejudiciais, tudo isso em homenagem ao princípio de que não pode haver hipoteca de hipoteca.

Se se considera o crédito hipotecário como um direito real imobiliário, por que motivo não há de se reputar tal a caução deste mesmo crédito e conferir-lhe, lógica e necessariamente, um lugar dentre os atos compreendidos no Registo de Imóveis?”[25].

A solução do problema, segundo ele, estaria na adoção do sistema da legislação belga, que estabelecera que “na caução do crédito hipotecário, como nos casos de sub-rogação e cessão do referido crédito, a averbação não fica reduzida a uma simples faculdade do interessado, mas deve ser imposta como uma condição para o conhecimento daqueles atos, em relação a terceiros”.[26]

No mesmo sentido a opinião de Afrânio de Carvalho, que registrou em sua obra que o “penhor ou caução de crédito hipotecário pareceria, a rigor, incompatível com o Registro de Imóveis, porque, havendo a lei considerado o crédito hipotecário ‘coisa móvel’, estaria a caução dele, por esse simples fato, excluída do âmbito registral. Todavia, essa exclusão provoca a insegurança dos direitos e pode acarretar prejuízos, pois enseja a movimentação da hipoteca em linhas paralelas”[27]. Eis o fenômeno do fork registral novamente…

Afrânio chegará à conclusão de que o locus natural desse direito seria o Registro de Imóveis, valendo-se, para ilustrá-lo, do exemplo já figurado por Serpa Lopes:

“Tome-se um exemplo já figurado: A cauciona o seu crédito hipotecário a B, mas, como a caução não consta do Registro, faz a cessão do seu crédito a C, a quem o devedor D, não notificado da caução, paga devidamente. Nesse espaço de tempo o credor B executa a caução e o crédito lhe é adjudicado. Qual dos dois títulos deve produzir efeitos perante o Registro de Imóveis, a carta de adjudicação ou a quitação para o cancelamento da hipoteca?

A movimentação paralela da hipoteca precisa, pois, ser denunciada ao público, como acontece com a hipoteca do sistema financeiro da habitação, cuja cédula é averbada à margem da inscrição. Daí tornar-se aconselhável que a caução do crédito hipotecário seja também averbada obrigatoriamente ao pé da inscrição para conhecimento de terceiros, sem embargo de se tratar de penhor, pois o registro já acolhe o penhor agrícola, o pecuário, o rural”[28].

É desse mesmo jaez a opinião de Pontes de Miranda, que, apoiado no Decreto 24.778/1934, já considerava esses direitos como reais – direitos reais limitados sobre direitos reais limitados:

“tais direitos reais limitados recaem em direitos reais limitados: há penhor do crédito hipotecário ou do crédito pignoratício, isto é, direito real limitado sobre direito real limitado (direito sobre direito). Tais penhores têm de ser devidamente inscritos, se recaem sobre créditos hipotecários, à semelhança do que se passa com os penhores de máquinas e aparelhos utilizados nas indústrias (Decreto n. 4.857, de 9 de setembro [sic] de 1939, art. 178, a), V e VIII), no Registo de Imóveis”[29].

A afirmação de que, desde 1934, a caução de crédito hipotecário passou a ser averbada “sem maiores indagações” há de ser recebida, portanto, com alguma reserva. Elvino Silva Filho lembra que o Decreto 4.857/1939 não arrolava, entre os atos sujeitos à averbação (art. 178, alínea “c”), a caução do crédito hipotecário[30]. A lacuna era ainda mais sentida em relação à caução dos direitos do compromissário comprador – tema, aliás, do artigo de Maria Helena Gandolfo. Chamado a decidir, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo oscilou: admitiu a averbação em 1964, por equiparar a verdadeiro direito real o direito do compromissário (Lei 649/1949) e apoiado no caráter amplo dos arts. 285 e 286 do Regulamento; recusou-a em 1968, por ver na garantia modalidade inadmissível de hipoteca; e voltou a recusá-la em 1973, remetendo o título ao Registro de Títulos e Documentos, por não constar a caução de direitos aquisitivos do rol do art. 178[31]. Somente sob a égide do item 8 do inc. II do art. 167 da Lei 6.015/1973 o Conselho viria a admitir, em 1976, a averbação da caução de direitos do promitente comprador, afirmando que “a caução é um direito real de garantia e seu objeto, no caso, é o direito real do promitente comprador de imóvel”[32].

A discussão que se acha na base do posicionamento doutrinário ora revisto revela a grande cautela da doutrina ao tratar de um tema para nós sensível: a “movimentação da hipoteca em linhas paralelas”, como dizia Afrânio de Carvalho – e, acrescentemos, das garantias dela decorrentes – em círculos extra ou para-registrais. A discussão de outrora soa-nos hoje como ecos de tempos de maior rigor técnico, jurídico e sistemático. Lamentavelmente, pois o tema é atualíssimo[33].

Cessão fiduciária e caução de crédito

Ainda analisando retrospectivamente, no bojo da Lei 4.864, de 29/11/1965, criaram-se medidas de estímulo à indústria da construção civil. No conjunto normativo compreendido pelos artigos 22 e 23 assim se dispôs originalmente:

Art. 22. Os créditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.

(…)

Art. 23. Na cessão fiduciária em garantia referida no art. 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condições do contrato e com as responsabilidades de depositário.

(…)

§ 4º A cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for arquivado por cópia no Registro de Títulos e Documentos.

A cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais de projetos financiados pelos agentes do crédito imobiliário deveria ser registrada originalmente nos cartórios de Registro de Títulos e Documentos, na consideração de que esses direitos seriam direitos de caráter pessoal. Assim pensava Paulo Restiffe Neto quando da primeira edição de sua conhecida obra:

“Poder-se-ia estranhar a falta de previsão legal quanto ao registro do contrato de cessão fiduciária no Registro Imobiliário. Sucede que, tratando-se de cessão exclusivamente de direito de natureza pessoal (crédito), que recai sobre as prestações, não poderia a lei, sem ofensa ao direito de propriedade do adquirente, estranho à cessão, mandar inscrever ou averbar a cessão de crédito no Registro de Imóveis, constituindo um ônus inominado sobre a propriedade alheia.

O mecanismo da cessão fiduciária prescinde, ademais, de tal providência que, na verdade, não se concilia com a índole do instituto. O arquivamento no Registro de Títulos e Documentos é necessário e também suficiente em relação a terceiros”[34].

Registre-se, todavia, que já por força do Dec.-Lei 70, de 21/11/1966, as modalidades de garantia representadas pela cessão fiduciária e pela caução dos direitos decorrentes da alienação de imóveis haviam sido alçadas à categoria de direitos reais nos termos do parágrafo único do art. 43 c/c. art. 44 do dito Decreto-Lei.[35]

Note-se que a primeira edição da obra de Restiffe Neto, de 1975, é posterior ao Decreto-Lei 70/1966; a lição transcrita parece circunscrever-se ao regime da Lei 4.864/1965, sem considerar o art. 44 do Decreto-Lei 70/1966. Na 3ª edição da obra, os autores já registram que o art. 44 do Decreto-Lei tornou “passíveis os respectivos contratos de registro no assentamento imobiliário”.[36] Alçadas a direitos reais, as garantias cessionárias e caucionárias passavam a ter assento no fólio real, nos termos da lei:

Art. 43. Os empréstimos destinados ao financiamento da construção ou da venda de unidades mobiliárias [sic] poderão ser garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes de alienação de imóveis, aplicando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 22 da Lei número 4.864, de 29 de novembro de 1965.

Parágrafo único. As garantias a que se refere este artigo constituem direitos reais sobre os respectivos imóveis.

Art. 44. São passíveis de inscrição, nos Cartórios do Registro de Imóveis, os contratos a que se refere o artigo 43, e os de hipoteca de unidades imobiliárias em construção ou já construídas mas ainda sem ‘habite-se’ das autoridades públicas competentes e respectiva, averbação, desde que estejam devidamente registrados os lotes de terreno em que elas se situem.[37]

Como vimos, a caução, a cessão parcial e a cessão fiduciária foram elevadas à categoria de direitos reais e “passíveis de inscrição, nos Cartórios do Registro de Imóveis”. Pedimos que o leitor note a noção de inscrição referida na norma, muito diferente de mera averbação.

A figura ficou conhecida como cessão fiduciária de crédito em garantia. O objetivo era garantir os créditos concedidos pelas caixas econômicas e sociedades de crédito imobiliário para o financiamento de “projetos da iniciativa privada para a construção e venda a prazo, em edificações, ou conjunto de edificações, de unidades habitacionais de interesse social, ou destinadas às classes de nível médio de renda” (art. 21, caput, da Lei 4.864/1965).

Exsurge do conjunto normativo que esta modalidade de cessão tinha em sua origem um âmbito bastante restrito de aplicação. Dizem Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe que só possuem “legitimidade para figurar na posição de cessionário, e, portanto, de credor fiduciário, as instituições de crédito e financiamento contempladas expressamente na lei, com exclusão da generalidade”[38]. A Lei 9.514/1997 e, depois, o art. 51 da Lei 10.931/2004 ampliariam o espectro subjetivo.

A gênese legislativa do item 8: do Decreto-Lei 1.000 à Lei 6.216

O percurso legislativo do dispositivo confirma, com precisão documental, a sua filiação. O Decreto-Lei 1.000, de 21/10/1969 – a lei de registros públicos que jamais entrou em vigor –, previa a averbação “das promessas de cessão, da cessão ou da caução dos respectivos direitos aquisitivos” (art. 167, “c”, IX), fórmula que os arts. 268 e 270 reiteravam, o último à margem do registro do memorial de incorporação. Contemplava-se, ali, a caução dos direitos de aquisição, figura que se tornou corrente nos financiamentos do SFH. De cessão fiduciária não havia palavra[39].

O Projeto de Lei 2.267/1970, do deputado Accioly Filho, que buscava a revisão do Decreto-Lei 1.000 na parte relativa ao Registro de Imóveis, foi redigido sob inspiração de Rui Ferreira da Luz, ex-titular do 1º Registro de Imóveis de Curitiba. Retomava a fórmula do Decreto-Lei, mas já ancorava as promessas de cessão, expressamente, no art. 69 da Lei 4.380, de 21/8/1964 – a lei de criação do BNH: “das promessas de cessão (art. 69 da lei 4.380 de 21 de agôsto de 1964), da cessão ou da caução de direitos aquisitivos”. A fórmula foi mantida pelo substitutivo da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, relatado pelo deputado José Sally e aprovado na comissão em 31/5/1972[40].

Foi no Senado, porém, que a cessão fiduciária ingressou no texto – e pela pena do próprio autor do projeto, na altura ocupando o cargo de senador. A Emenda Substitutiva do senador Accioly Filho, elaborada, segundo sua justificação, com contribuições de Almiro do Couto e Silva e de Rui Ferreira da Luz e com sugestões contidas em emendas dos senadores Carvalho Pinto, Carlos Lindenberg e Nelson Carneiro (“as alterações de maior monta estão na parte relativa ao Registro Imobiliário”), foi acolhida pela Comissão de Constituição e Justiça e converteu-se no Substitutivo do Senado, aprovado em 29/11/1973. Ali nasceu a letra “i” do inciso III do art. 168: “da caução, da cessão parcial e da cessão fiduciária dos direitos aquisitivos relativos a imóveis (Dec. lei n.º 70 de 21 de novembro de 1966)”[41]. A remissão indica a fonte: o diploma de 1966 que alçara a direitos reais as garantias sobre os créditos decorrentes da alienação de imóveis. O qualificativo “aquisitivos”, em contradição com a fonte citada na mesma linha (DL 70/1966)[42], terá vindo por arrasto das camadas anteriores do Decreto-Lei 1.000, passando pelo substitutivo da Câmara, cochilo de costura legislativa que não resistiria à revisão seguinte que culminou na Lei 6.216/1975.

A fórmula passou ao texto sancionado: a Lei 6.015, de 31/12/1973, na sua redação original, mandava proceder à averbação, no art. 168, inciso III, alínea “i”, “da caução, da cessão parcial e da cessão fiduciária dos direitos aquisitivos relativos a imóveis”, com remissão expressa ao Dec.-Lei 70/1966[43]. Esse texto, porém, jamais vigorou. A Lei 6.216, de 30/6/1975, deu ao dispositivo – renumerado para o item 8 do inciso II do art. 167 – a redação que efetivamente entrou em vigor em 1º/1/1976: “da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis”. Suprimiram-se, numa penada, o “aquisitivos”, incompatível com a cessão fiduciária do Dec.-Lei 70, e a “cessão parcial”, espécie de cessão, generalizando-se, ao que tudo indica, o objeto para abranger tanto a velha caução dos direitos do adquirente quanto as garantias creditícias do sistema do BNH[44]. A certidão de nascimento do item 8 traz, pois, a filiação estampada: garantias constituídas sobre créditos imobiliários, qualificadas como direitos reais pela legislação especial, que sempre estiveram no seu horizonte, não como intrusas.

Não foi essa, registre-se, a leitura de Elvino Silva Filho, que, poucos anos após a entrada em vigor da lei, entendeu que a caução de direitos relativos a imóveis prevista no item 8 “refere-se aos direitos reais limitados e aos direitos reais de garantia, já constituídos (‘jura in re aliena’)”[45] – leitura que antecipava, em certa medida, a redação de 2022. O próprio Elvino, contudo, admitia a caução do crédito do promitente vendedor às prestações do preço, direito pessoal que acede ao fólio real por força da promessa registrada[46]. Gandolfo, em 1978, ia na mesma direção: os Cartórios “aos poucos foram acolhendo, também, a caução de crédito dos promitentes vendedores e, pelo que me consta, sem dispositivo legal qualquer que a reconhecesse juridicamente”; e o item 8 viria dar amparo à averbação das três figuras – a caução de crédito hipotecário, a do crédito do promitente vendedor e a dos direitos do promitente comprador.[47]

Síntese da primeira parte

O percurso até aqui permite fixar alguns pontos. A caução de créditos hipotecários tem matriz histórica na legislação de mobilização do crédito dos anos 1930, e já então a doutrina reclamava o seu ingresso no fólio real: Carvalho de Mendonça e Clóvis Beviláqua indicavam a averbação à margem da inscrição hipotecária; Serpa Lopes, Afrânio de Carvalho e Pontes de Miranda advertiam contra a movimentação da hipoteca e das garantias dela decorrentes em linhas paralelas ao registro. A cessão fiduciária de direitos creditórios surgiria depois, no âmbito do BNH, com a Lei 4.864/1965, encaminhada originalmente ao Registro de Títulos e Documentos. Ao lado delas correu, desde cedo, a caução dos direitos aquisitivos do adquirente, cuja admissão no fólio real oscilou na jurisprudência paulista até que o CSMSP a acolhesse com apoio no item 8, em 1976. O Dec.-Lei 70/1966 reuniu garantias desse universo no quadro das garantias imobiliárias, qualificando-as como direitos reais e tornando-as passíveis de inscrição no Registro de Imóveis.

A gênese legislativa do item 8, que descende do Decreto-Lei 1.000 à Lei 6.216, passando pela Emenda Substitutiva do senador Accioly Filho, documenta, assim, uma filiação dúplice: a velha caução dos direitos aquisitivos do adquirente e as garantias creditícias do sistema habitacional. A expressão “direitos relativos a imóveis”, consagrada pela Lei 6.216/1975, abrangia ambas. Nenhuma delas se confunde com as cessões translativas dos arts. 28 e 29 da Lei 9.514/1997, com a portabilidade do item 35 do inc. II do art. 167 da LRP ou com a caução locatícia, que tem assento próprio no art. 38, § 1º, da Lei 8.245/1991, conquanto o STJ a tenha reconduzido também ao item 8, inc. II, do art. 167 da LRP.

Resta saber se a reforma de 2022, ao acrescentar o qualificativo “reais”, acomodou adequadamente as figuras que o item 8 sempre abrigou. É o que se examinará na segunda parte deste estudo, a partir da natureza do objeto em cada uma das garantias: (a) direito real sobre direito real, na caução de direitos aquisitivos; (b) direito real de garantia sobre direito pessoal, na caução de créditos, que a lei equipara ao penhor (art. 17, § 2º, da Lei 9.514/1997, com remissão aos arts. 789 a 795 do CC/1916, hoje arts. 1.458 a 1.460 do CC, ex vi do art. 2.046); (c) titularidade fiduciária do próprio crédito, na cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes da alienação de imóveis (arts. 17, § 1º, e 18 a 20 da Lei 9.514/1997), figura que remonta à Lei 4.864/1965 e ao Dec.-Lei 70/1966.[48] Excluídas as cessões translativas dos arts. 28 e 29, é essa a cessão que resta ao item 8. Ocorre que tanto ela quanto a caução de créditos, embora qualificadas como direito real pelo § 1º do art. 17, recaem sobre direito pessoal – e a nova letra do item 8, ao exigir que o objeto seja direito real, deixa-as sem assento no item 8 – não, porém, sem sede no fólio real, como se sustentará na segunda parte deste estudo. Vamos aludir ao modo de sua constituição e à sede de sua publicidade, num cenário em que entidades registradoras e depositários centrais disputam com o fólio real a função de dar a conhecer tais garantias a terceiros.

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Notas

[1] Vide: Dinamização do Crédito – modernização do Registro de Imóveis. Os documentos utilizados e as críticas podem ser consultados, com os respectivos links, em: https://wp.me/p6rdW-2ur.

[2] A tramitação do projeto revela o açodamento com que a matéria foi tratada. No Senado Federal, o relatório apresentado em 25/5/2022 foi substituído por outro em 24 horas; duas complementações de voto sobrevieram em 31/5/2022, véspera da perda de eficácia da medida provisória; e, na mesma noite, a Câmara votou o texto devolvido mediante “relatório relâmpago” de plenário. O roteiro acha-se minuciosamente documentado na Apresentação do livro coletivo dos ativos colaboradores da reforma: ABELHA, André; CHALHUB, Melhim; VITALE, Olivar. Apresentação. In: ABELHA, André; CHALHUB, Melhim; VITALE, Olivar (org.). Sistema eletrônico de registros públicos: Lei 14.382, de 27 de junho de 2022, comentada e comparada. Rio de Janeiro: Forense, 2023, pp. XV-XVII. Sobre o alheamento do IRIB no processo de elaboração da reforma, v. os documentos e as críticas reunidos em Dinamização do Crédito – modernização do Registro de Imóveis, cit. na nota 2.

[3] Figura de estrutura semelhante foi adotada pelo art. 41 da Lei 11.076/2004, que previu a cessão fiduciária em garantia de direitos creditórios do agronegócio, em favor dos adquirentes do CDCA, da LCA e do CRA, mediante remissão aos arts. 18 a 20 da Lei 9.514/1997. A expressão “direitos creditórios do agronegócio” é ampla. O art. 23, § 1º, da Lei 11.076/2004 refere-se a direitos creditórios originários de negócios realizados entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros, inclusive financiamentos ou empréstimos relacionados com a produção, a comercialização, o beneficiamento ou a industrialização de produtos ou insumos agropecuários ou de máquinas e implementos utilizados na atividade agropecuária. A lei não condiciona esses créditos à existência de garantia real. Nem todos poderiam aceder ao Registro de Imóveis.

[4] O STJ tem afirmado que, na cessão fiduciária de créditos (art. 66-B da Lei 4.728/1965), o registro não é requisito de constituição da garantia e é irrelevante para o concurso de credores, servindo apenas à publicidade perante o devedor do crédito cedido (REsp 1.629.470/MS, 2ª Seção, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 30/11/2021, DJe 17/12/2021, por maioria, vencidos os Ministros Moura Ribeiro e Luis Felipe Salomão; na linha dos REsp 1.412.529/SP e 1.559.457/MT, 3ª Turma, j. 17/12/2015). A orientação foi estendida, em reforço de fundamentação, à cessão de crédito comum (AgInt no AREsp 2.478.172/MS, 3ª Turma, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 19/8/2024, em ação revocatória). O mesmo Tribunal vê na averbação da caução locatícia a fonte de sua eficácia real (REsp 2.123.225/SP, cit.). Voltaremos ao tema na segunda parte deste estudo.

[5] CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 161.

[6] Os V. acórdãos aceitaram o processamento da dúvida no pressuposto de que o ato perseguido seria de registro em sentido estrito. V. por exemplo: Ap. Civ. 980-6/3, Osasco, j. 17/2/2009, DJe 15/5/2009, rel. des. Ruy Camilo. Acesso: http://kollsys.org/bn1. Ap. Civ. 417-6/5, Barueri, j. 15/12/2005, DJ de 20/1/2006, rel. des. José Mário Antonio Cardinale (dúvida julgada prejudicada, com ressalva quanto ao mérito). Acesso: http://kollsys.org/8cq.

[7] Processo CG 182.627/2015, despacho de 13/11/2015, DJe de 18/11/2015, da Juíza Assessora da Corregedoria Ana Luiza Villa Nova, que, qualificando o ato como registro em sentido estrito, remeteu os autos ao CSM (questão de competência). Acesso: http://kollsys.org/iib.

[8] Números 9, 18 e 20 do inc. I do art. 167 da Lei 6.015/1973. Neles se acham as promessas de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão relativas a imóveis não loteados (item 9), a unidades autônomas em incorporação ou condomínio (item 18) e a terrenos loteados (item 20).

[9] Número 3 do inc. II do art. 167 da Lei 6.015/1973, c/c a letra “b” do art. 4º do Dec.-Lei 58/1937. Note-se que o art. 22 do Dec.-Lei 58/1937 tratava da averbação dos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados “à margem das respectivas transcrições aquisitivas”. O dispositivo foi alterado pela Lei 649, de 11/3/1949, que substituiu a averbação pela inscrição. A redação do art. 22 estabilizou-se com a Lei 6.014/1973, mantido o ato praticado: inscrição. Diga-se o mesmo das promessas e cessões relativas a unidades autônomas em incorporação: o § 2º do art. 32 da Lei 4.591/1964, que aludia à averbação dos respectivos contratos, foi alterado pela Lei 10.931/2004 e passou a prever o seu registro. O microssistema conserva, ainda assim, um vestígio da averbação constitutiva: o § 4º do art. 35 da mesma lei admite a averbação da carta-proposta ou do documento de ajuste preliminar, “averbação que conferirá direito real oponível a terceiros”. Em suma: as promessas e cessões formalizam-se por ato de registro, nos termos da LRP em vigor. Averbe-se, aqui, a barafunda terminológica que grassa no microssistema – o “tumulto da terminologia” de que falava Afrânio de Carvalho.

[10] JACOMINO, Sérgio. Vésperas do SERP – uma ideia fora do lugar – IV. São Paulo: Observatório do Registro, 20.9.2023. Disponível em: https://wp.me/p6rdW-3i7.

[11] JACOMINO, Sérgio. Portabilidade é marketing jurídico. E durma-se com um barulho desses… Observatório do Registro, 15/1/2013. Acesso: https://cartorios.org/2013/01/15/portabilidade-e-marketing-juridico-e-durma-se-com-um-barulho-desses/. Sustentamos ali que, das figuras candidatas – cessão de crédito, novação, sub-rogação –, é esta última que melhor enquadraria a operação, conclusão que a Lei 12.810/2013 viria mais tarde a chancelar. No mesmo sentido, os estudos de Mauro Antônio Rocha publicados no Observatório do Registro: Sub-rogação de dívida. Codinome portabilidade de crédito (18/1/2013) e Da sub-rogação à portabilidade de crédito imobiliário (6/6/2014), para quem se trata de “obra velha – o pagamento com sub-rogação de direitos – com adornos modernos”. Acesso: https://wp.me/p6rdW-vj e https://wp.me/p6rdW-wX. Curiosamente, a redação original do item 30, dada pela Lei 12.703/2012, empregava a própria palavra (“em decorrência da portabilidade do financiamento”), que a Lei 12.810/2013 suprimiu, substituindo-a pela remissão ao art. 31 da Lei 9.514/1997 e ao art. 347 do CC.

[12] STJ, REsp 2.123.225/SP, 3ª Turma, j. 21/5/2024, DJe 24/5/2024, Relatora Ministra Nancy Andrighi. Acesso: http://kollsys.org/v0a. 

[13] O PL 3.367/2024, aprovado na Câmara dos Deputados em novembro de 2025 e, desde agosto de 2026, na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, inclui no Código Civil, entre os direitos reais, a caução locatícia averbada na matrícula. O erro, como os simulacros, tende a repetir-se. A “averbação” do direito real reaparecerá, se aprovado o projeto, com todo o seu fulgor no próprio Código Civil.

[14] CC, arts. 1.419 e 1.473, I. Cf. SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis. Contribuição aos estudos da 1ª Comissão do VI Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil. Araxá: IRIB, 1979, p. 18.

[15] SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis, cit., pp. 18-19: “Atente-se que aqui a caução não tem por objeto os direitos reais sobre coisa alheia (‘jura in re aliena’), mas o próprio imóvel, em sua totalidade, e, em sua plenitude de direitos. O direito a ser dado em garantia é o próprio ‘jus in re’, o direito de propriedade.”

[16] Processo CG 1112560-34.2015.8.26.0100, j. 16.6.2016, DJe 12.8.2016. Parecer 134/2016-E, do Juiz Assessor da Corregedoria Carlos Henrique André Lisboa, aprovado pelo Des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. Acesso: http://kollsys.org/jhi. A expressão “garantia real anômala” vem de sentença da 1ª Vara de Registros Públicos da Capital citada no parecer (dúvida 000.04.003661-8, j. 17/6/1999, Juiz Oscar José Bittencourt Couto): “não resta dúvida quanto a ter o legislador criado uma garantia real anômala, mais simples e menos formal”.

[17] CSMSP, Ap. Civ. 282.567, São Paulo, j. 29/6/1979, DOE 27/7/1979, p. 8, rel. des. Humberto de Andrade Junqueira, rev. des. Adriano Marrey. Acesso: http://kollsys.org/r3. O acórdão acha-se também reproduzido no Anexo 8 do trabalho de Elvino Silva Filho, cit. O precedente invocado é a Ap. Civ. 251.775, j. 11/6/1976 (http://kollsys.org/7bf).

[18] SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis, cit., pp. 19, 24 e 27. V. também a conclusão “e”, à p. 30.

[19] Op. cit., p. 11, a propósito do Agravo de Petição 172.043, São Paulo, j. 14/8/1968, DOE 28/8/1968, n. 162, p. 9, rel. des. Hildebrando Dantas de Freitas. Disponível em: http://kollsys.org/xr4. O v. aresto afasta, por distinção, as decisões invocadas pelo agravante (fls. 29/31), por versarem averbação no Livro 8 ou penhora.

[20] V., por exemplo: CGJSP, Processo 67.181/1983, Santo André, parecer de 24/10/1983 (Hélio Lobo Júnior) (http://kollsys.org/f7); CSMSP, Ap. Civ. 72.696-0/7, Itapetininga, j. 12/9/2000, DOE 11/10/2000, rel. des. Luís de Macedo (http://kollsys.org/172); CGJSP, Processo CG 110/2005, parecer de José Antonio de Paula Santos Neto, aprovado pelo Corregedor Geral José Mário Antonio Cardinale (DOE 1/4/2005), mantido no pedido de reconsideração (Processo 18.956/2005, parecer de 20/5/2005), que admite a averbação de caução imobiliária apenas na hipótese de locação (http://kollsys.org/c0l); CSMSP, Ap. Civ. 721-6/2, Bauru, j. 30/10/2007, DOE 29/1/2008, rel. des. Gilberto Passos de Freitas (hipoteca judiciária) (http://kollsys.org/a0v); CSMSP, Ap. Civ. 3012767-17.2013.8.26.0405, Osasco, j. 7/10/2014, que, embora reconhecendo tratar-se de hipoteca judicial, sujeita a registro, determinou por maioria a averbação, no pressuposto de haver ordem jurisdicional nesse sentido (http://kollsys.org/hbn), e Emb. Decl. 3012767-17.2013.8.26.0405/50000, j. 2/6/2015, rel. des. Hamilton Elliot Akel, que, afastado esse pressuposto, com efeito modificativo, reconheceu tratar-se de hipoteca judicial, a ingressar por registro (http://kollsys.org/i0g). Em sentido contrário, admitindo a averbação: 1VRPSP, Processo 12/79, j. 9/3/1979, Juiz Gilberto Valente da Silva, confirmada pela Ap. Civ. 282.567 (supra, nota 18) (http://kollsys.org/29h); 1VRPSP, Processo 000.01.025611-3, j. 2/5/2001, Juiz Venício Antonio de Paula Salles, sem recurso (http://kollsys.org/69c).

[21] GANDOLFO, Maria Helena Leonel. Caução dos direitos de promitente comprador. In Boletim do IRIB n. 10, março de 1978. A frase sobre a necessidade de esclarecer “definitivamente a legalidade desse negócio jurídico” não é de Lysippo, como dá a entender Gandolfo, mas do parecer de Carvalho de Mendonça, que Lysippo transcreve (op. cit. na nota seguinte, p. 214). Na abertura do parecer de Clóvis, lê-se “pelo valor dos interesses”, e não “de interesses”.

[22] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, Vol. VI Livro IV, nota 2 às pp. 598-603. O tratadista transcreve ali o próprio parecer, de 15/5/1923, exarado “na qualidade de consultor jurídico do Banco do Brasil”, e, na sequência, transcreve o de Clóvis Beviláqua, de 11/6/1923. Os pareceres foram divulgados entre os registradores por Lysippo Garcia, que os transcreveu de edição anterior do Tratado (nota 2 à p. 639 do mesmo volume): GARCIA, Lysippo. O Registro de Immoveis: A Inscripção. Vol. II, parte I (A Hypotheca). Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1927, pp. 207-214 e 214-219. Fac-símile: São Paulo: Quinta Editorial/IRIB, 2026 (Coleção Homens Além de seu Tempo).

[23] SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis, cit., p. 7.

[24] SERPA LOPES, Miguel Maria de. Tratado dos Registos Públicos. 4ª ed. Vol. II, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p. 343.

[25] Op. cit., pp. 343-344.

[26] Op. cit., p. 344.

[27] CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, pp. 154-155.

[28] CARVALHO, Afrânio de. Idem, ibidem.

[29] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957. Tomo XVIII, § 2.146, n. 2, p. 33.

[30] SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis, cit., p. 9.

[31] CSMSP, Agravo de Petição 139.101, São Paulo, j. 10/12/1964, DJ n. 241, 23/12/1964, p. 15, rel. Octávio Guilherme Lacôrte (http://kollsys.org/e7q); Agravo de Petição 172.043, São Paulo, j. 14/8/1968, DOE 28/8/1968, n. 162, p. 9, rel. Hildebrando Dantas de Freitas (http://kollsys.org/xr4); Agravo de Petição 215.851, Santo André, j. 16/2/1973, DJ 28/2/1973, rel. Ferreira de Oliveira, RT 452/105 (http://kollsys.org/ph9). Os acórdãos acham-se reproduzidos nos Anexos 1 a 3 do trabalho de Elvino Silva Filho, cit., que os comenta às pp. 9-12.

[32] CSMSP, Ap. Civ. 251.775, São Paulo, j. 11/6/1976, DJ 25/6/1976, rel. Acácio Rebouças, RT 489/116 (http://kollsys.org/7bf). Cf. SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis, cit., pp. 14-15 e Anexo 4.

[33] JACOMINO, Sérgio. A CCI cartular, a transmissão da propriedade e a ilusão do registro. 2012. Acesso: https://cartorios.org/2012/03/12/cci-cartular-e-a-necessidade-do-registro/.

[34] RESTIFFE NETO, Paulo. Garantia Fiduciária. São Paulo: RT, 1975, pp. 45-46, n. 19.

[35] O mesmo Decreto-Lei previu, ainda, a caução da cédula hipotecária: “as instituições financeiras em geral e as companhias do [sic] seguro poderão adquirir cédulas hipotecárias ou recebê-las em caução, nas condições que o Conselho Monetário Nacional estabelecer” (art. 22) – a velha caução de crédito hipotecário, agora cartularizada.

[36] RESTIFFE NETO, Paulo e RESTIFFE, Paulo Sérgio. Garantia fiduciária. 3ª ed. São Paulo: RT, 2000, p. 115. Os autores criticam a redação do parágrafo único do art. 43 do Dec.-Lei 70. O Dec.-Lei 70/1966 declarou que tais garantias constituíam “direitos reais sobre os respectivos imóveis”, lançando o gravame sobre a coisa quando o que se dava em garantia era o crédito. A Lei 9.514/1997 corrigiu a fórmula: as garantias “constituem direito real sobre os respectivos objetos” (art. 17, § 1º); real é a garantia, não necessariamente o direito gravado. A Lei 14.382/2022 mudou o adjetivo de lugar: “reais” passou a qualificar o direito sobre o qual a garantia recai.

[37] Sobre a trajetória do qualificativo, v. a nota anterior. Transcreve-se o texto oficial, com as suas imperfeições.

[38] RESTIFFE NETO, Paulo e RESTIFFE, Paulo Sérgio. Garantia fiduciária, 3ª ed., cit., p. 115, n. 20.

[39] Decreto-Lei 1.000, de 21/10/1969, art. 167, “c”, IX, arts. 268 e 270. O diploma, de vigência sucessivamente adiada, foi afinal revogado pela Lei 6.064, de 28/6/1974 (art. 2º), sem nunca ter vigorado.

[40]Dossiê digitalizado do Projeto de Lei n. 2.267, de 1970: texto original do projeto, p. 7 (art. 167, “b”, IX; no avulso impresso, p. 208), a cotejar com o art. 167, “c”, IX, do Decreto-Lei 1.000 (DOU de 21/10/1969, suplemento), estampado no dossiê à p. 43 e transcrito no avulso à p. 228; justificação do projeto, p. 31; relatório do dep. José Sally na CCJ da Câmara, p. 136, segundo o qual a proposição “foi redigida sob a inspiração de estudo elaborado pelo Dr. Ruy Ferreira da Luz, ex-titular do 1º Ofício de Registro de Imóveis, em Curitiba”; substitutivo da CCJ, p. 185 (art. 167, “b”, VII), com a justificativa do relator à p. 143; aprovação na Comissão em 31/5/1972, p. 205; redação final da Câmara, p. 729 (art. 167, II, “g”).

[41] Dossiê cit.: Emenda Substitutiva do Sen. Accioly Filho, de 5/11/1973, pp. 859 e ss., com a letra “i” à p. 923 – primeira ocorrência de “cessão fiduciária” no processo – e justificação à p. 957; Parecer n. 795/1973 da CCJ do Senado, rel. Sen. Heitor Dias, p. 854; Substitutivo do Senado, pp. 787 e ss., com a letra “i” do inciso III do art. 168 à p. 802; redação do vencido pela Comissão de Redação (Parecer n. 804/1973, rel. Sen. José Lindoso), pp. 980-981; sinopse à p. 815 (aprovação em 29/11/1973).

[42] A jurisprudência paulista da época lia o Dec.-Lei 70/1966 nesse sentido: ao recusar a averbação de caução de direitos de promitente comprador, a 1ª Vara de Registros Públicos da Capital assentou que a caução do Decreto-Lei se restringia aos direitos do promitente vendedor. 1VRPSP, Processo 7.496/1972, j. 26/6/1973, DO 6/7/1973, Juiz Gilberto Valente da Silva. Acesso: http://kollsys.org/q2o.

[43] Lei 6.015, de 31/12/1973, redação original, art. 168, III, “i”. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/norma/547891/publicacao/15757902.

[44] Lei 6.216, de 30/6/1975, art. 1º, que deu nova redação ao art. 167 e fixou a vigência da Lei 6.015/1973 para 1º/1/1976 (art. 295, na redação da Lei 6.216/1975, renumerado como art. 298 pela Lei 6.941/1981); o art. 4º revogou a Lei 6.064/1974.

[45] SILVA FILHO, Elvino. A caução no Registro de Imóveis, cit., p. 30 (conclusão “d”). A cessão fiduciária é ali tratada como espécie de negócio fiduciário, sem referência ao Dec.-Lei 70/1966 ou à Lei 4.864/1965 (pp. 15-18).

[46] Op. cit., pp. 9 e 14-15.

[47] GANDOLFO, Maria Helena Leonel. Caução dos direitos de promitente comprador, cit.

[48] Outras cessões fiduciárias tipificadas – de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, no âmbito do mercado financeiro e de capitais (art. 66-B, § 3º, da Lei 4.728/1965, incluído pela Lei 10.931/2004), e a de direitos creditórios do agronegócio (art. 41 da Lei 11.076/2004; v. nota 4) – têm por objeto créditos sem vínculo necessário com a alienação de imóveis e não se incluem no horizonte do item 8 (“relativos a imóveis”).

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