PROPOSTA: 8) da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis
JUSTIFICATIVA: Inclusão para eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos. A inclusão bem delimita o que é competência do Registro de Imóveis, deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral.
Na primeira parte deste estudo, percorremos o itinerário histórico e legislativo da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis e extremamos as hipóteses que não se confundem com o item 8 do inciso II do art. 167 da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos – LRP). São elas: (a) as cessões translativas dos arts. 28 e 29 da Lei 9.514/1997, (b) a chamada portabilidade do crédito imobiliário e (c) a caução locatícia. Recorde-se que a Lei 14.382/2022 deu ao dispositivo a seguinte redação: averbação “da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis”. A redação anterior, dada pela Lei 6.216/1975, aludia simplesmente a “direitos relativos a imóveis”.
Desse percurso resultou uma filiação dúplice: a velha caução dos direitos aquisitivos do adquirente e as garantias creditícias do sistema habitacional, que o Dec.-Lei 70/1966 qualificou como direitos reais. Daí a tese que aqui se desenvolve. Os direitos creditórios permanecem pessoais; já os direitos aquisitivos devem revestir a natureza de direito real. Ao inserir o adjetivo “reais” no item 8, a reforma de 2022 deslocou a qualificação da garantia para os direitos que lhe servem de objeto, ajustando-se a uma das hipóteses e padecendo de imperfeições na outra. Cumpre agora examinar a natureza do objeto em cada caso, o modo de constituição dessas garantias e a sede de sua publicidade. São planos que convém não confundir: a natureza do objeto gravado, de que trata o item 8, e a constituição da própria garantia, que obedece a título e modo. Comecemos pela qualificação legal.
Na esteira do parágrafo único do art. 43 do Dec.-Lei 70/1966, a caução do crédito foi elevada a direito real por qualificação legal, que a atrai para o regime das garantias reais, com as consequências de preferência e oponibilidade que lhe são próprias, lembrando-se de que essas consequências incidem sobre o seu objeto: o direito em si.
A legislação posterior acentua a distinção. O § 1º do art. 17 da Lei 9.514/1997 não qualifica como reais os direitos mencionados nos incisos II e III; declara que as próprias garantias dos incisos II, III e IV “constituem direito real sobre os respectivos objetos”. Isso não significa, porém, que todos eles ostentem natureza real por título próprio. Na caução aquisitiva, como veremos, o direito gravado pode ser ele mesmo um direito real de aquisição já constituído – um direito real sobre direito real. A omissão da hipoteca, prevista no inciso I, é significativa: ela já era direito real típico e dispensava nova qualificação. A alienação fiduciária do inciso IV, por sua vez, mostra que o § 1º não cria uma segunda camada real superposta à garantia da própria alienação fiduciária. Esta garantia é, ela mesma, o direito real tipificado pela lei; a expressão “sobre os respectivos objetos” identifica aquilo sobre que recai, sem por si só definir a natureza do objeto.
PROPOSTA: “45. do ato de tombamento definitivo, requerido pelo órgão competente, federal, estadual ou municipal, do serviço de proteção ao patrimônio histórico e artístico.”
JUSTIFICATIVA: Compatibilização com o Art. 178, VII.
Seguimos com a análise crítica acerca das propostas de alteração da LRP.
A proposta é defectiva. O assunto não foi devidamente aprofundado. A redação sugerida na proposta poderia causar mais problemas do que soluções.
A legislação federal (Dec.-Lei 25/1937) em seu art. 13 trata do registro do tombamento definitivo, todavia o art. 10 prevê a ocorrência do tombamento provisório que, para todos os efeitos se equiparará ao definitivo. Vamos conferir o articulado legal:
“Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.
Parágrafo único. Para todas [sic] os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.”
Posteriormente, o Estatuto da Cidade previu o tombamento entre os chamados “institutos jurídicos” (letra “d”, inc. V, do art. 4º da Lei 10.257/2001) sem qualquer especificação.
A Constituição Federal reza que é competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (inc. VII do art. 24; § 1º do art. 216 da CF/1988). À União, Estados, Distrito Federal e Municípios compete proteger bens de valor histórico, artístico e cultural, monumentos, paisagens naturais notáveis e sítios arqueológicos (inc. III do art. 23 da CF/1988).
A ordem constitucional vigente recepcionou o DL 25/1937 e previu a competência concorrente dos estados e municípios para legislar sobre o tombamento em suas várias modalidades:
“De acordo com a Constituição Federal, têm os Municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local ou peculiar interesse, como constava na Constituição antecedente. E, em relação a tombamento, há competência comum às três unidades da federação, cada um dentro da sua esfera de atribuições”[1].
Além disso ocorre amiúde em leis municipais ou estaduais a instituição de restrições administrativas de imóveis reconhecidos como integrantes do patrimônio histórico, paisagístico, turístico e cultural, monumentos, paisagens naturais notáveis e sítios arqueológicos. A própria Lei 13.097/2015 previu em seu inc. III do art. 54 a averbação de restrições administrativas. O fundamento para a averbação da limitação administrativa pode se originar tanto de ato administrativo, legislativo como, até mesmo, de decisão judicial.
No Estado de São Paulo faz-se o registro no Livro 3 e a averbação no Livro 2 do tombamento definitivo ou provisório, bem assim das restrições de caráter administrativo de imóveis reconhecidos como integrantes do patrimônio cultural por forma diversa do tombamento.
Além dessas hipóteses, admite-se, em São Paulo, a averbação de restrições próprias dos imóveis situados na vizinhança dos bens tombados ou reconhecidos como integrantes do patrimônio cultural[2].
É possível que em todo o Brasil haja situações análogas às de São Paulo, razão pela qual incluí a sugestão indicada supra.
Poder-se-ia coordenar o inciso com a indicação própria na Lei do registro de tombamento com uma redação semelhante a esta:
SUGESTÃO: “X – do ato de tombamento definitivo ou provisório, de restrições administrativas de imóveis reconhecidos como integrantes do patrimônio histórico, paisagístico, turístico e cultural, monumentos, paisagens naturais notáveis e sítios arqueológicos, quando declarados por ato administrativo, legislativo ou por decisão judicial.”
Notas
[1] RMS 18.952-RJ, j. 26/4/2005, DJ 30/5/2005, rel. min. ELIANA CALMON. Acesso: http://kollsys.org/7eo.
[2] Vide Processo 1.029/2006, decisão de 23/7/2007, DJ 8/11/2007, des. GILBERTO PASSOS DE FREITAS. Acesso: http://kollsys.org/9n5.
PROPOSTA: 8) da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis
JUSTIFICATIVA: Inclusão para eliminar dúvida técnica a respeito do registro competente para a prática de tais atos. A inclusão bem delimita o que é competência do Registro de Imóveis, deixando para o RTD as demais cauções e cessões fiduciárias de direitos em geral.
Estas pequenas digressões foram redigidas por ocasião das discussões relativas ao projeto denominado “Dinamização do Crédito”, encaminhado por alguns registradores ao Governo Federal em 2020. As sugestões apresentadas por eles foram assimiladas pela equipe técnica do Ministério e consubstanciaram a MP 1.085/2021, convertida afinal na Lei 14.382/2022.
Dediquei-me a estudar as propostas e, na condição de Presidente do IRIB, pus-me a formular sugestões de aperfeiçoamento.[1] Entre as várias sugestões achava-se a crítica à redação imperfeita e insuficiente do dispositivo abaixo indicado.
Ao proceder à revisão das conclusões a que chegamos no calor dos debates, deparei-me com os textos que foram veiculados após o advento da Lei 14.382/2022, obras que serão brevemente citadas neste comentário. Vão abaixo as considerações originais com adendos nos locais próprios.
Pela sua extensão, o estudo vai dividido em duas partes. Nesta primeira, extremam-se as hipóteses abrangidas pelo item 8 do inciso II do art. 167 da LRP e percorre-se o itinerário histórico e legislativo da caução e da cessão fiduciária até a redação dada ao dispositivo pela Lei 6.216/1975. Na segunda, examinam-se a natureza do objeto dessas garantias, o modo de sua constituição e a sede de sua publicidade, à luz da Lei 14.382/2022 e da legislação superveniente.
SP., Casa Amarela, outono de 2020 – primavera de 2026. SJ.
[Art. 181-A, § 1°, inciso V] – CNIB – não é necessário mais do que regulamentação. Flauzilino Araújo dos Santos
PROPOSTA: V – Integração de todas as indisponibilidades de bens imóveis decretadas por magistrados e por autoridades administrativas;
JUSTIFICATIVA: Módulo de publicidade das indisponibilidades de bens, atualmente restritas à CNIB, sem acesso público
PROPOSTA IRIB: VOTAMOS PELA SUPRESSÃO.
A Central Nacional de Indisponibilidade de Bens – CNIB foi instituída pelo Provimento CNJ 39/2014, da Corregedoria Nacional de Justiça, e se encontra em pleno funcionamento.
São de ser consideradas as seguintes variáveis:
1ª) Várias indisponibilidades se referem a outros bens e direitos não imobiliários e tramitam em ambiente diverso da CNIB;
2ª) Várias indisponibilidades de bens correm em segredo de justiça. No sigilo de justiça nem mesmo as partes têm acesso aos dados processuais, apenas o Ministério Público, o magistrado e algum servidor autorizado poderão ter acesso enquanto perdurar o sigilo. O sigilo é muito utilizado na fase investigatória do processo penal devido à necessidade de preservação de provas e com intuito de não prejudicar as investigações.
Outrossim, a veiculação pela CNIB de outras indisponibilidades de bens decretadas por Magistrados ou Autoridades Administrativas poderá decorrer de simples convênio da CNIB com as entidades respectivas, a ser homologado pelo Agente Regulador do ONR, a Corregedoria Nacional de Justiça.
A série de estudos acerca das propostas de reforma da Lei 6.015/1973 vem sendo publicada neste portal à medida que as análises, feitas por diretores do IRIB, vêm a lume.
Para acompanhar a sucessão de notas críticas, acesse o índice geral abaixo.
[Art. 181-A, § 1º] – Para-registração – um fenômeno da modernidade?
PROPOSTA: § 1º Além das funções indicadas no caput, o SAEC [Serviço de Atendimento Eletrônico Compartilhado] prestará também os seguintes serviços eletrônicos:
É noção básica de processo legislativo que não se coloquem em lei termos que são voláteis e expressões decalcadas de processos tecnológicos que, por sua própria natureza, sofrem mudanças com o desenvolvimento científico.
A legislação não deve descer a minúcias, as quais devem ser objeto da atenção do Agente Regulador que deve normatizar, no âmbito de suas competências, de conformidade com condições e circunstâncias temporais.
Por outro lado, um rol taxativo de serviços eletrônicos engessará o SAEC, diante de novos requerimentos sociais, novos negócios, legislações supervenientes, pois exigirá alteração de diploma legal da categoria “lei”.
Ademais, especificações dos módulos de serviços do SAEC, de forma pormenorizada, é próprio de regulamento a ser baixado pelo Poder Judiciário, e não de lei, como norma de caráter abstrato e geral.
Por fim, cabe ao “regulamento”, descer às minúcias necessárias de pontos específicos, criando os meios para fiel cumprimento da lei, sem, contudo, contrariar suas disposições ou inovar o Direito.
Flauzilino Araújo dos Santos.
Outras funções – outros serviços – a inconstitucionalidade da para-registralidade – Sérgio Jacomino.
Antes de tudo, um pequeno parêntese. Se o leitor chegou até aqui e não sabe o que seja SAEC (Serviço de Atendimento Eletrônico Compartilhado), sugiro a leitura do seguinte documento:
Voltemos ao nosso tema. O parágrafo alude a funções do SAEC consubstanciadas em outros “serviços eletrônicos”. Essas atividades, deslocadas do seu locus original, têm merecido o epíteto de atividades para-registrais, na série de artigos que venho escrevendo sobre o tema 1.
Já tive ocasião de apontar o desvio sistemático do quadro conceitual criado no âmbito do Projeto SREI/CNJ pelas propostas aqui veiculadas. Veremos que os outros “serviços” previstos nas alíneas do [art. 181-A] deslocam e atraem, para o âmbito do SAEC, atividades próprias e indelegáveis de registradores.
Não se pode subverter o paradigma constitucional de outorga pessoal e intransferível da função registral aos profissionais do Direito que atuam nos Registros Públicos. Estas propostas – como a que prevê a criação de entidades registradoras [§ 7º do art. 181-A] – são manifestamente inconstitucionais e representam uma grave subversão do sistema de delegação em caráter pessoal tal e como previsto no art. 236 da CF/1988.
Na ADI 2.415-SP o Ministro AYRES BRITO fixou um importante balizamento para que se compreenda e enquadre a atividade registral e notarial brasileira conforme a matriz constitucional. Extraio da ementa:
I – Trata-se de atividades jurídicas que são próprias do Estado, porém exercidas por particulares mediante delegação. Exercidas ou traspassadas, mas não por conduto da concessão ou da permissão, normadas pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos.
II – A delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais.
III – A sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público. IV – Para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, e não por adjudicação em processo licitatório, regrado, este, pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público.
V – Cuida-se ainda de atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações interpartes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extraforenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito.
VI – Enfim, as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal2.
É possível arrolar sinteticamente os eixos fundamentais do regime constitucional da delegação:
Atividades jurídicas – delegação ao particular. O registrador exerce atividades jurídicas, próprias do Estado, exercidas por particulares mediante delegação. A delegação somente pode recair sobre pessoa natural, não sobre uma empresa ou pessoa mercantil.
Delegação – não concessão ou permissão. Estas últimas modalidades requerem “instrumentos contratuais de privatização do exercício da atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos” (art. 175 da CF).
Concurso público – não licitação. Para se tornar delegatário, a pessoa natural há de habilitar-se em concurso público de provas e títulos e não por adjudicação em processo licitatório.
Fiscalização exclusiva do Poder Judiciário. O exercício privado da função pública registral jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, não sob órgão ou entidade do Poder Executivo.
Segurança jurídica. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter partes.
Emolumentos. As atividades registrais não são remuneráveis por tarifa ou preço público, mas por tabelas de emolumentos.
Esse balizamento nos leva às seguintes questões:
Qual o regime jurídico das entidades registradoras (ou as centrais estaduais)? Qual a natureza da atribuição de funções registrais a essas pessoas jurídicas?
As centrais estaduais e as entidades registradoras submeter-se-ão a leilões licitatórios? Haverá concorrência entre elas? Dar-se-á uma privatização sui generis das atividades delegadas?
As entidades registradoras serão fiscalizadas pelo Poder Executivo? Serão autorizadas a operar por ato do Banco Central do Brasil? E as centrais estaduais que se divorciem das diretrizes baixadas pelo CNJ?
Por fim, as taxas cobradas pela prestação de serviços – que não são emolumentos – remunerarão os serviços? Haverá lucro e repartição de benefícios? Quem serão os sócios de tais pessoas jurídicas? Se forem registradores, qual o critério de divisão de lucros? E as responsabilidades daí decorrentes?
As iniciativas consubstanciadas nas propostas de reforma da Lei 6.015/1973, aqui sob análise, chocam-se frontalmente com as diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal.
A criação de entidades registradoras, o deslocamento de funções delegadas cometendo-as a outros atores, jungindo-as quer a centrais estaduais – que atuam à margem do sistema criado e regulamentado pelo Provimento 89/2019 –, quer ao SAEC ou às entidades registradoras, são iniciativas que atraem a inquinação de inconstitucionalidade.
