Lysippo, Soriano et coetera (Marco Bortz)

Cumpre-me somar a minha voz à do Dr. Sergio Jacomino, em razão da arguta e precisa reflexão com que fomos brindados sobre o dispositivo em comento.

É longeva a disputa entre Lysippo Garcia (A Transcripção, 1922) e Soriano Neto (Publicidade Material do Registro Immobiliario, 1940), a respeito do artigo 859, do Código Civil de 1916, a saber, se introduzia o dispositivo, em nossa ordem jurídica, o princípio da fé pública ou da presunção. Laureada esta última com o reiterado sufrágio do pretório, em razão da brilhante exposição de Soriano Neto.

Pelo princípio da fé pública o adquirente de boa fé fica protegido, estabelecendo a lei uma presunção jure et de jure em favor deste se o título alcançou o fólio real. Este é o sistema que permite a máxima eficácia da circulação da riqueza, em virtude da confiança que atribui ao adquirente. Pelo princípio da presunção, o registro estabelece uma presunção iuris tantum de veracidade, determinando, tão-somente, uma vantagem processual, invertendo o ônus da prova em juízo.

Com a edição do novel Código Civil, introduzido pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o legislador aproximou-se ainda mais do princípio da fé pública, não fosse o malfadado dispositivo (vilão) do parágrafo único, do artigo 1.247, do mesmo Diploma.

Aproximou-se, afirmo-o, porque o novo Código pátrio trouxe o conceito do negócio jurídico e da boa-fé objetiva, ambos presentes no Código Civil Alemão (§§ 104 e seg., e 157), e que propiciaram a introdução, naquele País, do princípio da fé pública nos negócios imobiliários (§§ 891 e 892).

Negócio jurídico é uma espécie de ato jurídico que não só se origina de um ato de vontade, como implica em declaração expressa dessa vontade, instaurando a relação entre as partes.

Se a interpretação do negócio jurídico é presidida pela boa-fé objetiva (art. 113, do CC), bem como os contratantes devem guardar os princípios da probidade e da boa-fé (art. 422, idem), a disposição do parágrafo único, do art. 1.247, do Diploma Privado estabeleceu um antagonismo aparente indesejável.

Mas, olhando detidamente para esse quadro, instigado pela observação sagaz que fez o Dr. Alexandre Clápis, sobre o artigo 1.268 e seus parágrafos, onde introduzido sem o menor assombro o princípio da fé pública, no tocante à tradição dos bens móveis, parece-me possível estendê-lo, só por interpretação, ao domínio dos bens imóveis. Façamo-lo então.

É lição de Carlos Maximiliano que «até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada» (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, 18ª ed., Revista Forense, 1999, pág. 61).

Aos cultores da perfectibilidade da lei, Carlos Maximiliano assevera: «toda lei é obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições» (op. cit., pág. 9).

Acrescenta mais: «a palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se aconchegam e escondem várias idéias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto» (op. cit., pág. 36).

Jean Cruet, em «A Vida do Direito», faz longo discurso sobre a inutilidade das leis, demonstrando como os juízes, com inteligência e criatividade vão superando a rispidez da letra, inclusive em Estados Teocráticos (até muçulmanos).

Ora, a boa-fé objetiva, na nova Codificação Civil, é expressamente elevada à posição de princípio (art. 422, do Codex).

Diante de um conflito aparente de normas, há vários critérios a empregar. A primeira verificação a fazer, é se não se trata, uma delas, de norma hierarquicamente superior ou que, de alguma forma prepondere sobre a outra (lógica, sistêmica etc.).

Como ensina Celso Antonio Bandeira de Melo:

«Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica da racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico» (apud Francisco Meton Marques de Lima, 2004, p.63).

Ora a ratio essendi da norma contida no Código Civil está impregnada e informada pela boa-fé objetiva, é o que se dessume da combinação entre os artigos 113 (interpretação do negócio jurídico), 422 (a boa-fé contratual, conduta dos contratantes) e 1268 (princípio da fé pública aplicada aos bens móveis), entre outros.

Onde há a mesma ratio deve-se aplicar a mesma interpretação. Se o adquirente de bem móvel, de boa-fé, deve ser contemplado pela lei, o adquirente de bem imóvel também o deve ser do mesmo modo. Agride a lógica e o bom siso pensar diversamente.

O parágrafo único, do artigo 1.247, do Código Civil, não pode ser lido ou interpretado em detrimento do adquirente de boa-fé (por princípio), porque se o registro do comprador foi cancelado, é porque este não portava boa-fé objetiva.

Parece-me que esse parágrafo tem que passar por uma releitura: cancelado o registro por má-fé do comprador (porque ao adquirente de boa-fé não se poderá cancelar o registro), poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da ignorância do vício (boa-fé subjetiva, porque o vício que inquinou o negócio pode ser diverso daquele vinculado à má-fé do comprador) ou do título do terceiro adquirente.

E isso porque, repita-se, se foi cancelado o registro, não estava o adquirente de boa-fé objetiva, logo a boa-fé insculpida no parágrafo único, do art. 1.247, do Código Civil, só pode ser interpretada como sendo subjetiva.

A crítica que se faz aqui é a de que o vício que gerou o cancelamento pode ser meramente formal.

Se o registro, não obstante a boa-fé do adquirente, é cancelado (por vício de forma ou outro diverso da quebra da boa-fé do adquirente), não haverá direito a reivindicação por parte do alienante, apesar do disposto no § 1º, do art. 1.245, do CC, porque a esta (a reivindicação) o comprador de boa-fé poderá opor-se.

A chave é que a reivindicação só se opera, sistemicamente, diante da má-fé do adquirente, porque a tradição imobiliária é solene, só se faz com o registro.

O cancelamento do registro do título do adquirente de boa-fé eclode a vitalidade do registro anterior do alienante, mas não lhe pode permitir a reivindicação. Até porque pelo princípio da boa-fé objetiva, como parte no contrato, deve colaborar com o adquirente para que esse alcance o seu desiderato, qual seja, o registro.

A doutrina tem contemplado o entendimento de que a boa-fé deve presidir o negócio jurídico antes, durante e depois do contrato.

Como ensina, ainda, Carlos Maximiliano: «não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos. Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao estudo, em um encadeamento lógico. A memória retém com dificuldade o que é acidental; por outro lado, o intelecto desenvolve dia a dia o logicamente necessário, como conseqüência, evidente por si mesma, de um princípio superior. A abstração sistemática é a lógica da ciência do Direito. Ninguém pode tornar-se efetivo senhor de disposições particulares sem primeiro haver compreendido a milímoda variabilidade do assunto principal na singeleza de idéias e conceitos da maior amplitude; ou, por outras palavras, na simples unidade sistemática» (op. cit., pág. 5).

Pode soar estranho a princípio, mas olhando amiúde é patente a dissonância cognitiva da leitura aparente (prima facie) do parágrafo em estudo (relativo ao art. 1.247, do CC), em confronto com as demais normas e princípios do Codex.

Reforça, ainda, Carlos Maximiliano: «o intérprete é o renovador (…) cauto, o sociólogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua como elemento integrador e complementar da própria lei escrita. Esta é a estática, e a função interpretativa, a dinâmica do Direito» (op. cit., pág. 12).

A conclusão desta singela reflexão é a de que o novo Código Civil brasileiro adotou o princípio da fé pública, no tocante a aquisição de bens móveis e imóveis.

Eis, Dr. Alexandre Clápis, uma proposta, ainda que grosseira e despida do fino buril com que entalhou o debate inicial, que visa, quiçá, com o muito mais que o Sr. poderá acrescer à discussão e as devidas correções, dar nova cor à leitura do parágrafo único, do artigo 1.247, do Código Civil.

Abraços.