O tema merece debate. A completa segurança exige a adoção do princípio da fé pública registral. Como contribuição, trago parte do texto sobre o valor constitutivo da publicidade no Brasil, produzido para o VI Congreso de Derecho Registral, realizado em Ica, Peru, no ano de 2005, no qual representei o IRIB.

1) Discussões em torno da fé pública registral.

Apesar de predominar o entendimento de que não vigora no Brasil a fé pública registral do sistema alemão, a matéria vem sendo objeto de debates desde a edição do código de Clóvis Beviláqua, que trouxe para a legislação brasileira um sistema inspirado no modelo germânico.

Miguel Maria de Serpa Lopes, já em 1.937, na 1a edição de seu magnífico Tratado dos Registros Públicos, esmiuçou o tema mencionando a posição de respeitáveis juristas.

Gondim Filho, Virgílio Sá Pereira, Aureliano de Gusmão e Soriano Neto, dentre outros, rechaçavam a adoção da fé pública registral, apresentando Soriano Neto os mais contundentes argumentos, salientando não ter o Código Civil de 1.916 importado o § 892 do Código Civil Alemão, sob a rubrica “fé pública do livro de imóveis”.[1]

Por outro lado, Lisipo Garcia, Clóvis Beviláqua, Filadelfo Azevedo, Arnoldo de Medeiros, J. M. Carvalho Santos e o autor da obra, Serpa Lopes, sustentavam presente no ordenamento brasileiro a fé pública registral. Em obra recente, Nicolau Balbino Filho apresenta novos argumentos em defesa do reconhecimento na legislação brasileira da fé pública registral.[2]
###
Dentre os diversos argumentos, podemos destacar: a lei brasileira põe a salvo da ação pauliana os terceiros adquirentes de boa-fé; são válidas as alienações feitas pelo herdeiro excluído, antes da sentença de exclusão (tais argumentos comprovam a tendência do Código Civil de amparar a boa-fé); o contrato abstrato não é elemento essencial da fé pública registral, já que não foi consagrado pelo Direito Suíço que, não obstante, adota a fé pública registral; os princípios da continuidade e da qualificação permitem uma certeza jurídica quanto à mutação jurídico-real derivada do registro; o sistema de fólio real foi adotado pela Lei 6.015/73, constando da matrícula todos os atos referentes ao imóvel, permitindo a todo e qualquer interessado o simples e rápido conhecimento da situação jurídica do bem.

Apesar dos sólidos argumentos contrários, a doutrina e a jurisprudência se inclinaram, amplamente, pelo reconhecimento da presunção relativa decorrente da publicidade imobiliária no Brasil. Consigne-se que há uma exceção: o registro Torrens, exclusivo para imóveis rurais e de parco uso, por sua sistemática complexa e de elevados custos; submetido o imóvel rural aos efeitos do registro Torrens, vigora a presunção absoluta.[3]

2) Itinerário para o acolhimento da fé pública registral no Brasil.

À segurança jurídica completa interessa um sistema imobiliário registral que confira valor constitutivo à publicidade (ou institua o registro obrigatório, com sanção pela falta de registro), com presunção absoluta. Podemos dizer que desde a edição do Código Civil de 1.916 várias alterações vêm colocando o País no caminho que permitirá, no momento oportuno, se inclua dentre os princípios do Direito Imobiliário Registral o da fé pública.

Podemos destacar:

a) A edição da Lei 6.015, com a introdução da matrícula: em busca do aprimoramento do sistema brasileiro, foi editada a Lei 6.015/73, que entrou em vigor em 1o/1/76. A chamada Lei dos Registros Públicos regulou o registro civil de pessoas naturais, o registro civil de pessoas jurídicas, o registro de títulos e documentos e o registro de imóveis. Quanto a este, introduziu a matrícula e o sistema de fólio real. Alguns autores diziam que apenas no sistema de folha real seria possível adotar o princípio da fé pública registral, o que era refutado por Serpa Lopes. A divergência perdeu objeto. Já adotamos o fólio real há quase 30 (trinta) anos.

b) A Lei 7.433/85, dita Lei das Escrituras Públicas: a Lei 7.433, ao dispor sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas, exige a apresentação das certidões de ônus reais e de feitos ajuizados (§2º do art. 1º), dentre outros documento.

A referida norma é de ordem pública, cogente. Em Lições Preliminares de Direito, Saraiva, Miguel Reale leciona, ao tratar das regras jurídicas cogentes, que “quando certas regras amparam altos interesses de ordem pública, NÃO É LÍCITO ÀS PARTES CONTRATANTES DISPOREM DE MANEIRA DIVERSA” (nossas as versais). Vale dizer, não podem os contratantes dispensar a apresentação das certidões de ônus reais e de feitos ajuizados.

O tabelião, como profissional do direito, deve orientar os contratantes e verificar se estão presentes os requisitos para a lavratura do ato, dentre eles a apresentação das certidões em foco. A dispensa das certidões importa em ofensa aos princípios da segurança e da eficácia, informadores dos serviços de registros públicos (art. 1º da Lei 8.935). A segurança, libertação dos riscos, não será atingida sem a apresentação das certidões, que podem enunciar a existência de ações a atingir o bem, incapacidade civil do alienante, débitos do imóvel, ações que possam levar o alienante à insolvência, ônus e gravames do imóvel, dentre outros fatos. A eficácia, “aptidão de produzir efeitos jurídicos” (Walter Ceneviva, em Lei dos Notários e dos Registradores Comentada – Saraiva), também não será atingida pois a escritura não terá acesso ao registro imobiliário, não se operando a transferência da propriedade imóvel. O tabelião, em caso de dispensa das certidões, responderá civilmente pelo prejuízo que da omissão possa decorrer, e administrativamente pela falta funcional. Maria Helena Diniz, em Sistemas de Registros de Imóveis, Saraiva, afirma que “pela Lei nº 7.433/85, art. 1º, § 2º, o tabelião consignará, no ato notarial, a apresentação da certidão de feitos ajuizados, sob pena de falta funcional” (grifo nosso).

Sendo da essência dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis a escritura pública (salvo disposições em contrário, art. 108 do Código Civil), a boa-fé objetiva dos contratantes será aferida pela diligência na obtenção das certidões. Agindo com a diligência do bom pai de família, o terceiro adquirente terá reconhecida sua boa-fé objetiva. Considerando que há duas fases na aquisição do direito real no direito brasileiro (uma obrigacional e outra real), ao tabelião cabe o controle da legalidade pré-documental, exigindo as certidões, e ao registrador a qualificação do título, quanto à forma e ao fundo, decorrendo da atividade conjunta a segurança que se busca.

c) A regulamentação da atividade dos registradores, reconhecidos como profissionais do direito: outro avanço está na Lei 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre os serviços notariais e de registro (v. tópico 1). O art. 3o reconhece o registrador como profissional do direito dotado de fé pública. É induvidoso que os títulos apresentados a registro são qualificados pelo registrador. Tal qualificação, procedida por profissional do direito, não deve se limitar à forma do título, impondo-se a qualificação quanto ao fundo. Vigorando o princípio da legalidade e sendo os títulos examinados quanto à forma e ao fundo, ou seja, a validade intrínseca dos atos e dos negócios, e estando a qualificação a cargo de profissional do direito, podemos afirmar sem medo de errar que da qualificação positiva emerge a certeza jurídica que é escopo do registro imobiliário. Não é a instituição do registro meramente burocrática, exercendo o oficial de registro verdadeiro juízo de valor, cabendo-lhe observar diversos princípios (continuidade e especialidade, notadamente) que levam a atingir os fins do serviço: publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (art. 1o da Lei 8.935). Assim, em razão das normas aplicáveis, não é incompatível no Brasil adotar a fé pública registral num registro causal. Por fim, vale salientar que a importância da atividade do registrador imobiliário vem sendo reconhecida pelo legislador, que recentemente alterou o art. 213 da Lei 6.015/73 para permitir a retificação administrativa do registro, em diversas hipóteses antes submetidas ao Poder Judiciário, transcorrendo o procedimento sob a presidência do registrador.[4]

d) A instituição de uma política de desenvolvimento urbano e a determinação de interconexão cadastro-registro quanto aos imóveis rurais: o Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01 (regulamenta o art. 182 da Constituição Federal), estabelece diretrizes gerais da política urbana e favorece o aprimoramento do cadastro, relevante para a segurança jurídica. A ausência do cadastro é recorrentemente citada como uma das razões da não adoção da fé pública registral pelo legislador de 1.916. Efetivamente caminha-se para uma integração cadastro-registro, para que o imóvel, descrito e caracterizado na matrícula (especialização), encontre no cadastro sua correspondente planta. Cabendo o cadastro dos imóveis urbanos aos municípios, o dos imóveis rurais é de atribuição do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA. Pela Lei 10.267/01 foi criado o Cadastro Nacional de Imóveis Rurais – CNIR, determinada a obrigação de atualização do cadastro sempre que houver alteração nos imóveis rurais, o georreferenciamento de acordo com o Sistema Geodésico Brasileiro, e o intercâmbio mensal de informações entre os serviços de registro de imóveis e o INCRA – integração cadastro-registro. Apesar de dificuldades técnicas que estão sendo enfrentadas para implementação dos comandos legais, é evidente a evolução do sistema como um todo.

e) A manutenção pelo Código Civil de 2.002 do sistema imobiliário registral aproximado do germânico e a valorização da boa-fé: como já afirmado, o Código Civil de 2.002 se manteve fiel ao sistema imobiliário registral introduzido pelo Código anterior, com a publicidade registral constitutiva para os atos entre vivos e a presunção relativa decorrente do registro. Manteve a salvo da ação pauliana o terceiro adquirente de boa-fé (art. 161), assim considerado aquele que adquire o bem de quem o obteve diretamente do alienante insolvente (também dito segundo adquirente ou subadquirente). O art. 422, sem correspondente dispositivo no Código revogado, obriga os contratantes a guardar na conclusão e na execução do contrato o princípio da boa-fé, orientador da construção jurídica do novo Código, devendo o juiz presumi-la.

Inovou o Código Civil de 2.002, outrossim, ao introduzir no parágrafo único do art. 1.242 a usucapião ordinária com prazo reduzido, valorizando o registro imobiliário. O art. 1.242 prevê a aquisição da propriedade imóvel pela posse contínua e inconteste, com justo título e boa-fé, por dez anos. O parágrafo único reduz para cinco anos o prazo, em se tratando de aquisição onerosa, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os possuidores tenham no imóvel estabelecido sua moradia ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Anote-se que a expressão “justo título” vem sendo entendida como abrangente de todo ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro. A redução do prazo, in casu, sinaliza que deve haver proteção a quem confia nos teores do registro.

A proteção ao terceiro de boa-fé e a valorização do registro foram ampliadas com a inclusão pela Lei 10.931/04 do § 5º ao art. 214 da Lei 6.015/73. Nos termos do art. 214 “as nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no independentemente de ação direta”. O § 5º afasta a possibilidade de decretação de nulidade quando atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel.

3) Conclusões.

Apesar do aprimoramento do sistema registral imobiliário brasileiro, o mesmo ainda não é completo.

Efetivamente, o sistema que adote o princípio da inscrição (ou o registro obrigatório), dando visibilidade a todos os direitos reais, ônus ou gravames referentes a um imóvel, fazendo-o outrossim sob o fólio real, com a garantia da prioridade (prevista ainda a reserva de prioridade) e nele vigorando o princípio da fé pública registral, estará apto a conferir a tão desejada segurança jurídica, estática e dinâmica.

Frederico Henrique Viegas de Lima, ao abordar o princípio da inscrição [5], assevera que “existe en Brasil el sistema de inscripción constitutiva, más no es perfecto ni tampouco completo como el alemán. El sistema está siendo perfeccionado, pero solo tendremos um buen sistema cuando consigamos una excelente integración del registro com um buen catastro”. Afirma o autor, ainda, que existe uma segurança muito grande no registro. O sistema pode não se completo, mas é verdadeiramente bastante seguro.

Com efeito, e como já dito, em muito evoluiu o sistema registral brasileiro. O princípio da inscrição foi adotado em 1.916 (há registros com efeitos declaratórios, mas são exceções); o fólio real foi incorporado pela Lei 6.015/73, que manteve um indicador pessoal além do real, conferindo mais segurança; a prioridade está garantida pelo art. 186 da Lei 6.015, que se refere ao lançamento dos títulos no protocolo[6]; o sistema é de numerus clausus quanto aos atos sujeitos a registro, neles incluídos os atos de constrição judicial[7]; o registrador exerce qualificação rigorosa, sendo profissional do direito (há o duplo controle – tabelião e registrador); está em pleno andamento a conexão cadastro-registro, enfim, estão surgindo as condições para um sistema completo – não diríamos perfeito, pois sempre haverá o que aprimorar.

Resta ao legislador adotar a fé pública registral, exercendo função saneadora, e a reserva de prioridade[8], com o que se atingiria o fim da publicidade e, em síntese, do sistema registral: a segurança jurídica.

[1] § 892. A favor daquele que adquire, por negócio jurídico, um direito sobre um prédio, ou um direito sobre tal direito, considera-se o conteúdo do Livro de Imóveis como exato, a não ser que uma contradição, contra a exatidão, esteja inscrita, ou que a inexatidão seja conhecida do adquirente. Se o titular estiver limitado, a favor de uma determinada pessoa, na disposição de um direito sobre um prédio inscrito no Livro de imóveis, só será a limitação, ante o adquirente, eficaz, quando resultar ela claramente do Livro de Imóveis ou for conhecida do adquirente.
Se, para a aquisição do direito, for necessária a inscrição, será decisivo para o conhecimento do adquirente, o tempo da apresentação do pedido de inscrição, ou, quando o acordo necessário, conforme o § 873, somente se completar mais tarde, o tempo do acordo. Código Civil Alemão, tradução de Souza Diniz, Récord, Rio de Janeiro, 1.960.
[2] Obra citada, págs. 166 a 174.
[3] A submissão do imóvel rural ao registro Torrens exige requerimento instruído com prova do domínio do requerente; prova de atos que modifiquem ou limitem a propriedade; memorial com encargos do imóvel, nome dos ocupantes, confrontantes e quaisquer interessados; planta com memorial; publicação de edital; oitiva do Ministério Público e decisão judicial, ou seja, há todo um procedimento que permite o alcance da presunção absoluta.
[4] Alterações pela Lei 10.931/04. Nova redação dos arts. 212 e 213 da Lei 6.015/73, dentre outras.
Art.212: “Se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir a verdade, a retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, a requerimento do interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no art. 213, facultado ao interessado requerer a retificação por meio de procedimento judicial”. Parágrafo único: “A opção pelo procedimento administrativo previsto no art. 213 não exclui a prestação jurisdicional, a requerimento da parte prejudicada”.
Art. 213: “O oficial retificará o registro ou averbação:”; I – “de ofício ou a requerimento do interessado nos casos de: a) omissão ou erro cometido na transposição de qualquer elemento do título; b) indicação ou atualização de confrontação; c) alteração de denominação de logradouro público, comprovada por documento oficial; d) retificação que vise a indicação de rumos, ângulos de deflexão ou inserção de coordenadas georreferenciadas, em que não haja alteração das medidas perimetrais; e) alteração ou inserção que resulte de mero cálculo matemático feito a partir das medidas perimetrais constantes do registro; f) reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já tenha sido objeto de retificação; g) inserção ou modificação dos dados de qualificação pessoal das partes, comprovada por documentos oficiais, ou mediante despacho judicial quando houver necessidade de produção de outras provas”; II-“a requerimento do interessado, no caso de inserção ou alteração de medida perimetral de que resulte, ou não, alteração de área, instruído com planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no competente Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – CREA, bem assim pelos confrontantes” (obs.foram incluídos os §§ 1o a 15).
[5] Direito Imobiliário Registral na Perspectiva Civil-Constitucional, Safe, Porto Alegre, 2.004, pág. 343.
[6] Art. 186 da Lei 6.015 – O número de ordem determinará a prioridade do título, e esta a preferência dos direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título simultaneamente.
[7] Os atos de registro em sentido estrito estão arrolados no art. 167, I, da Lei 6.015, e podem ser definidos como atos principais em relação às averbações, e referem-se, em conceito simplificado, às aquisições e onerações de imóveis. Debate-se quanto à taxatividade ou não do elenco do art. 167, I. A melhor interpretação é a que defende a taxatividade dos direitos registráveis, mas não os restringindo ao inciso I do art. 167, e sim aos direitos registráveis fixados por lei (pela própria Lei 6.015 ou outra), ainda que fora do elenco a que nos referimos. Importa que exista previsão legal de registro e que a previsão obedeça ao art. 172 da Lei 6.015, ou seja, que se trate de “títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, inter vivos ou causa mortis, quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade”. A renúncia é causa de perda da propriedade e seu registro se impõe por força do parágrafo único do art. 1.275 do Código Civil, embora não figure no inciso I do art. 167 da Lei 6.015.
[8] João Pedro Lamana Paiva abordou o tema no XXII Encontro de Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, no ano de 1.995, na cidade de Cuiabá, afirmando que para “dar efetiva proteção aos negócios jurídicos imobiliários, quando estes já se aperfeiçoaram no plano subjetivo (da vontade) e que se encontram em gestação no plano objetivo (instrumental)” o instituto da reserva de prioridade é a solução. A certidão com reserva de prioridade garantiria “a imutabilidade da situação do imóvel a que se refere e pelo tempo de lei, que aproveita ao interessado, pondo-lhe a resguardo de todo gravame que suceda no ínterim, decretando sua inoponibilidade ao titular da certidão”.
Assim, expedida a certidão com reserva de prioridade, durante seu prazo de validade o interessado teria a segurança da imutabilidade da situação do imóvel.
A implantação do instituto em nosso País depende de lei federal, pois compete à União legislar privativamente sobre registros públicos (art. 22, XXV, da C.F.), e exige estudos detalhados para que se atinja a completa segurança após perfeita análise das repercussões da adoção da reserva de prioridade. Vários aspectos merecem reflexão: a prevalência ou não em face de títulos judiciais; legitimidade para requerer a certidão com reserva de prioridade; prazo adequado de sua validade (na época da comunicação eletrônica); causas da cessação dos efeitos da reserva de prioridade; forma de controle da reserva de prioridade pelo registro imobiliário, dentre outros.

Ainda sobre a insegura segurança do nosso sistema registrário.

Com todo respeito às opiniões divergentes o CC parece mesmo “desafinar” em sua contextualização.

Em nenhum momento se afirmou que o CC adotou a fé pública imobiliária. Aliás, há muito sabemos ou pelo menos recebemos as notícias doutrinárias de que nossa presunção é relativa.

Hoje isto pode ser uma constante em nossa realidade, mas a jurisprudência não teve tanta segurança após o advento do CC de 1916. Vale destacar que o STF apenas após a primeira metade do Séc. XX é que se manifestou pela relatividade da presunção registrária.

A fantástica obra de Soriano Neto (1940) foi um marco significativo para que o entendimento fosse este. Até então, parte significativa da doutrina (Clóvis, Lysippo, Philadelpho, dentre outros tantos) mantinha o entendimento de que a presunção não era relativa.
###
O problema da causa e da separação dos planos em relativos e absolutos como esclarece Couto e Silva (Obrigação como processo), no meu entender, não afasta nem afeta a possibilidade da presunção absoluta.

Em nosso direito a tradição e transcrição são os modus de aquisição, constituição e transmissão de direitos reais, respectivamente, sobre coisas móveis e imóveis e que tem como causa um negócio jurídico inter vivos, um título.

A teoria do título e do modo, que repousa sobre a TRADITIO romana em que tinha unidade, influenciou o direito medieval e foi desdobrada em dois conceitos distintos: Iusta causa – que é a sede do elemento volitivo ou do animus; e o Corpus – que é o elemento material da transmissão da posse. Possível visualizar nestes conceitos as noções aristotélicas de “possibilidade” e “efetividade”.

POSSIBILIDADE diz respeito ao animus (ou à vontade);
EFETIVIDADE refere-se ao corpus (ou a exteriorização da transferência, à tradição)

Na aquisição das coisas móveis a publicidade – que faz as vezes do registro nas hipóteses imobiliárias – é a que decorre da tradição – da entrega – e da posse sucessiva aquela – é a visibilidade decorrente da transferência da posse.

Vale frisar que na transmissão de coisa móvel o negócio jurídico gera apenas direito pessoal, ou seja, para o alienante a obrigação de entregar a coisa e para o adquirente o direito de recebê-la. O cumprimento da obrigação se dá com a tradição que, uma vez realizada, transfere o domínio da pessoa do alienante para a do adquirente.

Há autores, como Lacerda de Almeida, que afirmam que a tradição “é o contracto do Direito das Cousas, contracto abstrato, independente da causa, e que tem por objeto a transferência do domínio ou de algum direito de fruição, de guarda ou de garantia que se exerce sobre as cousas.” (Direito das Cousas, pág. 174, de 1908). Ou seja, que a tradição é outro contrato diverso do obrigacional.

Portanto, o problema da causa (com os planos relativos ou absolutos) não justifica a questão de existir ou não a fé pública. O civilista acima mencionado afirmava que a tradição é contrato abstrato. Em outras palavras, que se afastava de seu título causal para surtir efeitos de novo contrato.

De acordo com o art. 1268 do CC atual a tradição não aliena a propriedade se feita por quem não era dono. Exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar como dono.

Nosso CC adotou a corrente do BGB – que explicitamente prestigia o princípio da abstração -, e possibilitou o não questionamento em certas circunstâncias para aquisições de coisas móveis.

No CC Alemão, se o adquirente estiver de boa-fé e a coisa for entregue pelo que se mostra proprietário, adquirirá a propriedade (§932, §932 a, §933 e §934).

Ora, parece evidente, na minha modestíssima opinião, que se as coisas (tal como definidas no §90 do BGB) móveis podem gozar de presunção absoluta observados certos requisitos, vacilou o legislador em não estender maior proteção às aquisições imobiliárias onerosas e que estejam revestidas de boa-fé.

Lafayette afirma que: “a transcrição, em substância, não é senão a tradição solene do imóvel alienado.” (Tomo I, pág. 148).

Nossa legislação caminhou através dos séculos para chegar no patamar de entendimento da presunção relativa do registro aquisitivo do direito real. Mas penso que devemos seguir adiante.

Sequer força constitutiva a transcrição tinha no passado. E hoje é relativa a presunção. Será que não devemos prosseguir?

Há que se fazer uma retrospectiva histórica para entender a evolução legislativa da atual presunção relativa. Isto todos aqui conhecem profundamente.

A tão aclamada lei de terras (Lei 601 de 1.850, regulada pelo Decreto nº 1.318, de 1854) não teve outro objetivo senão segregar as terras públicas e legitimar a aquisição das posses naquelas propriedades já ocupadas. Isto porque do regime das sesmarias até o advento da referida lei a ocupação do solo ocorreu sem qualquer espécie de título; ocorria mediante a simples tomada de posse.

No referido Decreto nº 1.318 de 1854 havia a obrigação legal para que todos os possuidores, qualquer que fosse o título, registrassem suas terras (art. 91), perante os Vigários das Freguesias em que localizado o imóvel (art. 97), eis o famoso registro do vigário.

A transmissão do imóvel se dava, portanto, com a simples transferência da posse; a tradição era a publicidade, pois era o que indicava externamente a troca de titularidade.

Com o passar dos anos a tradição foi desvirtuada; deixou de ser fato visível. O constituto possessório e a saisine, a exemplos, colaboraram com a fragilização da tradição.

A Lei Orçamentária nº 317, de 1843, regulamentada pelo Decreto nº 482, de 1846, criou a inscrição (registro) de hipotecas, em decorrência da necessidade de tornar a propriedade imóvel base para a concessão do crédito. Aqui é possível identificar a força econômica como responsável por gerar o embrionário sistema registrário.

A inscrição (registro) de hipotecas não deu os resultados esperados, especialmente porque faltavam os requisitos de especialidade e publicidade. Diante da escassa utilização resolveu-se estender também para a transmissão da propriedade. Evolução do conceito!

Surgiu, então, a Lei nº 1.237, de 24/09/1864, que reformou a legislação hipotecária e criou o registro geral (art. 7º). O §2º do art. 6º desta lei estabeleceu que os ônus reais NÃO poderiam ser opostos aos credores hipotecários se não transcritos antes da hipoteca. Eis uma outra importante evolução!

O Registro Geral compreendia: “a transcrição dos títulos de transmissão dos imóveis suscetíveis de hipoteca e a instituição de ônus reais.” (art. 7º).

Vale destacar que o art. 8º desta mesma lei estabeleceu que a transmissão, onerosa ou gratuita, entre vivos, dos bens passíveis de hipoteca – que eram todos os imóveis corpóreos de acordo com o art. 2º, §§ 1º e 4º -, assim como a instituição de ônus reais, somente operariam efeitos em relação a terceiros com a transcrição no registro geral.

O § 4º do dito art. 8º da lei 1237/1864 e o art. 258 do Decreto 3453/1865 estabeleceram a idéia de que a transcrição não induzia prova de domínio, que ficava salvo de quem o fosse.

A validade da aquisição ficou subordinada aos requisitos do título – que deveria ser encadeado com os dos antecessores – e à circunstância de pertencer o imóvel ao alienante (Soriano Neto).

A Lei 1237/1864 e o Decreto 3453/1865 foram substituídos pelo Decreto nº 169-A/1890, que manteve idêntica redação dos citados dispositivos.

Sobre os efeitos da inscrição a legislação da época (Lei 1.237/1864 e o Decreto nº 169-A/1890) atribuiu força constitutiva ao título; aproximou-se, assim, do sistema francês. E, por conseqüência, afastou-se diametralmente do sistema alemão ao estabelecer, no § 4º do dito art. 8º, que “a transcrição não induz a prova do domínio que fica a salvo de quem for.”

O CC de 1916 incorporou o Registro Geral, porém com nova denominação de REGISTRO DE IMÓVEIS (arts. 856 a 862).

Os arts. 530 e 531 do CC de 1916 elencaram os tipos de títulos que deveriam ser transcritos para aquisição, constituição e transferência de direitos reais e incluiu os documentos judiciais e as transmissões causa mortis que não haviam sido previstos nas leis anteriores. Mais evolução!

O CC de 1916, no art. 859, ao contrário da orientação contida no § 4º do art. 8º da Lei 1237/1864 e no Decreto n 169-A/1890, introduziu a presunção juris tantum da transcrição ao estabelecer que: “Presume-se pertencer o direito real à pessoa, em cujo o nome se inscreveu, ou transcreveu.”

Eis uma outra importantíssima evolução!

Mas infelizmente parou por aí.

O mesmo entendimento da 1ª metade do Séc. XX perdura em nossos dias. É preciso avançar.

Entendo que o cadastro não deve ser a base do Registro de Imóveis, mas os direitos reais nele refletidos. Ressalvadas outras opiniões, o registro refere-se a direitos. O cadastro é incumbência de outras finalidades, ainda que multifinalitário.

O sistema alemão em que se afirma dominar a abstração (o que é absolutamente correto) depende da conjugação de certos elementos que culminam no princípio geral da publicidade material sob a forma da fé pública. Em resumo:

· estabelece o §873 do BGB a necessidade de um “acordo do titular e da outra parte” para a transmissão da propriedade ou para a sua oneração;

· as partes precisam declarar novamente o acordo exigido pelo §873, perante o “registro de imóveis”, como determina o §925 – trata-se do princípio da abstração – o acordo exigido é desconsiderado no momento do registro apenas; eventual vício contido no título causal não contaminará a inscrição;

· de acordo com o §891 a inscrição gera presunção relativa de domínio, mas no §892 há a contemplação da fé pública que garante o direito real em favor do terceiro de boa-fé que acreditou no livro de imóveis; Philipp Heck, autor alemão, afirma que “o registro não pode mentir”, (ressalvadas as contraditas eventualmente inscritas ou do conhecimento do adquirente).

Vê-se que a causa não é o fundamento da fé pública prevista no §892 do BGB. Basta lembrar do mencionado §873 do mesmo diploma. Então, este não poderia ser o óbice para se pensar na fé pública registrária em nosso ordenamento. Não são conceitos conflitantes ou excludentes.
O art. 859 do CC de 1916 é cópia do §891 do CC alemão e foi inserido em nosso ordenamento de forma isolada, sem a conjugação com os demais dispositivos que estruturam o princípio da fé pública.

Mas devemos parar por aí?!

Ao contrário, previu-se no art. 860 a possibilidade de se atacar a inscrição caso não correspondesse a verdade.

A regra antes prevista no art. 859 do CC superado (“Presume-se pertencer o direito real à pessoa, em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu.”) NÃO foi repetida no CC atual. Também não se criou no novo CC sistema diverso daquele que foi superado. Ao contrário fragilizou-se ainda mais o sistema com o parágrafo único do 1.247.

Permanece a necessidade do título causal para o registro – que ainda se apresenta como modo de constituição, transferência (art. 1227) e aquisição (art. 1245) -. Mas não parece que isto afasta a possibilidade do princípio da fé pública.

O LEGISLADOR PODERIA TER CAMINHADO E BRINDADO NOSSO SISTEMA COM MAIS UMA EVOLUÇÃO!

Edmundo Gatti afirma que publicidade dos direitos reais e modo suficiente de aquisição de direitos reais são conceitos distintos, apesar de guardarem certa relação entre si. Diz que tais conceitos se afastam quando se atribui à tradição o requisito suficiente para constituição do direito real e deixa a publicidade apenas para dar notícia de tal fato a terceiros. Em contrapartida, os conceitos se vinculam quando a inscrição do ato é necessária para que produza efeitos tanto entre as partes quanto erga omnes. Novamente a causa não é obstáculo para a presunção absoluta. O reforço de confiança do sistema está no modo e não no título.

Mas a mutação jurídico-real é desdobrada em dois estágios: (i) a celebração do contrato, de um título causal e (ii) o correspondente registro.

Como o segundo se apóia no primeiro, ou seja, no título, sem que este se apresente regularmente constituído não se alcança o registro. Este, o registro, é que poderia ser mais confiável do que é hoje. O título é problema de profissionais outros.

Insisto no entendimento de Soriano Neto, com apoio em Lafayette, ao admitir que a “transcripção não é senão uma tradição solene;” (pág. 221). E que “a transcripção não visou outro fim mais do que dar maior solemnidade á tradição, fazendo-a conhecida de todos quantos sejam interessados em acompanhar a circulação da riqueza immobiliaria, operada pelos actos translativos do domínio dos bens immoveis e que sobre estes buscam assentar operações de credito hypothecario.” (pág. 230).

Se hoje a tradição é contemplada com maior proteção porque não estendeu o legislador ao registro (antes transcrição) também a mesma garantia, se este difere daquela pela maior solenidade?

Resumidamente o que temos hoje é:

· toda mutação jurídica-patrimonial necessita ser inscrita no Registro de Imóveis para que alcance o efeito erga omnes; (efeito com conteúdo muito esvaziado);

· a inscrição depende de negócio jurídico válido e faculdade de disposição do titular do direito real;

· a inscrição não purga eventuais vícios existentes no título a que lhe deu causa;

· tem presunção relativa, ou seja, é destituível por prova contrária; se não houver tal prova a inscrição permanecerá como verdadeira; AQUI É QUE SE PODERIA PENSAR EM MAIOR SEGURANÇA INDEPENDENTEMENTE DA CAUSA; há sempre a possibilidade de se pleitear perdas e danos nas hipóteses de prejuízos.

· é possível retificar ou anular a inscrição caso o teor não corresponda a verdade;

· pelo sistema atual persiste, para maior segurança, a necessidade de investigar os títulos de todos os titulares precedentes pelo prazo do usucapião, bem como cada um deles por meio de certidões forenses, para avaliar eventuais defeitos existente na cadeia dominial e riscos que possam comprometer a higidez do negócio.

A somatória de tudo, para mim ao menos, resulta em insegurança jurídica.

As situações de usucapião não se equiparam à fé pública posto que decorrem do conceito de aquisição originária.

Fernanda Costa do Amaral*

Dr. SJ. Como sempre, leio com muita satisfação os seus artigos. Em relação à sua resposta à opinião do Dr. Ildeu Guerra, embora conceitualmente concorde com as suas idéias quanto à autonomia do registrador, constato que sua aplicação prática, infelizmente, ainda está um pouco distante de nossa realidade.

Partilho de seu entendimento de que os registradores devem ter autonomia, e portanto discrição para regular as atividades que lhes são atribuídas por lei. Entretanto, o que ainda vemos, como operadores “do outro lado do balcão”, ainda está mais próximo das palavras indignadas do Dr. Ildeu.

Comumente nos deparamos com oficiais que à undécima hora formulam exigências não lançadas em nota anterior, o que tumultua sobremaneira todo o processo registral. E como dito pelo Dr. Ildeu, o mercado imobiliário é dinâmico e na maioria das vezes esses atrasos afetam negativamente operações inteiras, de forma que realmente é necessária a maior conscientização dos registradores quanto à relevância econômica de suas atividades, diante de sua responsabilidade no exercício deste mister.

Ainda é comum em transações imobiliárias, por ocasião de sua estruturação, a previsão de prazo adicional ao regular para as exigências cartorárias. Ainda também é muito comum o desconforto dos registradores na análise de atos que fujam aos parâmetros usuais, conquanto totalmente permitidos pela legislação. Esse desconforto muitas vezes enseja uma resposta negativa ao assentamento do ato solicitado. Pessoalmente já presenciei casos em que o registrador, embora convencido da possibilidade de registro pretendido negou-se a fazê-lo, solicitando-me que lhe fosse apresentado exemplo já efetuado em outra Serventia. E infelizmente ainda é com frequência que ouvimos a recomendação para suscitar dúvidas, quando o registrador simplesmente se recusa a estudar o caso e analisar os argumentos apresentados. Continuar lendo →

Marco Bortz

Qualquer observador atento, não pode fazer galhofa dos extraordinários eventos que regem o nosso universo. A coexistência de forças absolutamente antagônicas na aparência, produzem um conjunto harmônico e belo, capaz de formar explêndidos e admiráveis cenários, dignos de louvor àquele Ser que as criou.

Daí que o maior mamífero da terra (ou dos mares) toma o seu alimento do mais ínfimo animal existente, o crill. Essa coexistência, assimétrica na aparência, é que determina o equilíbrio de todo ecossistema. Assimetria aparente sim, porque o maior não é o mais numeroso, e é a quantidade deste que alimenta o tamanho daquele, curiosa simetria invisível ao olho açodado.

Como exterminar o grande cetáceo? Simples, se não pode com o maior, mate o pequeno, o crill, polua-se o mar… e o grande cederá…

Fiquei impressionado com o desenvolvimento e o avanço que o Código de Registo Civil português introduziu no sistema registral (Decreto-lei nº 131/95, de 6 de junho). Notáveis os seus princípios, a simplificação, a outorga de poderes de cognição ao Conservador para decreto da separação e do divórcio consensuais, para declaração de inexistência da posse de estado de filho, a autoridade do Conservador para retificar os assentos… E tudo isso baseado na «cuidada preparação técnico-jurídica reconhecida aos conservadores do registo civil e a especial vocação destes na área do Direito da Família» (Exposição de motivos que introduziram o novel codice, g. n.).

De outro lado, avulta a perplexidade em face da situação atual do notariado português. Uma total inversão de valores. Como se o registo pudesse viver sem as notas, ou as notas sem o registo.

A atividade registária e notarial divide-se, mas sobrevive da harmonia e da convivência de seus atores, cada um em sua especialização.

A vida moderna é extremamente complexa, difusa, cheia de meandros e detalhes que precisam ser esculpidos por mãos experimentadas e conhecedoras, na largura e na profundidade de sua matéria prima.

As pessoas comuns não são obrigadas a conhecer e saber como tudo se faz. Daí a concertada atuação entre as notas e o registo. Este não desenvolve sem aquela, aquela não vive sem este…

Após a leitura do texto da Dra. Sandra Pinto, corri à prateleira, socorro, pensava, como é possível… que belíssimo preâmbulo contém a Constituição, ora, «Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária» (art. 1º, da Constituição portuguesa).

«Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o gênero de trabalho…» (art. 47º, 1, idem) e «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» (art. 47º, 2, idem).

Registo e notas são atividades que funcionam em perfeita simetria, apesar de não aparente. Destrua-se as notas e o registo será conseqüência… O desequilibrio e a insegurança serão evidentes, e o falecimento de um operará, cedo ou tarde, o declínio do outro. Vulnerada, a final, restará a Constituição, em seus princípios mais elementares, e os cidadãos na ponta da cadeia, pois a pessoa humana é a destinatária dos meios conducentes à segurança e à estabilidade.

Daí a causa mortis a ser lançada no registo de óbito: anoxia notarial, mas este motivo não coincide com a vida real, então a necessidade de retificação: paraplegia tabelio-registral, paralisia de membros simétricos, que tinham por escopo proporcionar os meios necessários para o corpo social. Curiosamente, em Portugal, pode ser que os Conservadores (ou conservadores) tenham atribuição para efetuar tal retificação… melhor seria que se unissem para o cancelamento de tal assento, e, quiçá a lavratura de um novo registro, o de casamento… esse é o termo capaz de produzir nova herança…

Extraordinária a velocidade com que a informação circula na blogosfera, mal a Dra. Sandra Pinto deu-nos ciência da triste história notarial portuguesa, e os canais lusitanos já registraram o evento (http://notariosprivados.blog.pt/).

Oxalá os Conservadores e os conservadores também alcancem as suas notas, Dra. Sandra, para conduzi-las ao registo…

A modernidade não resulta, tão-somente, da evolução do hardware e do software, baseia-se muito mais na introdução de procedimentos evolutivos .

Marco Bortz

Uma constatação que salta aos olhos, no Brasil, consiste no esforço que se vem efetivando para a modernização das atividades registrárias e notariais.

Unidades informatizadas, com hardwares e softwares modernos, cartões de autógrafos digitalizados, consultas de certidões via internet (INSS, Receita Federal, IIRGD etc.), biometria, comunicação entre unidades por intranet, enfim, sem obnubilar a consciência, pelo muito que se há de joeirar nessa seara, já contamos com um menu diversificado e complexo à disposição dos usuários, por intermédio dos registradores e notários.

Por outro lado, ainda contamos com procedimentos extremamente áridos e penosos que obstruem a vida, apesar do grande desenvolvimento operado pela informática.

Jamais devemos subestimar os procedimentos, apesar de encantados com o desenvolvimento dos meios (hardware e software). Basta lembrar que os EUA chegaram à lua antes da URSS por causa do procedimento (Pert-CPM, um sistema de administração de projetos que visa a determinar e visualizar o caminho crítico para se alcançar o objetivo).

Fiquei impressionado com a edição do Decreto-lei nº 131/95, de 6 de junho, e as alterações do Decreto-lei nº 36/97, de 31 de janeiro, consistente no Código do Registo Civil, em Portugal, em particular com os artigos 271º e 275º.

Os dispositivos suso citados dizem respeito ao processo de divórcio e de separação de pessoas e bens por mútuo consentimento, e do afastamento da presunção de paternidade para declarar a inexistência de posse de estado por parte do filho de mulher casada relativamente a ambos os cônjuges, cuja competência passou ao conservador do registo civil (ou o correspondente, no direito pátrio, ao oficial de registro civil).

Na exposição de motivos, que precede à introdução do Código de Registo Civil lusitano, esclarece-se que este contempla «importantes alterações no domínio da competência dos conservadores do registo civil (…) e com adaptações às modernas tecnologias e à informática».

Prossegue: «o escopo das mudanças preconizadas assenta, assim, na facilitação da vida dos utentes e na simplificação e desburocratização de procedimentos, na medida adequada à imprescindível garantia de segurança jurídica das pessoas singulares, objectivo de interesse e ordem pública que o registo civil prossegue» (grifos nossos).

Acrescenta, ainda: «na verdade, a cuidada preparação técnico-jurídica reconhecida aos conservadores do registo civil e a especial vocação destes na área do Direito de Família, inspiraram as inovações preconizadas neste domínio» (grifos nossos).

Quando aventou-se, no Brasil, em atribuir procedimentos de inventário e separação/divórcio consensuais ao tabelião de notas, algumas instituições ergueram-se contrária e agressivamente às novas propostas legislativas.

Modernizar registros (ou registos, como preferem os patrícios) e notas com hardwares e softwares de última geração não é suficiente. Urge modernizar os procedimentos (e as cabeças… não, não aquelas que lêem o winchester…).

No meio moderno (virtual) trinta segundos após um double click é uma eternidade. O que dizer de procedimentos que levam meses ou anos para chegar ao fim, como inventários e partilhas em separação/divórcio?

A pergunta que vem à mente é: os nossos registradores e tabeliães pátrios não alcançaram o reconhecimento ao nível dos conservadores peninsulares, ou a nossa sociedade ainda não vislumbrou a facilitação e a simplificação que à vida oferece-se pela tão simples, simplificação…?

Tullio Ascarelli dizia que os princípios mais simples nem sempre são os mais evidentes… mas, e quando a evidência salta aos olhos…???

Quiçá as brisas que outrora conduziram os nossos descobridores venham mais uma vez ao nosso encontro, trazendo renovadores ares… aqueles que arejam as idéias…

Caro Dr. Marco,

em virtude da falta de tempo ainda não lhe respondi, mas farei em breve.
Um cordial abraço.
Alexandre Clápis