O caso hoje destacado na série Koll debates refere-se a uma peculiar exceção à regra que impede a incorporação de sociedades limitadas por associações civis.
A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo tem entendido que pessoas jurídicas de naturezas diversas – submetidas, portanto, a regimes jurídicos diversos – não podem ensejar operações de transformação societária como incorporação, cisão, fusão etc.
O fundamento básico para as decisões denegatórias, que se sucedem no mesmo diapasão, repousa na ideia de que as associações civis são formadas e se mantém pelo concurso de pessoas, físicas ou jurídicas, com objetivos não econômicos, inexistindo, entre os associados, obrigações recíprocas (art. 53 do Código Civil). Já as sociedades “constituem-se de pessoas que somam esforços ou recursos para atingir objetivos de natureza econômica, partilhando entre si os resultados (art. 981 do Código Civil)”.
Será o desembargador Marcelo Fortes Barbosa Filho que indicará as distinções básicas:
(…) tanto uma sociedade não-empresária quanto uma sociedade empresária obtêm uma remuneração pelo implemento de sua atividade-fim e buscam auferir lucros, a serem distribuídos, de conformidade com o disposto em seus atos constitutivos, entre os sócios. A distribuição de lucros constitui o elemento distintivo entre a sociedade e a associação, visto que, nesta última, mesmo obtida uma remuneração pelo exercício da atividade-fim e auferido superávit, este não será compartilhado e distribuído entre os associados, mas reinvestido. As associações empreendem atividades não destinadas a proporcionar interesse econômico aos associados, buscando atingir finalidades de ordem moral.” (In: PELUSO, Cezar (Coord.). Código Civil Comentado – doutrina e jurisprudência. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 823, comentário ao art. 982).
Todavia, é possível destacar uma exceção à regra. Trata-se da hipótese, prevista em lei, de transformação de associações de ensino superior vinculadas ao PROUNI – Programa Universidade para Todos, do Ministério da Educação (MEC), que distribui bolsas parciais ou integrais para estudantes brasileiros.
A Lei 11.096/2005 permite, expressamente, em seu art. 13, a transformação, no caso de associações de ensino superior ligadas ao PROUNI:
As pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras de instituições de ensino superior, sem fins lucrativos, que adotarem as regras de seleção de estudantes bolsistas a que se refere o art. 11 desta Lei e que estejam no gozo da isenção da contribuição para a seguridade social de que trata o § 7o do art. 195 da Constituição Federal, que optarem, a partir da data de publicação desta Lei, por transformar sua natureza jurídica em sociedade de fins econômicos, na forma facultada pelo art. 7o-A da Lei 9.131, de 24 de novembro de 1995, passarão a pagar a quota patronal para a previdência social de forma gradual, durante o prazo de 5 (cinco) anos, na razão de 20% (vinte por cento) do valor devido a cada ano, cumulativamente, até atingir o valor integral das contribuições devidas.
Com base em precedentes, citados na decisão abaixo indicada, a CGJSP concluiu que é de se permitir, excepcionalmente, a transformação, desde que preenchidos certos requisitos: “a vinculação ao PROUNI; aprovação por unanimidade de associados; indicação do patrimônio líquido da associação em regular balanço; utilização desse valor para fixação do capital social, com vistas a garantir a paridade entre situação patrimonial da associação e da sociedade a ser criada; integralização das cotas sociais por meio da transferência de todo o patrimônio da associação para a sociedade”.
Confira o parecer aprovado pelo Corregedor Geral de Justiça de São Paulo: Processo CG 155.467/2015, Jundiaí, decisão de 21/1/2016, DJe 29/1/2016, des. Pereira Calças.
Todos nós temos um tio excêntrico que suscita uma certa inquietação na família.
Pois bem. Eu tenho o meu tio esquisito: “Tio Jacaré” – aquele tipo de quem já lhes falei.
Quando me lembro de sua figura macilenta, quase ascética, sua imagem me vem logo à mente – e suas manias e hábitos taciturnos também.
Caminha quando todos param; cala quando palram. Dorme de olhos bem abertos e sorri quando alguns choram. Parece perceber, como no conto derviche de Zadig, os eventos ordinários como espécie de arrebatamento numinoso. Alguns se incomodam com seus fundos olhos sanpaku, “olhar caleidoscópico” – diz – “vê o duplo do duplo do duplo”.
Verdade seja dita: Tio Jacaré sempre acerta, errando pelas ruas, distraidamente.
Ultimamente diz que tem sido assaltado por ideias muito originais antes de se entregar completamente aos “oneiros suaves e gentis” – como chama seus amigos invisíveis.
Suspeito que nunca sabe o que fazer com suas ideias.
Com certo amargor, confidenciou-me esta manhã: “nunca adormeça com uma boa ideia, camarada. Poderá vê-la realizada por outrem no dia seguinte”.
Tio “Jaca” segue sonhando e tendo boas ideias que outros logo realizam na manhã seguinte.
O velho inspira cuidados… Uma mensagem na garrafa
Dr. SJ.
Desculpe-me a impertinência e a covardia de escrever esta carta. É que suas postagens sobre o personagem “Tio Jacaré” causaram-me uma grande confusão emocional, pois não me parece que ele seja uma pessoa mal intencionada, nem desrespeitosa com seus pares. Parece ser uma pessoa que sonha grande demais. Talvez não faça premonições, mas quem sabe a lógica não lhe fundamente a intuição e neste ponto se arriscou a fazer ponderações na cova de grandes leões egocêntricos.
Talvez, também, seus sonhos tenham se tornado um fardo muito grande para se carregar sozinho e durante a travessia ficou doente – perdendo a noção das fronteiras com os novos conceitos. Penso, ainda, que talvez tenha se embrenhado solitariamente em seus “sonhos” e, por “falta de orientação correta”, meteu-se em mares cada vez mais profundos.
Quem sabe tenha passado anos batalhando nas madrugadas e ficado doente… Por isso aparenta ser um desleixado, asceta, incompreendido pela sua família. Talvez ele esteja angustiado por uma resposta, seja para colocar um ponto final em suas loucuras seja para ajudá-lo a concretizá-las.
Em verdade, até chorei pelo personagem – Tio Jacaré. Ao que parece ele precisa de alguma ideologia – um legado qualquer para quando Tânato chegar – e isso o torna um ser solitário e incompreendido.
Quem sabe o Dr., com toda a sua sabedoria, não consegue colocá-lo em contato com o Dr. Ermitânio Prado, para uma prosa sincera, um café. Isso seria uma atitude de grande benevolência com o Tio Jacaré, que deve estar agora em profunda agonia com suas ponderações sobre sua pessoa… Abraços!
A.
A.
Tio Jaca é infenso a leões e lesmas. Dá na mesma, para ele. Está com um pé entre nós; o outro enfiado nas estrelas. SJ.
Mauro Antônio Rocha é conhecido de todos os que se devotam ao estudo do direito real imobiliário. Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP) e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial é o Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.
Alia sua boa formação teórica com a valiosa prática que decorre de sua atividade de coordenação jurídica dos contratos imobiliários da Caixa Econômica Federal. Como advogado, vivencia, na prática, os problemas que vão surgindo no mundo do crédito imobiliário. Vivemos uma etapa importante de concretização plena da Lei 9.514/1997 no enfrentamento dos problemas que surgem com a execução extrajudicial do crédito inadimplido.
Mauro no oferece um decálogo de conclusões que o Observatório do Registro submete à discussão dos leitores deste blogue. Dê sua opinião. Participe das discussões. As contribuições serão levadas a debate nas sessões que se realizam na Sala Elvino Silva Filho.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. CONSTITUIÇÃO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE MÚLTIPLOS IMÓVEIS EM GARANTIA DE NEGÓCIO JURÍDICO ÚNICO.
Advogados de bancos e registradores andam de cabeça quente em busca de uma solução consensual sobre a possibilidade de constituição de alienação fiduciária sobre múltiplos imóveis em garantia de negócio jurídico único, bem como acerca de como efetuar a execução extrajudicial no caso de inadimplemento contratual do devedor.
No entanto, parece-nos que toda essa preocupação decorre de equívocos doutrinários e de uma interpretação incorreta da lei.
Exemplo: contrato de mútuo com alienação fiduciária de três imóveis em garantia.
Apesar de concentrados em um só instrumento juntamente com o contrato principal de mútuo SÃO TRÊS os contratos (acessórios) de alienação fiduciária, que, apesar de compartilharem das mesmas cláusulas, termos e condições, são independentes entre si;
Todos os contratos de alienação fiduciária são vinculados ao mesmo contrato de mútuo. Não há, porém, vínculo jurídico entre os contratos de alienação fiduciária;
Ao contrário do que se costuma entender (muitas vezes induzidos por cláusulas contratuais mal formuladas), o mútuo não está garantido pelo conjunto de imóveis alienados e, sim, garantido por cada um dos imóveis individualmente;
Assim, nada impede que as partes resolvam registrar apenas um ou outro contrato de alienação fiduciária (o que resolveria, em parte, a questão do crédito rotativo, isto é, os registros seriam efetuados na medida em que os créditos fossem utilizados ou requisitados);
Da mesma forma, nada impede que o credor decida executar apenas um ou outro contrato de alienação fiduciária (conforme o saldo devedor do mútuo);
No caso de eventual amortização antecipada ou liberação da garantia de um ou de outro contrato de AF não haverá nenhuma alteração ou modificação nos demais contratos de AF e o procedimento será realizado diretamente pelo RI de competência;
Também não há impedimento para que em cada contrato de AF seja determinado o percentual da dívida garantida;
O registro das AF pode ser feito concomitantemente nos competentes RI, em vias exclusivas do instrumento de contrato; no caso de inadimplemento a intimação será feita pelo RI competente para cada imóvel;
Não há impedimento para que, a requerimento e logística do credor, a intimação seja feita em ato único pelo RTD.
Com a intimação em ato único, o prazo de purgação será comum e o leilão pode ser conjunto, ainda que os imóveis sejam arrematados individualmente.
Pergunta-se: no penhor rural o prazo da garantia pode dissociar-se daquele pactuado na obrigação? Em outras palavras: é possível a chamada “renovação simplificada e automática” com a concessão de novo crédito, mantida a anterior garantia? É possível a dissociação entre o prazo da garantia e o do vencimento da obrigação garantida?
Na Ap. Civ. 0000344-60.2015.8.26.0614, abaixo indicada, o tema volta a ser enfrentado pelo Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. A velha questão parece voltar à balha em razão da alteração da redação do art. 1.493 do Código Civil e do art. 61, do Decreto-lei 167/67 pela Lei n. 12.873/13, com a supressão dos prazos antes previstos. Especialmente, a questão volta a ser agitada em razão de uma modalidade de operação de crédito rural, disciplinada pelo Banco Central do Brasil.
No v. aresto paulista alude-se a esta regra administrativa. Aparentemente, ela se acha consubstanciada na Resolução 4.106, de 28/6/2012, que alterou as disposições do Manual de Crédito Rural, especialmente no item 30, que, dentre outras disposições, trata da chamada renovação simplificada e automática que pode ocorrer no dia seguinte ao pagamento do crédito referente à safra anterior. Liquidada a operação de crédito anteriormente pactuada, outro financiamento automático é concedido, nos termos das regras do BACEN.
Todavia, as operações de crédito autorizadas pelo Banco Central não podem chegar ao ponto de alterar a natureza mesma dos instituto jurídicos. Tratando-se de um título de crédito, expirado o prazo final para pagamento e adimplida a dívida, a garantia, elemento acessório da obrigação, não pode estender-se “simplificada e automaticamente”. No entendimento do Conselho Superior da Magistratura, a chamada renovação simplificada nada mais seria do que uma nova contratação, “o que não pode ser feito com a utilização de título de crédito cuja exigibilidade já não subsiste”.
Na verdade, o tema não é novo no âmbito do Conselho paulista. Assim já se havia decidido na Ap. Civ. 9000002-51.2011.8.26.0252, Ipauçu, j. de 18/3/2014, DJ de 5/05/2014, rel. des. Elliot Akel, na esteira de inúmeros precedentes que podem ser colhidos no dito aresto.
O Colégio Registral do Rio Grande do Sul igualmente enfrentou o tema. Nos termos de seu Comunicado 25/2014 [mirror], uma vez paga a dívida, o efeito natural das garantias acessórias será a sua extinção. Segundo o Colégio, “não existe garantia latente ou potencial. A garantia real é vinculada a uma dívida ou obrigação; extinta esta, extingue-se aquela. A extinção da garantia independe do ato formal de cancelamento do registro; é o pagamento da dívida que a extingue”.
Enfim, parece que essas operações de crédito, com as tintas da peculiar tendência que lamentavelmente se identifica nos inúmeros órgãos e instâncias administrativas governamentais que atuam regulamentando nichos da atividade econômica, acabam se chocando com os velhos e tradicionais institutos de direito, com graves prejuízos à segurança jurídica.
Cédula rural pignoratícia. Penhor rural. Prazo da garantia. Princípio da legalidade – qualificação.
Registro de Imóveis – cédula rural pignoratícia – prazo de garantia dissociado do prazo de vencimento da obrigação – impossibilidade – precedentes deste conselho – apelação desprovida. Ap. Civ. 0000344-60.2015.8.26.0614, Tambaú, j. 9/11/2015, rel. XAVIER DE AQUINO.
Alienação fiduciária de bem imóvel. Repercussões da constituição da propriedade fiduciária na locação do imóvel perante o Registro de Imóveis. Mauro Antônio Rocha [1]
– 1 –
Do contrato de alienação fiduciária decorre a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel (art.22, da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997) e a consequência primeira e fundamental resultante da constituição da propriedade fiduciária é o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (art. 23, § único).
Dessa forma, com o registro da alienação fiduciária no competente Ofício de Registro, a propriedade é transferida ao fiduciário, com o escopo de garantia, juntamente com a posse indireta do imóvel, permanecendo o fiduciante, na posse direta, assegurada, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária (art. 24, V).
A transferência da propriedade ao fiduciário, por seu caráter resolúvel, não modifica os termos, prazos e condições da locação do imóvel anteriormente contratada, permanecendo o fiduciante na condição de locador por conta dos direitos de uso e fruição legalmente assegurados.
Da mesma forma, a qualidade de possuidor direto confere legitimidade ao fiduciante para contratar a locação do imóvel a terceiros, a qualquer tempo, independentemente da concordância do fiduciário.
Nesse sentido, leciona Chalhub: é que o fiduciante (que, em geral, é o devedor na alienação fiduciária) tem legitimidade para alugar porque está investido no direito de uso e fruição do bem, do mesmo modo que o usufrutuário e o fiduciário (no fideicomisso), enquanto, ao contrário, o credor fiduciário não tem legitimidade para alugar porque não é o titular do direito de uso e fruição.[2]
É que, a rigor, a locação do imóvel alienado fiduciariamente só repercutirá em relação ao contrato de alienação fiduciária caso ocorra o inadimplemento das obrigações pelo devedor e a consequente consolidação da propriedade em nome do fiduciário.
– 2 –
A Lei nº 9.514/1997, trata da locação do bem alienado em garantia nos arts. 27, § 7º e 37–B cujos dispositivos tem a pretensão de proteger os interesses do fiduciário e conferir agilidade à realização da garantia.
Assim, o § único do art. 27 assegura ao proprietário o direito à denúncia da locação no prazo de noventa dias, contados da averbação da consolidação da propriedade no fiduciário, para a desocupação do imóvel pelo locatário em trinta dias.
De outro lado, o art. 37 – B dispõe ser ineficaz, com a consequência de não produzir qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, tanto a contratação quanto a prorrogação de locação por prazo superior a um ano sem a concordância por escrito do fiduciário.
– 3 –
É possível destacar na locação – para efeitos meramente expositivos – as seguintes situações, com consequências e repercussões contratuais próprias:
– 3.1 –
O primeiro destaque diz respeito ao contrato de locação existente e vigente no momento da constituição da propriedade fiduciária.
Nesta hipótese a alienação fiduciária não provocará repercussão imediata em relação à locação, presumidamente conhecida pelo fiduciário que deverá respeitar os termos, prazos e condições contratadas.
O contrato de locação poderá ser prorrogado por qualquer prazo, porém, quando superior a doze meses, a ausência de concordância expressa o tornará ineficaz perante o fiduciário ou seus sucessores. Da mesma forma, ocorrendo a consolidação da propriedade no fiduciário a repercussão em relação ao contrato de locação será imediata, assegurado ao agora proprietário pleno o direito de, no prazo de noventa dias da averbação, denunciar a locação para desocupação do imóvel pelo locatário em trinta dias.
Com relação ao contrato registrado no Ofício de Imóveis, no entanto, estarão o fiduciário, seu cessionário ou seus sucessores, inclusive o adquirente do imóvel em leilão público, obrigados a respeitar a locação, assegurado ao locatário de imóvel comercial o direito à renovação, nos termos da lei de inquilinato, mesmo no curso da alienação fiduciária.
Se o fiduciário que não quiser correr o risco da locação deverá propor, como condição ‘sine qua non’ para a realização do negócio, o cancelamento do registro da locação antes da constituição da garantia fiduciária, caso contrário submeter-se-á a todos os termos e prazos estipulados no contato de locação. [3]
– 3.2 –
O segundo destaque diz respeito à locação contratada após a constituição da propriedade fiduciária.
Conforme já informado acima, o fiduciante tem o direito de alugar o bem com ou sem a aquiescência do fiduciário, mas, a locação ou prorrogação com prazo superior a doze meses é ineficaz em relação ao fiduciário.
Aqui, na hipótese da consolidação da propriedade, o fiduciário poderá denunciar a locação, no prazo legal, para desocupação em trinta dias, salvo se houver concordado por escrito, situação em que estará obrigado a respeitar o contrato, independentemente do registro.
A Lei n° 10.931, de 02 de agosto de 2004, que alterou substancialmente a Lei n° 9.514/1997, dispôs sobre a inclusão de cláusula específica no contrato de alienação fiduciária relativa à denúncia da locação e ao prazo de desocupação do imóvel.
– 4 –
Assim, o § 7º, do art. 27, da Lei nº 9.514, ao cuidar da denúncia da locação e da aquiescência do fiduciário, determinou que deverá essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.
A exigência legal – pela dubiedade do substantivo condição – pode se referir tanto à transcrição literal, em forma clausular, do texto de introdução do parágrafo (se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário), quanto à uma possível cláusula informativa da existência, prazos e condições da locação vigente.
Da mesma forma, o § único do art. 32 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 (lei do inquilinato) dispõe, com a redação dada pela Lei nº 10.931/2004, que nos contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, o direito de preferência de que trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização da garantia, inclusive leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.
Também aqui, o vocábulo condição pode se referir à transcrição literal da introdução do parágrafo, ou, como parece mais provável, a uma cláusula específica que informe estar o imóvel alienado fiduciariamente, não sendo aplicável o direito de preferência à locação contratada.
– 5 –
Em que pese a relativa simplicidade das disposições legais aplicáveis ao assunto, contratos de locação têm sido recusados por excesso de zelo de alguns registradores e considerados inaptos para registro por faltar a cláusula específica acima referida ou pela ausência de concordância expressa do fiduciário.
Alegam que a cláusula específica de que trata o § único do art. 32 da Lei nº 8.245 é obrigatória e que sua ausência invalida o contrato de locação apresentado a registro. No entanto, consideram satisfeita a exigência com a simples transcrição da norma legal no corpo contratual.
Ora, o direito de preferência não alcançará o imóvel objeto do contrato – enquanto vigente a alienação fiduciária – independentemente da existência da referida cláusula, tornando essa exigência despicienda, não se admitindo sequer a alegação de possível prejuízo ao locatário, uma vez que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º do Decreto-Lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Muito mais desconcertante, no entanto, é a negativa de registro baseada na ausência de concordância do fiduciário no contrato de locação ou de prorrogação por prazo superior a doze meses.
Não há, sequer, fundamento legal que justifique a exigência do registrador. Com efeito, a lei não exige a concordância por escrito do fiduciário.
Basta ver que o art. 37–B da Lei nº 9.514 apenas declara ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano. O que a lei declara ineficaz perante o fiduciário ou seus sucessores será, evidentemente, válido e eficaz em relação a quaisquer outros terceiros.
No entanto, recentes decisões do Conselho Superior de Magistratura[4] e da Vara de Registros Públicos da Capital de São Paulo[5] têm ratificado o entendimento desacertado dos registradores, com argumentos que, com o devido respeito, nos parecem equivocados.
Por primeiro porque, como já dito anteriormente, a lei não exige anuência do fiduciário para a locação do imóvel. Ademais, a hipotética negativa de aquiescência poderá ser suprida judicialmente e, se injustificada, configurará ato ilícito (arts. 186 e seguintes do Código Civil) ficando o fiduciário obrigado a repará-lo (art. 927) mediante o pagamento de indenização compatível com a extensão do dano (art. 944).
Por segundo, porque a anuência do credor fiduciário não é elemento de existência nem requisito de validade do contrato de locação, o qual existe, é válido e eficaz entre locador e locatário. Feito o registro desse contrato será também eficaz em relação a terceiros, com exceção do credor fiduciário e sucessores, por não haver anuência escrita respectiva. [6]
– 6 –
A alienação fiduciária que foi introduzida na legislação brasileira com o intuito de simplificar e agilizar a concessão de crédito e a realização das garantias nos casos de inadimplemento contratual do fiduciante não pode ser invocada para prejudicar, retardar ou impedir a contratação de outros negócios jurídicos correlatos e intermediários, mas igualmente importantes para o crescimento econômico do país. Exigências registrais descabidas e decisões administrativas infundadas ferem de morte os objetivos da lei.
NOTAS
[1] O autor é advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.
[2] Chalub, Melhin Namem. Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 25.
[3] Dantzger, Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. São Paulo: Método, 3 ed., 2010.
[6] Declaração de voto divergente. Des. Ricardo Anafe – Presidente da Seção de Direito Privado. Apelação nº 0065836-57.2013.8.26.0100, DJE/SP 08/10/2014
Processo CG 155.467/2015, Jundiaí, decisão de 21/1/2016, DJe 29/1/2016, des. Pereira Calças.
