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Servidão legal ou passagem forçada?

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Teoria dos conjuntos - passagem forçada é servidão?

No STJ encontramos a renovação da jurisprudência brasileira. Muitos acórdãos inovam, outros confirmam a doutrina. Há, contudo, alguns arestos que podem ser objeto de boas discussões.

É o caso do REsp 1.268.998-RS, da relatoria do min. Luís Felipe Salomão.

Discutia-se a possibilidade de penhora incidir sobre imóvel encravado. O executado havia oposto embargos sustentando que os imóveis de sua propriedade seriam impenhoráveis, pois “o primeiro deles é sua residência e o segundo está encravado no imóvel residencial”.

O tribunal entendeu perfeitamente possível a penhora com base no fato de que os imóveis têm matrícula própria no Registro de Imóveis competente. Nos termos do inc. I, § 1º, do art. 176 da LRP, com base no “princípio da unitariedade matricial”, o imóvel encravado, “por ter matrícula própria, constitui um segundo bem imóvel do executado”, sendo, portanto, perfeitamente possível a penhora.

Para superação do óbice à inscrição da constrição judicial, o ministro relator acenou para a possibilidade de se instituir uma “servidão legal em caráter precário, isto é, de direito de vizinhança, e não de servidão (predial), da qual distingue-se, em inúmeros pontos, visto que aqueles direitos são limitações impostas por lei ao direito de propriedade, restrições estas que prescindem de registro”. Decidiu, ainda, que, previamente à expropriação judicial, caberia ao juízo executivo delimitar judicialmente a passagem.

Vamos analisar os vários aspectos que este aresto suscita.

Servidão legal — um conceito superado

Preliminarmente, concorda-se com o resultado do recurso. Será perfeitamente possível a penhora de imóvel encravado. Todavia, exsurge uma dissonância conceitual acerca dos institutos tratados no v. acórdão. Veremos que a expressão citada — servidão legal — não foi acolhida e prestigiada no ordenamento civil brasileiro. Já a expressão passagem forçada, sim.

Pergunta-se: (a) por qual razão, no v. acórdão, se adotou, na própria ementa, a primeira expressão em detrimento da segunda? (b) será possível, ainda no iter executivo, com a penhora decretada e sua inscrição no Registro competente, impor desde logo a passagem forçada?

A codificação civil não adotou a expressão servidão legal[1], embora o termo tenha transitado pela legislação (inc. II do art. 1.558 do CC/1916 ou no art. 77 do Código de Águas).

A chamada servidão legal insinuou-se, de fato, em nosso direito. Lafaiete já a recolhia aludindo à servidão legal de trânsito para favorecer “prédio encravado sem serventia de caminho pelos prédios vizinhos para a via pública”[2].

Contudo, no desenvolvimento da doutrina, como observa Pontes de Miranda, o conceito de servidão legal seria mais e mais estranho ao direito brasileiro. A figura “englobava limitações ao direito de propriedade (direitos limitativos, direitos por fora do direito de propriedade, portanto nunca direitos sobre coisa, ou gravame de domínio) e relações jurídicas diferentes, que ofereciam dificuldade ao jurista que as queria conceituar e classificar”. E continua:

“Desde que se chegou à maturidade da investigação, caracterizando-se, suficientemente, os direitos limitativos, os direitos formativos geradores de servidão e os direitos de servidão propriamente ditos, o conceito de servidão legal passou a ser inadmissível, e não só incorreto”[3]. (Destaque nosso).

Para o tratadista, o direito de passagem “é, elipticamente, poder contido no direito de propriedade; o dever de tolerar é contido na propriedade do dono do prédio que tem de dar a passagem. Não há pensar-se em servidão legal, conceito já superado; há, precisa e exatamente, limitação e extensão das propriedades em proximidade. O vizinho que tem de passar não exerce direito que grave a outra propriedade; exerce o próprio domínio”[4].

Os direitos da vizinhança simplesmente limitam o conteúdo do direito de propriedade, diferentemente da servidão convencional, por exemplo, que não limita nem diminui o conteúdo do direito de propriedade, só o restringe no tocante ao exercício.

São bastante conhecidas as distinções que Pontes de Miranda faz entre restrição e limitação de direito. A expressão restrição aponta para atos e negócios jurídicos que diminuem o conteúdo dos direitos ou mitigam seu exercício. Os direitos de vizinhança representam uma limitação legal ao direito de propriedade[5].

As diferenças entre os institutos são muito bem-postas por Washington de Barros Monteiro. Na servidão predial há a sujeição de um prédio a outro – ditos serviente e dominante. Já na limitação de direito de vizinhança a sujeição é recíproca, “sendo os prédios, ao mesmo tempo, servientes e dominantes”. Além disso, como já sustentava Pontes de Miranda, as limitações decorrentes da vizinhança são “imanentes à propriedade” e surgem simultaneamente com o próprio direito[6]. Portanto, as servidões legais constituem os chamados direitos de vizinhança[7].

Igualmente esta é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira que funda o direito de passagem forçada como expressão do “princípio de solidariedade social”[8]. Para ele as ditas “servidões legais” são apelidos inadequados[9].

Enfim, esta distinção, já clássica em nosso Direito, parece estar na base na classificação metodológica adotada pelo nosso Código Civil.

Não tem sentido, portanto, falar-se em servidão legal no estágio atual de nossa doutrina.

Encravamento — o que seria?

Parece haver outra imprecisão no v. acórdão. O ministro que proferiu o voto-vogal aludiu à peculiar situação do imóvel encravado, lançando uma interpretação da expressão bastante original. Segundo ele, “somente o que pode estar encravado em um terreno é uma construção, uma casa, um edifício, ou uma benfeitoria, mas um terreno não pode estar encravado em outro terreno”.

Não nos parece correta tal interpretação. O imóvel dito encravado é o “insulado”, na expressão de Lafaiete[10], isto é, o que não conta com acesso à via pública, nascente ou porto, nos termos do art. 1.285 do Código Civil em vigor.

Lenine Nequete nos esclarece muito bem este ponto:

“Para haver encravamento impõe-se que o prédio, confinando ou não com a via pública, a) não tenha saída para ela, nem possa buscar-se uma, ou, podendo, somente a conseguiria (razoavelmente cômoda) mediante uma excessiva despesa ou trabalhos desmesurados; ou b) a saída de que disponha (direta, indireta, convencional ou mesmo necessária) seja insuficiente e não se possa adaptá-la ou ampliá-la – ou porque isto é impossível, ou porque os reparos (com que se obtivesse uma saída não excessivamente incômoda) requereriam por igual gastos ou trabalhos desproporcionados”[11].

O imóvel encravado não conta com serventia de caminho pelos prédios vizinhos para acesso à via pública.

Proprietários distintos

O v. acórdão prevê que a passagem forçada há de ser declarada no iter do processo executivo – antes mesmo de consumada a expropriação judicial. Vale o recorte do respeitável voto para maior clareza:

“Por último, é de todo prudente sublinhar que, tendo em mira que o objetivo da atividade jurisdicional é pacificar conflitos — e não criar outros —, e também para o sucesso da atividade jurisdicional na execução, previamente à expropriação do imóvel encravado, cabe ao Juízo da Execução delimitar judicialmente a passagem, estabelecendo o rumo, sempre levando em conta, para a fixação de trajeto e largura, a menor onerosidade possível ao prédio vizinho e a finalidade do caminho”. (Voto, destaque nosso).

Notem que a lei pressupõe titularidades diversas (art. 1.285 do CC). Faculta-se ao dono do prédio encravado “constranger o vizinho a lhe dar passagem”. A expressão “vizinho” é o proprietário distinto do prédio próximo à via pública – diz Pontes de Miranda[12].

A necessidade de existência atual de titularidades distintas parece insuperável. Bastaria que se questionasse: quem será o legitimado ativo na postulação da passagem forçada? O depositário? O exequente? Nem o mero possuidor está legitimado.

Salvo melhor juízo, deve-se esperar a consumação da expropriação judicial para que se forme a situação jurídica propiciadora da legitimação ad causam para a postulação da passagem forçada.

Passagem forçada — registrabilidade

Pergunta-se: a passagem forçada pode ser objeto de registro?

A resposta é não. As limitações ao conteúdo do direito de propriedade são irregistráveis. Tal é o caso do direito de vizinhança[13]. Se a passagem forçada for objeto de inscrição ter-se-á concedido servidão, “que lhe fez as vezes”[14].

É de Serpa Lopes a melhor doutrina. Segundo ele, baseado na doutrina italiana, em regra as “servidões legais escapam ao registo imobiliário, em geral por lhes faltar conteúdo transcritível e pela sua íntima natureza, atento prescindir de título para sua existência”[15]. Diz, ainda, que as restrições legais (servidões legais) não se confundem com as servidões prediais, não estando, portanto, subordinadas à inscrição imobiliária[16].

Aliás, o reconhecimento do direito de passagem, por acordo ou sentença judicial, não prefigura a sua constitutividade.

Restrição ou limitação?

O advento da Lei 13.097/2015 gerou uma discussão acerca da mal chamada concentração na matrícula. A qualificação não é adequada, pois o sistema brasileiro acolhe limitadamente os fatos inscritíveis, cujo rol de referência continua sendo o art. 167 da Lei 6.015/1973. Certamente não se constituirá a matrícula uma espécie de repositório universal de todas as vicissitudes dos direitos reais ou daqueles que reclamam a eficácia real.

Voltemos nossa atenção ao inciso III do art. 54 da Lei 13.097/2015 que prevê a “averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados”.

Neste passo, pergunta-se: calharia, neste dispositivo, a disposição judicial de instituição de passagem forçada – como no caso aqui aventado?

Penso que não. A expressão “restrição”, como vimos, aponta para atos e negócios jurídicos que diminuem o conteúdo dos direitos ou mitigam seu exercício. Os direitos de vizinhança representam uma limitação legal ao direito de propriedade.

Portanto, a situação de iura vicinitatis não é suscetível de registro. Trata-se de emanação do próprio domínio.

Penhora de imóvel encravado

A matriculação de imóvel encravado não é inédita. Sendo possível a matriculação de imóvel nessa situação, a inscrição da penhora não representaria maior problema nem seria necessário esventrar as minúcias do instituto do direito de vizinhança.

O próprio Código Civil prevê que a alienação parcial do prédio, “de modo que uma das partes perca o acesso a via pública” obriga o novo proprietário a tolerar a passagem (§ 2º do art. 1.285).

O encravamento do imóvel pode ocorrer em virtude de atos de terceiros, como a desapropriação da parte confinante com a via pública, por exemplo, ou em decorrência de divisão, partilha ou expropriação judicial. Diz o mesmo Lenine Nequete que é “indiferente que se trate de alienação voluntária ou forçada: o comprador em hasta pública tem direito à passagem forçada sobre a outra parte do prédio do proprietário executado”[17].

A jurisprudência registral do Estado de São Paulo, em mais de uma ocasião, tratou do tema da matriculação de imóvel encravado. Permito-me trazer à apreciação o decidido na Ap. Civ. 8.730-0/0, da qual se destaca o parecer elaborado pelo Dr. Aroldo Mendes Viotti:

“Razão assiste ao apelante: a lei não veda o registro da aquisição de imóvel encravado. A tanto não equivale a disposição do artigo 176, § 1º, II, “a” da L.R.P. até porque é da sistemática registrária e inscrição (registro stricto sensu) das servidões em geral (artigo 167, I, 6, da Lei n. 6.015/73). Acresce que o ingresso do título em exame não inova quanto à situação registrária existente, no que respeita à observância do princípio da especialidade. A tábua predial já consagra a existência de prédio encravado, remanescente de área maior, e injurídico seria obstar-se ao “dominus”, por tal motivo, o exercício da livre disponibilidade sobre o bem. De resto, acertada a ponderação do apelante no sentido de que o registro do título aquisitivo se afigura como condição mesma para o exercício da faculdade prevista no artigo 559 do C. Civil”[18].

Do mesmo jaez o decidido na Ap. Civ. 573-6/6, cuja ementa é a seguinte:

“Registro de Imóveis – Alienação parcial de imóvel – Parte remanescente, que permanecerá sob a propriedade dos vendedores, ficará supostamente encravada – Hipótese que não impede o registro – Além da eventual servidão de trânsito, o Código Civil ainda assegura o direito à passagem forçada – Inteligência do seu artigo 1.285, § 2º – Recurso provido para que o Procedimento de Dúvida seja julgado improcedente”[19].

Por fim, cite-se o decidido na Ap. Civ. 1.168-6/5, em que se decidiu pela possibilidade de se registrar área encravada: “[N]ada impede que se adquira, por doação ou outro meio, imóvel encravado. Nem que se registre tal aquisição, desde que ele se ache devidamente especializado”[20].

À guisa de conclusão, podemos afirmar que a decisão enfrentou adequadamente o problema posto à apreciação da corte. Todavia, melhor seria ajustar os termos dos institutos, tendo em vista a tradicional civilística pátria, que bem distingue as hipóteses de servidão, direito de vizinhança, restrição e limitação da propriedade privada.

[1] SERPA LOPES. Miguel Maria de. Tratado dos Registos Públicos. Vol. III. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 4ª ed. 1961, n. 431, p. 118.

[2] PEREIRA. Lafaiete Rodrigues. Direito das Cousas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, § 125-E, n. 1. Sabemos que a doutrina portuguesa, que tão grande importância representou para nós, desde muito cedo distinguiu as servidões dos direitos intervicinais. A expressão adotada no acórdão – servidão legal – certamente rende tributos à codificação francesa com a repartição das servidões em naturais, legais e convencionais. Para uma visão panorâmica do direito português antigo consulte: SAN TIAGO DANTAS. F. C. de. O Conflito de Vizinhança e sua Composição. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed. 1972, p. 215 et seq. n. 109.

[3] PONTES DE MIRANDA. Tratado, Tomo XVIII, § 2.204.

[4] Idem. Tratado, Tomo XIII, § 1.542, n. 4.

[5] Idem. Tratado, Tomo XI, § 1.163, 1, 2 e § 1.164.

[6] MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1955, p. 128.

[7] Idem, ibidem, p. 251.

[8] PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 137, n. 323.

[9] Idem, ibidem, p. 132 e p. 170, n. 336.

[10] Op. cit. nota 2, p. 293, § 125. Na nota 1 o civilista indica algumas hipóteses em que se pode dar o encravamento.

[11] NEQUETE. Lenine. Da Passagem Forçada, Porto Alegre: Livraria Editora Porto Alegre, 3ª edição, 1985, p. 21-22.

[12] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Predial. V. I, Rio de Janeiro: José Konfino, 1947, p. 190, n. 3.

[13] PONTES DE MIRANDA. Op. cit. nota 3. Tomo XI, § 1.223, n. 1 e 2.

[14] PONTES DE MIRANDA. Op. cit. nota 12, p. 192, n. 8.

[15] Idem, ibidem nota 1, p. 119.

[16] Idem, ibidem, p. 122.

[17] Op. cit. nota 11, p. 41.

[18] Ap. Civ. 8.730-0/0, São Paulo, j. 15/8/1988, DJ 8/9/1988, rel. des. Milton Evaristo dos Santos.

[19] Ap. Civ. 573-6/6, Catanduva, j. 21/11/2006, DJ de 29/1/2007, rel. des. Gilberto Passos de Freitas.

[20] Ap. Civ. 1.168-6/5, São Bernardo do Campo, j. 6/10/2009, DJ 3/12/2009, rel. des. Reis Kuntz.

Penhora de imóveis ou de direitos – ou o quê?

SJ Café com jurisprudência, Kollemata , , , , , , , , , , ,

Na edição de 17.2.2016 deste periódico, discutimos um tema muito interessante e que guarda enorme interesse para os registradores brasileiros.

Não raro, defrontamo-nos com decisões jurisdicionais que prima facie soam lógicas, mas, vistas com cuidado, especialmente pela perspectiva dos direitos materiais, representam absurdezas difíceis de reparar na sucessão natural do iter dominial.

Enfrentamos os temas derivados de recente decisão, proferida pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em que se determinou a penhora de uma oficina localizada em parte de imóvel residencial do executado, objeto de uma só matrícula do registro predial e com numeração predial distinta.

Muitos emprestaram sua opinião.

Nesta ocasião, tenho o gosto de reproduzir o pensamento da registradora portuguesa, querida colega que goza de enorme prestígio, reconhecida como autoridade nos temas de direitos registral.

Divulgo o texto com entretítulos por mim interpolados (com a vênia da colega). SJ

Madalena Teixeira - Penhora de Imóvel ou de Direitos?

Penhora de parte de prédio e da sua registrabilidade
Madalena Teixeira*

A questão da penhora de parte de prédio e da sua registrabilidade não constituirá preocupação privativa dos colegas brasileiros, porquanto, também entre nós, tem surgido a dificuldade em lidar com a apreensão de parte da coisa, que é objeto do direito de propriedade do executado, e com a sua tradução tabular.

Se dissermos, com José Lebre de Freitas [1], que a satisfação do direito do exequente é conseguida, no processo de execução, mediante a transmissão de direitos do executado, antecedida da apreensão (penhora) dos bens que constituem o objeto desses direitos, facilmente se conclui que, na penhora de um prédio, o que está em causa é o direito de propriedade plena e exclusiva do executado sobre esse prédio ou um direito real menor que acarrete a posse efetiva e exclusiva do mesmo.

Tratando-se do direito de propriedade, é dado adquirido, na fixação do conceito deste direito real, que ele afeta a totalidade da coisa que tem por objeto (princípio da especialidade ou da totalidade), não se concebendo, portanto, direitos de propriedade plena e exclusiva sobre partes não autonomizadas da coisa [2].

Assim, sendo o executado titular da propriedade plena e exclusiva do prédio, é o prédio (porção delimitada do solo com as construções nele existentes), como coisa una objeto da afetação própria do direito subjetivo, que deve ser objeto da apreensão (penhora), tendo em vista a ulterior transmissão do direito (de propriedade) do executado, para, através dele, direta ou indiretamente, ser satisfeito o interesse do credor [3].

Pode acontecer que o valor do prédio, que é objeto do direito de propriedade (plena e exclusiva) do executado, seja manifestamente superior ao da dívida exequenda e dos créditos reclamados, pesando então um problema de adequação da penhora ao valor da obrigação exequenda [4] e, bem assim, a ideia de que o sacrifício do patrimônio do devedor só é admissível desde que absolutamente necessário à satisfação do direito do credor [5].

No entanto, ainda que não se adeqúe, por excesso, ao montante do crédito exequendo, a execução não poderá deixar de recair sobre a totalidade do prédio ou sobre parte juridicamente individualizada. O mesmo é dizer que a alienação coercitiva de parte do prédio só se coadunará com o princípio da especialidade ou da unicidade do objeto atrás referido se houver um ato prévio ou simultâneo de autonomização material (fracionamento fundiário) ou jurídica (constituição do prédio em propriedade horizontal) dessa parte, que passe a constituir objeto único da titularidade a transmitir por via executiva.

Sabendo-se que a simples interposição de uma ação executiva não é de molde a postergar as garantias conferidas à propriedade privada ou o direito do devedor à integridade do seu patrimônio, qualquer ato de fracionamento fundiário ou de constituição da propriedade horizontal não deverá ocorrer, normalmente, por via de um qualquer poder coercitivo do tribunal, mas em resultado do exercício da faculdade de modificação do direito de propriedade que só ao proprietário pertence, observados que sejam os condicionalismos legais atinentes à criação de frações autônomas ou à divisão fundiária rústica ou urbana [6].

A ordem judicial e matriz constitucional

Mas mesmo que se queira encontrar fundamento, de cariz constitucional, que habilite o tribunal a substituir-se ao executado na modificação do direito de propriedade, de forma a resguardar, por exemplo, o direito à habitação, tal vicissitude deverá operar no âmbito da venda executiva, restringindo-se o objeto da venda à coisa juridicamente autonomizada e libertando-se simultaneamente a parcela sobrante ou a fração autônoma restante (destinada a habitação) do jugo da penhora.

O que, de ponto de vista legal e dos princípios constitucionais dos direitos reais, se mostra desajustado é, com efeito, a incidência simultânea de dois direitos de propriedade sobre a mesma coisa jurídica (o prédio), com uma distinção funcional, econômica e fiscal de duas partes pertencentes a pessoas diversas, mas sem a correspondente individualização jurídica, negando-se, dessa forma, o destino jurídico unitário da coisa e a aptidão para abarcar a generalidade dos poderes sobre a totalidade da coisa que caracteriza e sustenta a essência do direito de propriedade.

Se consideramos, com alguma doutrina, que a penhora envolve a constituição de um direito real de garantia a favor do exequente [7], fácil será concluir, mais uma vez, que a penhora sobre parte de prédio não incide sobre coisa certa e determinada, vale dizer, não incide sobre prédio suscetível de propriedade autônoma e, como tal, não se coaduna com os princípios da coisificação e da especificação que orientam o Direito das Coisas.

A “inelutabilidade” da ordem judicial e qualificação registral

Ainda assim, o que fazer diante da “inelutabilidade” da penhora ordenada judicialmente, que, ao invés de incidir sobre o prédio, no seu todo, em consonância com o princípio da especialidade ou individualização ligado ao lado interno do direito real de propriedade, abrange apenas parte do prédio?

Considerando que a penhora consiste numa apreensão judicial de bens cujo acertamento pertence ao tribunal e que a penhora, embora delimite o objeto dos atos executivos subsequentes, não é o ato final do processo executivo e, portanto, só por si, não é de molde a operar o desmembramento do prédio, podendo vir a extinguir-se por causa diversa da venda executiva (por exemplo, em virtude do pagamento voluntário da dívida exequenda), a técnica que, entre nós, vem sendo aplicada vai no sentido de se proceder à feitura do registo da penhora na ficha do prédio, com identificação, no extrato da inscrição respetiva, da parte que é afetada pela diligência.

Uma vez realizada a venda executiva da parte penhorada, em processo dirigido, controlado e tutelado pelo juiz e, portanto, insuscetível de ser sindicado pelo serviço de registro, procede-se então à desconexão do prédio objeto mediato do registro de aquisição, a lavrar com base no título de venda judicial ou de adjudicação ao exequente, ainda que tal alienação ocorra à margem das disposições legais vigentes em matéria de fracionamento rústico ou do direito do urbanismo, posto que, repetimos, é ao juiz, não ao conservador, que compete a sindicância exclusiva da legalidade do ato judicial (venda executiva) produtor do desmembramento.

Naturalmente, a questão torna-se bem mais complexa se o prédio não for materialmente divisível, obrigando a considerar «duas sortes» e, portanto, direitos de propriedade sobre partes (planos horizontais ou verticais) do prédio estruturalmente ligadas entre si através de partes comuns, sem a adequada constituição da propriedade horizontal e sem a definição do direito que incide sobre essas partes comuns (solo, colunas, pilares, paredes mestras, etc.).

Não sendo fácil equacionar a existência de uma compropriedade sobre essas «sortes» (dependendo da concepção perfilhada, a compropriedade pode consistir num conjunto de direitos sobre toda a coisa que se autolimitam; no direito de cada um dos comproprietários a uma quota ideal ou intelectual da coisa; ou num só direito com vários titulares; mas não na coexistência de direitos de propriedade diferenciados sobre partes especificadas da coisa), será igualmente duvidoso reconhecer aqui (1) a constituição de um usufruto sobre parte da coisa, pois não é de gozo pleno e temporário de coisa alheia que se trata, mas de coisa (rectius, parte de coisa) adquirida como própria e sem limitação temporal; (2) a constituição de um direito de superfície, posto que o solo não foi excluído da propriedade adquirida; (3) ou um ato de alienação de coisa futura, a produzir efeitos reais aquando da constituição da propriedade horizontal, dado que se declara vender uma parte componente de um prédio (uma parte de coisa existente do patrimônio do devedor), e não uma fração autônoma a constituir.

O relativismo jurídico, a atipicidade dos direitos e a segurança jurídica

Sobra então a aquisição da propriedade sobre parte da coisa, sem a devida autonomização jurídica e, portanto, uma atipicidade de direito e de regime que acaba por comprometer a finalidade de segurança e de certeza atribuídas ao registro.

Ora, a nosso ver, a solução registral, não podendo afastar-se dessa intencionalidade de segurança do comércio jurídico imobiliário, não deve passar, desde logo, por colocar nos particulares o ônus do esclarecimento da situação jurídica do prédio, empurrando-os para um enquadramento extrajudicial dos direitos respectivos como condição necessária à continuidade do trato sucessivo, nem deve outrossim consistir numa operação imediata de adaptação, a cargo do registrador, que se traduza em converter as relações jurídicas criadas num certo tipo ou categoria de direito real, reintegrando o sentido e alcance da decisão judicial.

Não estando em causa a obediência às decisões judiciais ou qualquer tipo de juízo crítico sobre o valor do ato praticado no processo sob tutela judicial, mas a falta de individualização jurídica do objeto transmitido e de definição do regime a que o prédio fica sujeito, a solução passará, antes de mais, ou pela recusa do registo, por estarmos diante de uma situação jurídica que não é enquadrável nas normas definidoras dos tipos legais e que, portanto, não existe como situação jurídica real [8], ou, ao menos, por um procedimento de dúvidas ao registo da venda judicial, assente precisamente no elevado grau de incerteza na compreensão da situação jurídica do prédio.

Na impossibilidade de consolidação da recusa ou de superação das dúvidas suscitadas e perante a obrigação de inscrever o título nos seus precisos termos, talvez possa então servir de modelo e de auxílio a figura da “propriedade por andares”, com a indivisão forçada de certas partes do edifício, que estava prevista no Código de Seabra (art. 2335.º do CC de 1867) [9]; que fazia conviver na mesma matrícula (relativa à unidade real ou à porção delimitada do solo) dois ou mais direitos de propriedade, tendo, cada um deles, por objeto uma parte da coisa devidamente identificada; e que permitia instalar, nas tábuas, dois ou mais tratos sucessivos paralelos.

Tudo isto, naturalmente, de forma a permitir o acatamento do ato judicial (cuja atipicidade normativa não se conseguiu demover) e na convicção de que, transposta esta fase, a continuidade do trato sucessivo não poderá já prescindir da integração da realidade criada numa categoria jurídica de direito real, mediante um título lavrado com a intervenção de todos os interessados e uma eventual aplicação da teoria da conversão dos negócios jurídicos.

NOTAS

[1] A Ação Executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013, 6.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2014. pp. 231 e ss.

[2] Henrique Mesquita, Direitos Reais, sumários das Lições ao Curso de 1966-1967, Coimbra, pp. 13/14, e Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra, 1977.

[3] Segundo Enrico Redenti, apud José Lebre de Freitas, ob. cit., p. 299, n. 3, a penhora incide sobre a coisa, mas com vista ou em função do direito; rigorosamente, a penhora realiza-se, na sua materialidade, sobre as coisas do devedor para mais tarde chegar à «expropriação» dos direitos reais sobre elas incidentes.

[4]  Sendo o bem atingido pela penhora total ou parcialmente destinado à habitação própria e permanente do executado, intercedem, em certos ordenamentos jurídicos, preocupações de índole constitucional relacionadas com o direito à habitação que também restringem as condições de alienação coerciva desses imóveis.

[5] Paula Costa e Silva, “As garantias do executado”, A Reforma da Ação Executiva, Revista da Faculdade de Direito da UNL, ano IV, n.º 7-2003, Almedina, Coimbra, 2003, p. 201.

[6] É precisamente na regra da proporcionalidade da penhora que assenta a faculdade que, entre nós, é concedida ao executado de requerer autorização para proceder ao fracionamento do imóvel penhorado divisível, de modo a permitir ou o levantamento parcial da penhora sobre alguns dos imóveis resultantes da divisão, com fundamento na manifesta suficiência do valor dos restantes para a satisfação do crédito do exequente e dos credores reclamantes, ou que a venda executiva se inicie por algum ou alguns dos prédios resultantes da divisão, cujo valor seja suficiente para o pagamento.

[7] V., por todos, José Lebre de Freitas, A Ação Executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013, cit., pp. 307/308.

[8] Cfr. Luís A. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 4.ª ed. rev. e at., Quid Juris? Sociedade Editora, Lisboa, 2003, p. 76.

[9] Já as Ordenações Filipinas (I, 68, 34) dispunham sobre a possibilidade de o sobrado e o sótão de um edifício terem diferentes proprietários.

Madalena Teixeira, licenciada em Direito pela Universidade de Coimbra, Conservadora dos Registos Predial e Comercial em Portugal, membro do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. (IRN), membro do Conselho Redatorial dos “Cadernos Cenor” do Centro de Estudos Notariais e Registais (CENOR), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, docente nos Cursos de Pós-Graduação e Cursos Temáticos organizados pelo CENOR, autora de diversos artigos no domínio do Direito Registral, relacionados, entre outros, com o registo predial de sentenças estrangeiras, as limitações ao direito de propriedade, o direito ao ambiente, os empreendimentos turísticos, o registro eletrônico e a proteção de dados pessoais.