Código de Defesa do Consumidor

Alienação fiduciária de bem imóvel – quitação mútua obrigatória

SJ Doutrina , , , , , , , , , , , , ,

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. Considerações sobre a quitação mútua obrigatória nas operações realizadas fora do âmbito do financiamento imobiliário
Mauro Antônio Rocha [1]

Imagem da poupança e crédito imobiliário.

Da alienação fiduciária em geral.

    A alienação fiduciária em garantia é um instituto jurídico conhecido desde o período clássico do Direito Romano, na figura da fidúcia cum creditore, que foi resgatado pelo Direito Brasileiro em meados do século passado e adaptado para atender às necessidades de uma sociedade de massas ainda incipiente, desordenada e necessitada de agilidade e dinamismo jurídico para seu desenvolvimento.

    Apesar de ignorada pelo código civil de 1916 e ainda sem se afigurar como negócio jurídico contratual típico, a fidúcia sempre esteve presente no direito brasileiro, tendo sido regularmente utilizada como meio de concretização de negócios e garantias.

    Nesse sentido, afirma Silva que deixando de ser negócio jurídico contratual típico, nem por isso ficou entre nós repudiado inteiramente. Filho órfão, e mesmo enjeitado, encontrou todavia abrigo em uma que outra manifestação esporádica. A doutrina o não desconhecia de todo, e os tribunais embora com certa relutância e alguma vacilação entenderam que não seria uma figura contratual contraria ao nosso sistema. [2]

    Não por acaso, a garantia fiduciária surgiu no direito positivo brasileiro em 1965 – coincidentemente e ao mesmo tempo no projeto civilista do Código de Obrigações elaborado por Caio Mário Pereira da Silva e na Lei nº 4.728, proposta de uma nova ordem política para disciplinar os mercados financeiro e de capitais – num contexto de grande desenvolvimento econômico e de garantias reais (hipoteca, penhor e anticrese) insuficientes para a proteção dos recursos alocados para o financiamento da produção de bens de capital e da aquisição de bens de consumo.

    Dispunha o derrogado artigo 66 da referida lei, que nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida. E, concluía, no parágrafo segundo do mesmo artigo, que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.

    Desde então, com base na interpretação literal da norma, convencionou-se o uso dessa modalidade de garantia real apenas para os bens móveis de consumo e a algumas espécies de recebíveis financeiros.

    Desse entendimento restritivo divergia Silva distinguindo os negócios jurídicos realizados ao amparo da lei especial daquelas outras transações por ela não abrangidas, de modo que, fora do mecanismo de execução regulamentado na Lei especial, a alienação fiduciária pode comportar a coisa imóvel, como a jurisprudência de nossos tribunais já admitia antes da Lei 4.728, admitindo a validade do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, e validando o pactum fiduciae.[3] 

    Da alienação fiduciária de coisa imóvel.

      Se, de fato, nunca houve vedação legal expressa à contratação dessa modalidade de garantia nas transações imobiliárias, a alienação fiduciária de coisa imóvel ingressou no ordenamento jurídico pátrio como uma das garantias admitidas para a realização de operações de financiamento imobiliário em geral[4] por meio da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que detalhou – em capítulo próprio – suas generalidades, características jurídicas, âmbito de aplicação, bem como os procedimentos específicos e adequados de reconhecimento da quitação da dívida pelo fiduciário e da execução extrajudicial no caso de inadimplemento da obrigação pelo fiduciante.

      Pelo caráter inicial de garantia aceitável no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – e por ter sido regulamentada na mesma lei que criou o sistema, durante algum tempo a aplicação da alienação fiduciária sobre bens imóveis ficou restrita exclusivamente às operações de financiamento imobiliário.

      Foi somente a partir da Lei nº 10.931, em 02 de agosto de 2004, que as outras operações imobiliárias, assim como as obrigações em geral passaram a ser efetivamente garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel. [5]

      Da execução extrajudicial prevista na Lei nº 9.514/1997

        A Lei nº 9.514/1997 estabeleceu um procedimento executivo extrajudicial e  específico para a garantia fiduciária, conduzido pelo oficial de registro de imóveis – iniciado com a intimação do fiduciante para purgar a mora no prazo de quinze dias, que, se atendida enseja o convalescimento do contrato nas condições antes convencionadas e que, não atendida motiva a consolidação da propriedade em nome do credor, para posterior venda do imóvel em leilão público com a obrigatória entrega do que sobejar ao devedor ou, não havendo excedente, com a exoneração de responsabilidade pelo pagamento do saldo remanescente, daí decorrendo a mútua quitação do contrato.

        Assim, de um lado a lei permitiu a contratação de alienação fiduciária por qualquer pessoa física ou jurídica – na condição de vendedor, construtor, incorporador, garantidor etc., não sendo privativa das operações ou das entidades integrantes do SFI, de outro lado, estabeleceu procedimentos de execução mais apropriados e adequados ao financiamento imobiliário – atividade privativa e exclusiva das instituições financeiras.

        Das operações realizadas dentro e fora dos sistemas de crédito imobiliário

          Parece evidente que a contratação de mútuo em dinheiro pelo comprador para a aquisição de bem imóvel com a constituição de alienação fiduciária em garantia constitui a atividade privativa de financiamento imobiliário que não se confunde com a aquisição do bem diretamente do vendedor, ainda que para pagamento parcelado do preço e com garantia fiduciária, que configura compra e venda com alienação fiduciária em garantia – indevidamente denominada de autofinanciamento.

          No primeiro caso, o bem jurídico garantido pela alienação fiduciária é a quantia em dinheiro obtida em operação de mútuo financeiro reservado ao pagamento integral e à vista do bem imóvel diretamente ao vendedor. No segundo caso, o bem garantido fiduciariamente é o próprio imóvel adquirido com o compromisso de pagamento parcelado do preço.

          Dessa forma, na transação de mútuo financeiro com garantia fiduciária o objetivo último da norma jurídica é garantir o retorno ao credor do capital aplicado, seja pelo adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, pela venda do bem em leilão ou diretamente quando negativos os leilões, não se vislumbrando na lei autorização para a apropriação do bem pelo credor fiduciário, exceto na hipótese da inexistência de interessado na aquisição e, mesmo nessa situação extrema, normas de fiscalização da atividade financeira impõem prazo máximo de três anos para a exclusão desse ativo do patrimônio da instituição financeira.[6]

          Diferente é a situação na transação de compra e venda com parcelamento do preço e garantia fiduciária. Nesta, o objetivo final da norma jurídica é garantir o adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, na hipótese de inadimplemento pelo devedor, o retorno ao status quo ante, vale dizer, garantir a recuperação da propriedade do bem pelo credor.

          Ocorre que a transação realizada diretamente pelo fornecedor ao consumidor caracteriza relação de consumo, tornando aplicáveis os dispositivos da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, especialmente o art. 53, destinado a impedir o enriquecimento sem causa, que dispõe sobre a nulidade de cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

          Decorre do referido artigo 53 que, ao menos aparentemente, a lei de proteção ao consumidor desconsidera os obrigatórios e específicos critérios legais de quitação mútua que caracterizam os procedimentos de execução da garantia fiduciária.

          Ao enfrentar o assunto, Chalhub [7] manifestou da seguinte forma:

          Sucede que inúmeras relações de consumo a que se aplica esse princípio têm peculiaridades que distinguem umas das outras e que, portanto, merecem tratamento jurídico e legal coerente com sua peculiar estrutura e função.

          É o caso da Lei nº 9.514/1997, que é lei especial e não é incompatível com a Lei nº 8.078/1990 (CDC), razão pela qual, a despeito de os princípios de proteção ao consumidor se aplicarem aos contratos de alienação fiduciária quando caracterizem relação de consumo, o acertamento de haveres nessa espécie de contrato deve seguir o critério específico estabelecido pelo art. 27 da Lei nº 9.514/1997 e não o critério genérico previsto no art. 52 do CDC, seja porque o critério da lei especial não conflita com o princípio enunciado naquele dispositivo do CDC, seja porque aquele é o critério próprio para execução de crédito garantido por direito real.

          Em outras palavras: o art. 53 enuncia um princípio geral de nulidade da cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor inadimplente e o art. 27 da Lei nº 9.514/1997 estabelece critério específico, pelo qual manda o credor devolver ao devedor a quantia que sobrar do leilão, depois de satisfeito o crédito garantido.

          Em que pese o encadeamento lógico do raciocínio desenvolvido pelo autor – e ainda que se possa considerar certo que aos contratos de alienação fiduciária constituídos ao abrigo da Lei nº 9.514/1997 aplicam-se os procedimentos de realização da garantia e quitação do débito nela estabelecidos – outras formas de alienação fiduciária são também contratadas, de forma que a questão central relativa à aplicabilidade da quitação mútua às transações de venda e compra de imóveis fora dos sistemas de financiamento imobiliário permanece pendente de apreciação.

          Não obstante o acima transcrito, afirma Chalhub [8], na mesma obra, que no que tange ao acertamento de conta entre devedor e credor, por efeito da extinção dos contratos de venda a prazo e de alienação fiduciária que caracterizam relação de consumo, o dispositivo do CDC pertinente é o art. 53, que considera nula a cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor.

          Cabe, neste ponto, fazer uma distinção das transações imobiliárias em relação às normas de proteção ao consumo: (a) as transações realizadas no âmbito dos sistemas de financiamento se caracterizam pelo mútuo em dinheiro, de forma que a extinção da dívida decorre do retorno do capital ao credor – pelo pagamento ou pela alienação do bem oferecido em garantia – não se aplicando, portanto, a obrigação de devolução de valores ao devedor; (b) as transações realizadas fora dos sistemas de financiamento são de compra e venda de bem imóvel e a extinção da dívida decorre da quitação integral do valor parcelado – pelo pagamento, por meio de alienação do bem em leilão, ou pelo retorno da propriedade ao credor e, dessa forma, é aplicável a obrigação de devolução de valores recebidos ao devedor; (c) nas transações de venda e compra realizadas diretamente pelos proprietários (não fornecedores) a extinção da dívida também decorre da quitação integral do quantum parcelado – pelo pagamento ou por meio da alienação do bem oferecido em garantia – não se aplicando a devolução dos valores recebidos.

          Assim, é lícito concluir que as pessoas físicas e jurídicas não integrantes dos sistemas de financiamento imobiliário estão autorizadas a contratar a alienação fiduciária em garantia do parcelamento do preço de venda mas, salvo melhor juízo, nos casos de execução extrajudicial da garantia, além dos procedimentos descritos na Lei nº 9.514/1997 deverão observar os mecanismos de proteção ao consumidor, de maneira a facilitar a retomada do bem e, ao mesmo tempo, garantir ao fiduciante a restituição de parte substancial dos valores pagos durante o contrato, em cumprimento ao disposto no art. 53 da lei consumerista.

          Parece claro, também, que ao promover o acerto de contas fundado no direito do consumidor ficará o credor desobrigado de realizar os leilões previstos na Lei nº 9.514/1997, valendo o termo de quitação mútua como documento suficiente para o cancelamento da garantia fiduciária, consolidando definitivamente a propriedade em nome do credor, desnecessários, portanto, quaisquer outros instrumentos ou documentos.

          Dos outros negócios jurídicos com garantia fiduciária de bem imóvel.

            No outro lado da mesma moeda estão os demais negócios jurídicos contratados com alienação fiduciária de garantia, tais como os empréstimos comerciais, as confissões de dívida etc.

            Aqui, o fiduciante oferece bem imóvel de seu patrimônio em garantia de empréstimo comercial com ou sem destinação específica, de confissão de dívida, renegociação ou consolidação de contratos, entre outras operações, em transações próprias ou em benefício de terceiros, sendo bastante comum que o valor de avaliação do bem onerado seja inferior ou superior ao valor da dívida garantida.

            Também nesses casos, na hipótese de inadimplência e não purgação da mora, o bem imóvel é levado a leilão e vendido pelo maior lance, independentemente do valor da dívida.

            Nesse contexto, por exemplo, se o imóvel objeto da garantia fiduciária tem valor inferior ao da dívida original, será levado a leilão pelo maior lance, uma vez que, ainda que vendido pelo seu real valor de mercado, o montante apurado será inferior ao devido e, neste caso, remanescerá o saldo devedor do contrato, para ser exigido do devedor ou de seus garantes, por meio de execução judicial das demais garantias fidejussórias, se houverem, não se aplicando, evidentemente, a obrigatoriedade de entrega do que sobejar, nem a desoneração do devedor quanto ao saldo devedor remanescente, tampouco o dispositivo de restituição total ou parcial dos valores recebidos, de que trata o código de proteção ao consumidor.

            Nesta hipótese de garantia parcial, quando a garantia fiduciária foi oferecida por terceiro não devedor – e no contrato deverá constar tratar-se de garantia parcial – e ocorrer a arrematação do bem por valor superior ao valor da avaliação, ainda que inferior ao valor total da dívida, o credor estará obrigado a entregar ao fiduciante o que sobejar ao valor revisado do bem, tendo em vista que este é o limite da garantia oferecida. Porém, não se aplicará a regra da desoneração do devedor quanto ao saldo eventualmente remanescente ao apurado em leilão.

            Noutro contexto, se o imóvel objeto da garantia fiduciária tem valor superior ao da dívida, será levado a leilão pelo valor revisado do bem e, se vendido, o valor que exceder à dívida será entregue ao fiduciário que – vale lembrar – poderá ser o devedor ou terceiro fiduciante. Não havendo vencedor do certame, será realizado o segundo leilão para venda pelo valor da dívida, resultando em sério e desproporcional desfalque patrimonial ao fiduciante, suscetível de configurar lance vil e enriquecimento sem causa do credor.

            Em qualquer das hipóteses acima, o terceiro fiduciante poderá efetuar o pagamento da dívida e subrogar-se no crédito em relação ao devedor.

            Conclusões.

              (I). A alienação fiduciária de bem imóvel em garantia pode ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das operações realizadas no âmbito dos sistemas de financiamento imobiliário, nem dos seus integrantes;

              (II). No financiamento imobiliário o bem jurídico garantido pela alienação fiduciária é a quantia em dinheiro obtida em operação de mútuo financeiro pelo devedor para pagamento do preço do bem imóvel e o objetivo último da norma é garantir o retorno do capital ao credor, seja pelo adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, pela alienação do bem em leilão ou por venda direta;

              (III). Nas operações realizadas fora dos sistemas de financiamento o bem garantido fiduciariamente é o próprio imóvel adquirido e o objetivo final da norma é garantir o adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, o retorno ao status quo ante, vale dizer, a recuperação da propriedade do bem pelo credor e o reembolso do valor recebido ao devedor;

              (IV). Às operações contratadas fora dos sistemas de financiamento imobiliário são aplicáveis os procedimentos descritos na Lei nº 9.514/1997 em consonância com outros mecanismos previstos no Código de Proteção ao Consumidor, de maneira a facilitar a retomada do bem pelo fiduciante e, ao mesmo tempo, garantir ao fiduciante a recuperação parcial dos valores pagos;

              (V). Nas operações contratadas fora dos sistemas de financiamento imobiliário a devolução integral ou parcial dos valores recebidos ao devedor, fundado no direito do consumidor e destinado à quitação mútua do contrato, desobriga o credor de realizar os leilões previstos na Lei nº 9.514/1997, valendo o termo de quitação recíproca como documento suficiente para a consolidação definitiva da propriedade e cancelamento da garantia fiduciária;

              (VI). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária, a venda em leilão do bem imóvel avaliado por valor menor do que a dívida original não implicará na desoneração do devedor em relação ao pagamento do saldo devedor remanescente;

              (VII). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária, a venda em leilão do bem imóvel avaliado por valor igual ou superior ao valor da dívida original desobrigará o devedor quanto ao pagamento de eventual saldo devedor remanescente, podendo o terceiro fiduciante, mediante pagamento, subrogar-se na dívida;

              (VIII). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária de bem imóvel, cujo valor de avaliação é inferior ao da dívida original, oferecido em garantia por terceiro não devedor, o valor que sobejar a liquidação proporcional do débito será obrigatoriamente entregue ao terceiro fiduciante pelo credor e não estará o devedor desobrigado quanto ao pagamento de eventual saldo devedor remanescente.

              NOTAS

              [1] Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

              [2] Silva, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 3.ed., pg. 361

              [3] Silva, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 3.ed., pg. 367

              [4] Lei nº 9.514/1997, art. 17, IV.

              [5] Lei nº 10.931/2004, art. 51.

              [6] Lei 4.595/1964, art. 35.

              [7] Chalhub, Melhin Namen. Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p.15

              [8] Idem, p.14

              Sub-Rogação de Dívida. Codinome Portabilidade de Crédito

              SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

              Mauro Antônio Rocha [i]

              1. De acordo com o Banco Central do Brasil, a “portabilidade” é a possibilidade de transferência de operações de crédito e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original. Nessa nova operação as condições “devem ser negociadas entre o cliente e a instituição que conceder o crédito”.

              Derivada de portátil (‘portable’) a expressão “portabilidade” não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e se difundiu por designar, na linguagem técnica dos profissionais da informática, a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

              Na linguagem comum a expressão foi popularizada por conta da intensa divulgação das regras da prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente da operadora a que estiver vinculado.

              Nas Ciências Jurídicas, no entanto, a referida expressão é inexistente e dela não se conhece conceito, definição ou sentido técnico jurídico.

              Nenhuma novidade jurídica se extrai da definição formulada e divulgada pelo Banco Central do Brasil e com base nela é possível concluir que a “portabilidade de crédito” se resume à contratação de mútuo com determinada instituição para efetuar a liquidação antecipada de outro contrato anteriormente firmado com instituição diferente e, salvo a não incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) se limitado ao saldo devedor do contrato e mantidas as mesmas condições de prazos, nenhuma diferença relevante se vislumbra em relação ao contrato de mútuo financeiro.

              2. A rigor, essa possibilidade de transferência de crédito de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original, de que trata a definição do BCB, sempre existiu e responde pelos nomes de “cessão de crédito” ou de “sub-rogação”.

              A cessão de créditos, atualmente tratada nos artigos 286 a 298 do Código Civil (arts. 1065 a 1078 do Código Civil de 1916) permite ao credor ceder o seu crédito, nas condições previstas na lei ou convenção com o devedor, por instrumento público ou particular mediante anuência ou notificação do devedor. E, em se tratando de crédito hipotecário, o art. 289 permite ao cessionário a averbação da cessão no registro do imóvel.

              De outro lado, a sub-rogação, tratada nos arts. 346 a 367 do Código Civil (arts. 985 a 990 do Código Civil de 1916) opera-se, de pleno direito, em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Nos termos da lei, a sub-rogação é convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos e, também, quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

              Dessa forma, a legislação civil já oferece dispositivos suficientemente precisos e claros para regular a operação de transferência de créditos entre instituições financeiras, tornando dispensável a “esdrúxula figura da chamada portabilidade”. [ii]

              3. Ocorre que, ainda que presentes os dispositivos legais para regular a cessão e a sub-rogação dos créditos, somente a partir da → Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é que a liquidação antecipada de dívida decorrente do fornecimento de produto ou serviço que envolva a outorga de crédito ou financiamento foi assegurada ao consumidor, cumulada com a obrigação do credor a proceder à redução proporcional dos juros e demais acréscimos incorporados ao débito.

              Nesse sentido dispôs o artigo 52 da citada lei:

              Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

              …

              § 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

              Com relação às operações praticadas pelas instituições financeiras, o Banco Central do Brasil divulgou a →Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001, determinando que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB) “na contratação de operações com seus clientes” (essa redação alterada foi alterada pela →Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”) devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”.

              Convém esclarecer que as duas resoluções acima referidas foram revogadas pela →Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

              4. Essa operação hoje denominada “portabilidade”, porém, tem origem na →Resolução nº 3.401, datada de 06 de setembro de 2006, que dispôs “sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a cobrança de tarifas nessas operações, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações cadastrais”.

              O dispositivo principal dessa resolução, no entanto, contrastando com a clareza da ementa (“dispõe sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil”) cuidou, exclusivamente, das operações realizadas entre as instituições financeiras:

              Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

              § 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

              § 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

              § 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

              Ainda assim, como se pode depreender do dispositivo acima transcrito, não houve qualquer menção à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pela resolução que se limitou a determinar que as instituições abrigadas no Sistema Financeiro Nacional acatassem os pagamentos efetuados por outras instituições para quitação antecipada de contratos de crédito.

              Resta claro, de todo o acima exposto, que a expressão “portabilidade” não é mais que um produto de marketing adotado pelo Governo Federal, integrando a política oficial de redução das taxas de juros, encampado pelas instituições financeiras e repercutido à exaustão pela imprensa.

              E não se extraia, daqui, alguma crítica à técnica e prática positivas, muito utilizadas atualmente, de aposição de rótulos para a identificação de políticas governamentais pelos cidadãos.

              5. Porém, quando da aplicação da norma administrativa aos contratos de financiamento imobiliário surgiram algumas dificuldades em relação ao sistema de registro das transações imobiliárias, que impossibilitavam, de alguma forma, seu pleno aproveitamento pelos devedores mutuários.

              A operação de financiamento imobiliário se consubstancia, em geral, na contratação de compra e venda de imóvel, mediante a concessão de mútuo pela instituição credora, com garantia real do crédito, decorrente da alienação fiduciária do próprio bem adquirido.

              O Oficial de Registro de Imóveis competente procede ao registro da venda e compra, com a consequente transmissão da propriedade para o comprador mutuário e, em seguida, procede à instituição da alienação fiduciária, transferindo a propriedade resolúvel do imóvel ao credor mutuante, para consolidação ao termo do contrato, seja pela quitação da dívida ou pelo inadimplemento das obrigações pelo devedor.

              Todos os procedimentos jurídicos da instituição de alienação fiduciária em garantia estão previstos na →Lei nº 9.514/97, com as alterações da →Lei nº 10.931/2004, que dispõe, em seu artigo 25 que a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos, determinando ao credor fiduciário:

              § 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

              Portanto, somente à vista do termo de quitação acima referido é que o Oficial do competente Registro de Imóveis “efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”, nos termos do § 2º do artigo citado.

              Assim, de acordo com as normas então vigentes, a operação de “portabilidade” se completaria mediante as seguintes condições:

              1. O devedor mutuário negociava com a instituição interessada na aquisição do crédito;
              2. A credora mutuante transferia os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
              3. A instituição quitada fornecia o termo de quitação ao fiduciante, ou comparecia ao contrato como interveniente-quitante;
              4. O Oficial de Registro procedia ao cancelamento do registro de alienação fiduciária lançado na matrícula imobiliária e, em seguida, ao registro do novo contrato de financiamento e da alienação fiduciária em garantia do novo credor.

              Os procedimentos descritos exigem o pagamento de emolumentos que, pelo montante (comparado com a pequena diferença de spread praticado pelas instituições), travaram por muito tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para a implementação da política de redução das taxas de juros.

              Para destravar as operações foram acomodados no corpo da →Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, dois novos artigos destinados a alterar os procedimentos legais e facilitar a regularização registral dos contratos de transferência de crédito imobiliário entre instituições financeiras.

              O artigo 4º da referida lei, acresceu ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, possibilitando a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

              Já o artigo 5º acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/97 o parágrafo 3º para excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação (§ 2º do mesmo artigo) “nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira… cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

              Com as alterações legislativas acima, a operação denominada “portabilidade” no próprio texto legal, depois de anos, se refez e se reproduziu nos exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil e se perfaz mediante as seguintes condições:

              1. O devedor mutuário negocia com a instituição interessada na aquisição do crédito;
              2. A credora mutuante transfere os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
              3. A instituição quitada fornece termo de recebimento de crédito decorrente de portabilidade, ou comparece ao contrato como interveniente-anuente;
              4. O Oficial de Registro procede às averbações de substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária.

              Destarte, concluindo, aproveitando-nos das normas acima e da definição proposta pelo Banco Central do Brasil, podemos afirmar que a portabilidade é a possibilidade de transferência de operações de crédito e arrendamento mercantil de uma instituição para outra, por iniciativa do cliente, mediante a sub-rogação da dívida pela instituição financeira que procederá à liquidação antecipada da operação na instituição original.

              6. Foi, portanto, no texto do artigo implantado às pressas na lei de conversão da medida provisória, que surge no mundo jurídico a expressão “portabilidade”, destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário.

              Não por acaso, já tramita no Congresso Nacional projeto de lei para excluir da lei a expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, com o seguinte teor:

              Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. [iii]

              7. Finalmente, ressaltamos, também, que, a nosso ver, a operação de “portabilidade”, ou seja, a substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária, somente é possível em transações envolvendo instituições financeiras autorizadas pelo BCB.

              Dessa forma, nos exatos termos das normas legais acima referidas e vigentes, a sub-rogação de créditos imobiliários de titularidade de construtoras, incorporadoras, companhias securitizadoras etc., ainda que realizadas por instituição financeira autorizada, requer a quitação contratual e cancelamento da alienação fiduciária, não se aplicando a tais operações as averbações de substituição de contrato e transferência de garantia de que tratam o art. 4º da Lei nº 6.015/73.

              [i] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da CAIXA e editor de http://www.cartilhadofgts.com.br

              [iii] Projeto de Lei nº 4.383, de 2012 – Deputado Paulo Teixeira – PT/SP