Código Civil

Condomínio – administração e representação – Matrícula – unificação – itens 77.2 a 78.4 – NSCGJSP em discussão

SJ NSCGJSP em discussão , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Revisão das Normas da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo – reunião do dia 11/09/14

RICARDO DIP – Nossa reunião é interessante sob muitos aspectos, entre eles o que mais tem me chamado a atenção é a decadência do ensino jurídico no Brasil. O problema é universal, é verdade. Mas é também grave entre nós. Nos mais de trinta anos em que lecionei na graduação, por mais esforço fizesse, não consegui resgatar em sucessivas novas classes, a cada ano, melhores resultados. E parece que a cada semestre se tornava mais difícil. Sempre me preocupei em estudar novos métodos a fim de que pudéssemos alcançar um melhor rendimento. Não tive êxito.

Ricardo Dip, Ademar Fioranelli e Sérgio Jacomino
Ricardo Dip, Ademar Fioranelli e Sérgio Jacomino

“Les maux s’installent par les mots”

Diversamente, em nossos grupos de estudos registrais – tanto na Escola Paulista de Magistratura, quanto agora, aqui –, tenho encontrado resultados muito satisfatórios. É óbvio que temos de considerar o fato de que o público é diferente. Esse é um ponto importante, pois pode ser que aí esteja o mais agudo da explicação. Estamos tendo a oportunidade de fazer um trabalho de dupla direção metódica. Em parte, por uma via dedutiva, partindo-se do geral para situações concretas, singulares, e, de outra parte, a meu ver a mais relevante, por uma trilha indutiva, em que partimos de um caso, real ou ficto, iluminando as normas e alçando-nos a teoria do que estamos tratando de comentar.

Não conseguiríamos chegar a um sistema examinando apenas o caso, assim como, ao revés, também não conseguiríamos alcançar uma solução universal de problemas, partindo exclusivamente de uma posição apriorística, com artificiais ajustes dos casos ao modelo.

A propósito disso, quero recuperar um pouco do que versamos na aula passada.  Ocorreu-me justificar a necessidade de uma terminologia adequada.

Nos tempos em que estive no Tribunal de Alçada Criminal, recuperei uma frase de célebre Professora de Direito penal na França, Michèle-Laure Rassat, em que diz ela não serem as palavras inocentes. Achei mais recentemente uma expressão muito boa, muito, além disso, pelo jogo homofônico em francês: “Les maux s’installent par les mots”, “os males se instalam pelas palavras”.

Esse é exatamente um tema nosso, ou seja, os males que se instalam pelo mau uso da terminologia. Na medida do possível, quando pudermos utilizar as expressões adequadas para referir conceitos e apreendê-los segundo a realidade, etiquetando-os adequadamente, nossa expressão se torna melhor, mais segura, mais clara, a comunicação, mais fácil e mais suscetível de ser bem representativa dos diálogos e do próprio fundamento dos estudos.

A propósito disso, quero fazer duas observações terminológicas e certa correção de rumos do que discutimos na sessão anterior. De vez em quando encontro soluções que me parecem novidades e, quando se vai ver, já estavam ditadas pela doutrina há muito tempo.

NSCGJSP em dabate
NSCGJSP em dabate

Matrícula – unificação homogênea e heterogênea, exauriente e não exauriente

A primeira distinção terminológica que me parece cabível é entre unificação homogênea e unificação heterogênea.

Na sessão anterior, distinguimos claramente uma unificação real, porque a lei menciona a unificação de imóveis e também a unificação de transcrição ou unificação de matrícula. Temos uma unificação que pode ser chamada de homogênea quando se tratar de dúplices ou mais transcrições, homogêneas tecnicamente, e uma unificação que se poderia chamar de heterogênea, qual seja a unificação formal relativa ao sistema misto: transcrição de um lado, matrícula de outro.

Outra observação que precisa ser corrigida é que, apesar de a norma dizer que, feita a unificação, encerram-se as transcrições, isso não é absolutamente verdadeiro. As transcrições podem ser encerradas, porque algumas unificações não são exauríveis. Basta pensar nas transcrições que se referem a dois ou três imóveis.

Temos, assim, dois tipos de unificação a acrescentar: a unificação exauriente, que exaure a transcrição, e a unificação não exauriente. Se fizermos uma combinação veremos, pois, que temos espécies diversas de unificação, segundo distintos critérios divisórios: unificação heterogênea, unificação homogênea, unificação exauriente e unificação não exauriente. Espécies que, à evidência, podem combinar-se.

Todos podem pensar que, do ponto de vista prático-prático, os resultados da unificação homogênea ou heterogênea serão exatamente os mesmos. Todavia, do ponto de vista doutrinário não é assim. É preciso encontrar as razões fundacionais para proceder desse modo. E quando a terminologia é segura parece mais acertado o caminho que podemos seguir.

NSCGJSP em debate

GEORGE TAKEDA – A própria terminologia transcrição não existe. Não existe averbação de encerramento de transcrição…

RICARDO DIP – Frequentemente se dá que a matrícula foi aberta em cartório distinto de onde está a transcrição. Essa comunicação da abertura da matrícula quase nunca é feita, e mesmo que feita, daria um trabalho desnecessário ao cartório de origem. Uma vez que não praticará a matrícula, não há o menor interesse em lançar a averbação do encerramento. Nos cartórios com duplo sistema,  entretanto, cujo imóvel permanece sob a competência originária, é um sistema adicional de controle….

Condomínio – administração e representação

77.2 Para a unificação de diversas transcrições e matrículas, não deve ser aceito requerimento formulado por apenas 1 (um) dos vários titulares de partes ideais.

Fiquei de ver o cotejo do item 77.2 com o artigo 1.324 do código civil. Seria importante que alguém pudesse trazer futuramente alguma luz sobre esse assunto. Ainda não vi o tema tratado no âmbito registral, mas comentei que isso foi matéria levantada numa execução de sentença de natureza ambiental. O caso concreto dizia respeito a dois condôminos de um dado imóvel. Um deles foi citado para ação ambiental e acertou com o Ministério público que demoliria a casa e reconstruiria a vegetação local. O Ministério público concedeu um prazo, que foi homologado pelo juiz. Decorrido o prazo sem que houvesse o cumprimento do acordo, o Ministério público pediu a execução, com cobrança de multa etc. e, nessa altura, o segundo condômino opôs embargos de terceiro, alegando que não poderia responder pela multa, porque não havia participado do acordo e nem tinha sido citado para a ação. O juiz entendeu que os interesses ambientais prevaleciam sobre qualquer interesse e rejeitou os embargos de terceiros. Houve recurso e uma Câmara Extraordinária do Tribunal deu-lhe provimento, entendendo que alguém não citado no processo não pode ser executado quanto a mandamento que não lhe dizia respeito. A surpresa, no entanto, foi que o Ministério público, que não havia prequestionado o dispositivo  do art. 1.324 do CC, sustentou, em embargos aclaratórios, que o condômino que administra sem oposição dos demais comunheiros representa-os e fala em nome deles. Rejeitaram-se esses embargos de declaração, argumentando-se que se tratava de problema de regra processual e constitucional que envolvia o direito do contraditório.

Na nossa sessão anterior aventou-se a possibilidade de começarmos a discutir esse preceito em vista do que consta na Lei de Registros Públicos. Quase sempre quando a Lei 6.015/73 está copiada nas Normas de Serviço, há referência da lei em nota de rodapé, e aqui não há.

Assim, a questão é a de saber se se aplica ou não o Código civil nessa matéria. A tradição paulista não é essa. Lembro-me de uma época em que se deu um problema semelhante a esse, referente a condomínio edilício, em que estava sendo feita alteração de especificação sem anuência de todos os condôminos.

Daniel Lago
Daniel Lago

Não tenho dúvida de que a solução adotada pelas Normas seja mais adequada ao sistema do registro. Mas antes de saber se é adequado ou não, é preciso saber se é legal, uma vez que as Normas da Corregedoria não podem derrogar o Código civil.

SJ – O referido dispositivo do Código civil não pode abalar a ideia do direito de propriedade e todos os seus poderes próprios e inerentes. O dispositivo tinha correspondente no código civil de 1916 (art. 640). É preciso verificar se a disposição não trata, especificamente, de representação para mera administração…

GEORGE TAKEDA – Acho que é ato de administração normal, não de direitos reais.

RICARDO DIP – Esse argumento foi empolgado nos embargos de declaração, porque lá estava havendo disposição do imóvel. Mas aqui não se trata de disposição; é unificação.

SJ – Mas altera o objeto.

RICARDO DIP – Não está se dispondo nada.

GEORGE TAKEDA – Mas pode causar um prejuízo muito sério. Por exemplo, se tivermos dois imóveis, um com cinco mil metros quadrados e o outro com seis mil metros quadrados, unificando-os, teremos um imóvel com 11 mil metros quadrados. Quer dizer, no momento do desdobro, uma parte irá para a prefeitura e isso criará prejuízo ao proprietário.

RICARDO DIP – É um risco potencial. Mas acho que isso tem que ser examinado…

Armando Clápis, Paulo Tupinambá Vampré e Jersé Rodrigues da Silva.
Armando Clápis, Paulo Tupinambá Vampré e Jersé Rodrigues da Silva.

SJ – O art. 1.324 reza que “o condômino que administrar sem oposição…”, ou seja, fala em poderes de administração e não poderes de disposição…

RICARDO DIP – Não é disposição aqui, é unificação.

GEORGE TAKEDA – O objeto de direito real foi modificado…

SJ – Tenho consciência das decisões do condomínio. O fundamento é o direito real de propriedade que traz como pressuposto alguns poderes inerentes ao domínio.

FRANCISCO VENTURA DE TOLEDO – A questão é saber se aquele condômino está efetivamente administrando sem a oposição dos demais…

RICARDO DIP – Exatamente, é a negativa da falta dessa oposição. Podemos utilizar esse argumento para dizer que não haveria elementos bastantes para isso, ou seja, faltava elemento de prova [1].

Esse tema precisa ser aprofundado. Eu quis chamar a atenção para o problema, porque isso é uma criação das Normas. Temos que ter a consciência de que há uma determinação partida de norma correcional, de caráter meramente administrativo e possivelmente conflitante com o Código civil.

Temos que encontrar elementos suficientes para justificar a razão pela qual o dispositivo do art. 1324 do Código civil não se aplica à unificação.

Deixei inclinada a minha posição na decisão dos referidos embargos de declaração. Só quero analisar uma possível compatibilidade entre a prática administrativa e a norma do Código civil, de modo que possamos saber de que forma enfrentar essa questão quando o problema surgir.

VOZ NÃO IDENTIFICADA – Não seria o caso de utilizar o raciocínio da divisão, ou seja, se para dividir é necessária assinatura de todos, não seria preciso também parar unificar?

RICARDO DIP –É justamente esse o raciocínio. Mas eu quero apenas saber sob quais fundamentos devemos afastar a aplicação do artigo 1.324 do CC. A disponibilidade não conta porque não está se falando em disposição. Se conseguirmos demonstrar que há potencialmente um detrimento em razão disso, o problema está solvido. Se seguirmos por esse lado, a questão é saber se isso basta em termos universais ou se teremos de provar caso a caso.

GEORGE TAKEDA – O oficial terá de usar o juízo da prudência.

RICARDO DIP – Talvez outro caminho haja, no âmbito da legitimação registral, do possível prejuízo do legitimado tabular que nada tenha a ver com a situação geral do condomínio. Não podemos contrapor Normas de Serviço ao Código civil.

JERSÉ RODRIGUES – Numa unificação, é comum observar a alteração do imóvel, afetando eventualmente até a prefeitura. Por prudência, por segurança jurídica, é bom que todos requeiram.

VOZ NÃO IDENTIFICADA – Não sei se se aplica ao caso, mas a Lei 6.015/73 diz que a averbação tem que ser feita a requerimento dos interessados. Interpretando a norma, interessados são todos aqueles que podem ter seu direito afetado…

RICARDO DIP – Essa norma teria de ser aplicada por analogia à unificação. Ela até é razoável, mas continuamos com o mesmo problema. O melhor argumento até agora foi o do doutor Francisco Ventura de Toledo quanto à falta de prova da administração sem oposição dos demais. Isto é, a impossibilidade de sabermos, concretamente, se a administração se dá com o consentimento de todos. Além disso, o registrador não pode fazer prova testemunhal.

SJ – Na disposição é necessária procuração expressa e específica para que haja a representação dos interesses do proprietário. Quando se trata de disposição do direito, ou de alteração da destinação, é sempre necessário que haja expressa concordância dos comproprietários, ninguém pode alterar a coisa contra a sua própria vontade.

VOZ NÃO IDENTIFICADA – Poderia ser aplicado, por analogia, o item 138.8 [2].

RICARDO DIP – Se as Normas de serviços não repetem o que consta da lei, e as Normas são uma criação administrativa do Judiciário, elas não podem concorrer com o Código civil. A minha indagação é se se aplica a norma do Código civil ao caso em que se pede a unificação. Eu estou inclinado a entender que não se aplica, mas precisamos de argumentos mais concretos para defender essa ideia.

ADEMAR FIORANELLI – O artigo 234 da Lei de registros públicos refere “ao mesmo proprietário”. Quando há proprietários com frações ideais distintas, com dois, três ou quatro imóveis, tem-se que igualar os quinhões, ou seja, A, B e C têm que ter quinhões idênticos nos imóveis a serem unificados…

RICARDO DIP – Nesse caso não há dúvida de que todos têm de requerer.

SJ – O artigo 1324 do código civil tem que ser coordenado com os artigos referentes aos poderes de representação, em especial o art. 119, que diz: “É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou”.

Francisco Ventura de Toledo, vice-presidente da ARISP
Francisco Ventura de Toledo, vice-presidente da ARISP

RD – Precisamos de argumentos doutrinários a respeito dessa norma. Em todas as unificações, esse problema pode dar-se, independentemente de saber se é apenas um proprietário ou todos eles que requerem. O problema é saber se aquele que pede tem legitimidade para fazê-lo sozinho. Propendo a achar que vocês estão com a solução certa, mas não podemos deixar de considerar o art. 1324. Por que não encontrar um argumento decisivo?

Ainda nesse caso que eu mencionei, tenho a impressão de que o STJ vai prover eventual recurso, talvez por prevalência do interesse ambiental. O argumento que usei foi esse, de que, na espécie, já se passava da mera administração…

77.5. Tratando-se de unificação de imóveis transcritos, não se fará prévia abertura de matrículas para cada um deles, mas sim a averbação da fusão nas transcrições respectivas.

RICARDO DIP – Não gostei dessa construção. Por que só tratando-se de unificação de imóveis transcritos não se fará abertura de matrículas para cada um deles? E se se tratar de unificação pelo sistema duplo, heterogêneo? Bastava dispor “Tratando-se de unificação, não se fará prévia abertura de matrículas…” E para piorar, o dispositivo segue dizendo “…mas sim a averbação da fusão nas transcrições…”. Que fusão, se estamos tratando de unificação? Não há fusão de transcrições.

É claro que compreendemos a ideia do dispositivo, mas seria contraisonômico apanhar duas transcrições, abrir matrícula para cada um dos imóveis e depois unificar, encerrando as matrículas anteriores. Ora, se a norma está aí é porque, muito provavelmente, alguém já procedeu assim.

Especialização do fato inscritível

  1. São requisitos do registro no Livro nº 2:

a) a data;

b) o número e data da prenotação;

c) o nome do transmitente, ou do devedor, e do adquirente, ou credor, com a respectiva qualificação;

d) o título da transmissão ou do ônus;

e) a forma do título, sua procedência e caracterização;

f) o valor do contrato, da coisa ou da dívida, prazo desta, condições e mais especificações, inclusive juros, se houver;

g) demais dados que influenciem na constituição, modificação ou extinção do direito real, ou expressamente previstos em lei (ex. condição resolutiva, direito de acrescer no usufruto, encargo nas doações, localização da coisa no penhor).

RICARDO DIP – Dentre outras coisas que gostaria de destacar é a relevância para os registros da menção do fato inscritível e sua especialização. Isso está na lei.

Frequentemente, quando ouvimos falar de especialidade, fala-se na especialidade subjetiva, objetiva, e pouco se fala da especialidade do fato.

Eu estava na minha primeira passagem na condição de juiz auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça quando me deparei pela primeira vez com essa questão. Era uma escritura em que um prefeito municipal transmitia imóveis para súditos do local. Não dizia se era doação ou compra e venda, até porque, politicamente, não interessava dizer isso. O registrador local suscitou dúvida e houve impugnação. Pela primeira vez, o Conselho Superior da Magistratura examinou a necessidade da especialização do fato inscritível[3].

Além da relevância publicitária, a especialização do fato inscritível tem certa relevância histórica para fins judiciais. É importante ressaltar que uma das funções do registro é dar elementos para uma eventual eficácia ofensiva ou defensiva no âmbito do Judiciário. Obviamente que há outros aspectos secundários, por exemplo, para fins de cobrança de emolumentos e tributação, muito embora todos saibam que sou absolutamente contrário à fiscalização de tributos pelo registrador, e mais ainda, que estas questões impeçam o registro. A importância está no fato de melhor caracterizar a dupla eficácia, ofensiva e defensiva, projetada para o plano judicial.

78.1. O testamento não é título que enseje registro de transmissão.

GEORGE TAKEDA – Mas há transmissões antigas que integram testamentos. Há transcrições que mencionam, por exemplo, que a doação está sendo feita sob a condição de se rezar a missa, cuidar dos assuntos relativos a cemitério etc. Se essas informações estiverem contidas na partilha, acabam figurando no registro.

SERGIO JACOMINO – Vale a pena criticar o dispositivo na limitação que induz (“registro de transmissão”). Há hipóteses diversas previstas em testamentos – instituição de usufrutos, habitação, cláusulas etc. que hão de figurar na partilha ou adjudicação. Não seria melhor indicar simplesmente “o testamento não é ato [ou título] passível de registro”? A contrario, outras hipóteses seriam registráveis?

(Discussão geral)

78.2. É vedado o registro da cessão, enquanto não registrado o respectivo compromisso de compra e venda.

RICARDO DIP – Não é uma questão de falar diretamente do princípio da continuidade, mas o registro, também pelo aspecto do fato, há que ter certa consecutividade.

Alguém disse muito bem que a matrícula consiste numa biografia jurídica do imóvel, ela tem que retratar as vicissitudes do bem. Da mesma forma que, no registro civil, não tem sentido registrar primeiro o óbito e depois o nascimento, no registro de imóveis também não há congruência na inversão dos fatos. Isto reforça a ideia do caráter gráfico da matrícula, ou seja, deve haver uma sequência, um método que permita divisar um elo, uma consecutividade, um “encadeamento lógico”, conforme Afrânio de Carvalho. Não haveria esse encadeamento lógico se se registrasse uma cessão quando não há o que ser cedido segundo o registro. O que teríamos, no fundo, seria um concurso de uma publicidade extrarregistral com uma publicidade registral, e isso não convém.

Protesto contra alienação de bens e o direito ao esquecimento

78.3. O protesto contra alienação de bens, o arrendamento e o comodato são atos insuscetíveis de registro, admitindo-se a averbação do protesto contra alienação de bens diante de determinação judicial expressa do juiz do processo, consubstanciada em Mandado dirigido ao Oficial do Registro de Imóveis.

Aproveito o ensejo para fazer um rápido histórico sobre esse assunto, um dos mais interessantes assuntos debatidos desde há cerca de trinta anos.

Tínhamos duas posições bem delineadas, uma de São Paulo e outra do Rio Grande do Sul. Em São Paulo, negava-se a possibilidade de inscrição em todos os casos, seja por ato de registro ou de averbação, e no Rio Grande do Sul, admitia-se amplamente, com forte argumentação do eminente Desembargador Décio Erpen.

Propôs-se uma solução intermédia que não obteve nenhum sucesso porque dependia de um instrumento legislativo que não existe entre nós, qual seja: a inscrição provisória.

Há quem diga que a prenotação é uma inscrição provisória, mas o fato é que a verdadeira inscrição provisória é aquela que tem prazo certo e se supõe que seja lançada no livro próprio para a instituição de direitos com alguma permanência e não para uma preservação registral in itinere.

Em alguns países funciona da seguinte forma: registra-se a penhora com prazo certo. Se, em três anos, não houver notícia de arrematação, adjudicação ou algo que o valha, a penhora caduca. Se o juiz quiser prorrogar o registro, ele pode determinar a prorrogação.

Sempre me pareceu que o protesto publicado por edital em regra não surte efeito, na medida em que nem sempre se toma conhecimento dessa publicação. O adquirente pode vir a ser acusado de má-fé por ter adquirido um imóvel sem saber que havia um protesto contra alienação de bens feito em outro Estado, envolvendo todo o patrimônio do legitimado tabular. Nesse sentido, eu sugeria que o protesto contra alienação de bens fosse publicado no registro de imóveis, mas de maneira provisória. Isso porque a averbação de um protesto contra alienação de bens desabona juridicamente a situação do imóvel, dificultando-lhe posteriormente a alienação. Supõe-se que, para tornar ineficaz essa averbação, seria preciso mover uma ação judicial ou estabelecer um acordo seguramente muito mais custoso.

Não me parecia conveniente, de um lado, não se admitir a inscrição, e de outro, permitir uma inscrição que não concedesse, um dia, o direito ao esquecimento. Naturalmente essa minha posição ficou meramente lançada na Revista de Direito Imobiliário, mas não teve nenhum efeito[4].

No Rio Grande do Sul, soube-se que não logrou êxito a experiência admitindo a inscrição do protesto contra alienação de bens. Também é sabido que, posteriormente, o egrégio Superior Tribunal de Justiça determinou a prática do ato no registro de imóveis. Tomou-se isso, entre nós, como decisão de eficácia vinculante. Com todo o respeito ao que entendeu nossa Corregedoria Geral da Justiça, não sei se era o caso de alterar, sem mais, o entendimento antes firmado[5]. Há outras questões em que nossa jurisprudência administrativa diverge de posições jurisdicionais. Por mais que esse instituto tenha pouca repercussão no registro de imóveis, o fato é que a averbação do protesto produz um efeito extremamente grave em relação ao direito do proprietário titular do registro.

GEORGE TAKEDA – Normalmente recebemos o protesto de natureza contenciosa, em sede de medida cautelar. Assim, sendo o poder geral de cautela do juiz, ele pode determinar o protesto.

RICARDO DIP – O problema é efetivamente o protesto definitivo averbado na matrícula. Temos que verificar também se existe a possibilidade de prescrição desse protesto…

Registro de arrendamento rural

SJ – Sobre a averbação do arrendamento, eu entendo que as NSCGJSP poderiam prever certas exceções. No arrendamento rural existe o direito de preferência. O Estatuto da Terra, no art. 92, parágrafo terceiro, diz que no caso de alienação do imóvel arrendado, o arrendatário terá preferência para adquiri-lo em igualdade de condições, devendo o proprietário dar-lhe conhecimento da venda, a fim de que possa exercitar o direito de perempção dentro de trinta dias, a contar da notificação judicial ou comprovadamente efetuada, mediante recibo. E no parágrafo quarto, que: O arrendatário a quem não se notificar a venda poderá, depositando o preço, haver para si o imóvel arrendado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar da transcrição do ato de alienação no Registro de Imóveis[6] [7] [8].

RICARDO DIP – Durante algum tempo, a questão relativa aos numerus clausus do inciso I do art. 167 da LRP, chegou a tal extremo que se julgava que nem mesmo previsto em lei que não fosse a Lei de Registros Públicos, poderia admitir-se o registro[9].

GEORGE TAKEDA – Voltando novamente à questão da nomenclatura, arrendamento é um termo genérico. Quando se trata de imóvel urbano o nome usado é locação, cuja lei específica fala em averbação. Por que não haverá na lei rural, que é o gênero?

VOZ NÃO IDENTIFICADA – Sobre o arrendamento, no REsp nº 1.339.432-MS, Rel. Luis Felipe Salomão, j. 16.04.13, o STJ entendeu que o direito de preferência só se dá quando o arrendamento é acompanhado de efetiva posse. Quando há só o contrato de arrendamento, sem a posse, é uma forma de locação, conforme comentado pelo Dr. Takeda, não estabelecendo o direito de preferência.

RICARDO DIP – Vamos pensar em termos de reflexos no registro. A posse não pode ser verificada pelo registrador. Sendo assim, voltamos ao mesmo problema, ou seja, é possível registrar, mas saber se existe direito de preferência ou não, passa a ser um problema do Judiciário. Esse registro é de interesse de terceiro.

78.4. A ausência no título da profissão e residência do adquirente e do nome e qualificação de seu cônjuge não obstará o registro, desde que esses dados sejam comprovados por documentos oficiais e declaração de profissão e residência.

RICARDO DIP – Já conversamos sobre isso anteriormente. A exigência de declaração de profissão e residência é absolutamente desnecessária.

União estável – problemas avistáveis

SJ – Aproveitando o tema da qualificação do cônjuge e a presença dos notários, quero transmitir uma dúvida de uma notaria do interior sobre a união estável[10]. Quando nas escrituras as partes estão qualificadas como conviventes em união estável, o fato deve ser objeto de registro no Livro “E” do Registro Civil. Pergunta-se: se houver um contrato de união estável, dispondo ou não sobre o regime de bens, sempre deverá ser objeto de registro no Livro 3? Temos interpretado a norma que prevê o registro do contrato no Livro E. Se houver estipulação de regime de bens diverso do legal, que se presume também para a união estável, aí sim o registro seria feito no Livro 3. Tivemos um problema no cartório de um contrato que pactuava o regime da comunhão parcial de bens. Achei que esta declaração ensejava o registro, era uma manifestação de que aquele era o regime escolhido de modo expresso, a fim de extremar toda e qualquer dúvida. Mesmo que haja a presunção por lei, nada impede que se confirme por manifestação de vontade a adoção daquele regime, não de outro.

VOZ NÃO IDENTIFICADA DE MULHER – Todos os contratos devem ser registrados no Livro E.

SJ – Mesmo quando não há contrato, só a mera declaração?

RESPOSTA – Se a pessoa for casada e separada de fato não pode registrar no Livro E, não pode sequer lavrar a escritura…

Pergunta SJ – E no contrato cujos adquirentes são conviventes em união estável, se houver algum impedimento como pode esse contrato ingressar no registro?

Maria Beatriz Furlan – Temos encontrado problemas para registrar essas situações no Registro Civil. As normas de serviço da Corregedoria são bem restritivas a respeito da união estável. Certa vez, recebi um inventário em que o juiz atribuía a meação à convivente. A meu ver, está claro que o juiz, ao atribuir a meação à convivente, reconheceu a união estável. No entanto, para o registro civil, a união estável tem de estar expressamente reconhecida no inventário. Ou seja, esta situação nos deixa engessados e acaba impedindo o ingresso do contrato no registro.

(Discussão geral)

VOZ NÃO IDENTIFICADA – São várias situações que devem ser analisadas de forma individual. Há pessoas sem nenhum tipo de contrato, que simplesmente se declaram em união estável. Existe a união estável formal, que pode se dar por escritura pública, contrato particular ou por sentença declaratória. Nesta, há escritura pública judicial registrada e não registradas, além de pessoas casadas, mas separadas de fato…

SJ – Não está nas normas um complicador decorrente disso. A lei que trata da união estável fala no contrato escrito[11]. Pode ser um instrumento particular? Se neste instrumento particular constar o regime da separação de bens, o devemos registrar?

(Discussão geral) 

RD – Um ponto a ressaltar, nesse capítulo, é que as Normas de serviço não podem criar normas, salvo as técnicas a que se refere o inciso XIV do art. da Lei 8.935, matéria que exige um tratamento que até o momento não se fez à altura.

O problema é inicialmente de contenção constitucional. O Poder judiciário, na esfera administrativa, está diretamente sujeitado ao princípio da legalidade, tanto quanto os registradores estão sujeitos ao princípio da legalidade, e não se pode dissidiar dessa legalidade, seja menosprezando normas expressas, seja criando normas próprias diversas das que estão na lei, ou preenchendo lacunas.

Além de ferir o princípio da legalidade, acaba-se criando em relação a terceiros que não são destinatários das normas administrativas obrigações e supostos direitos; por exemplo, uma pessoa que entende ter o direito subjetivo de obter certidão em duas horas, se não a recebe nesse prazo, passa a ter direito de reclamar de deficiência do serviço, com todas as consequências que se podem extrair no plano disciplinar, civil, indenizações etc.

Esse caminho é grave. É preciso voltar as atenções para o cumprimento estrito da legalidade e o respeito à segurança jurídica do registrador e do notário. Por que eu posso ter um acórdão reformado sem que haja uma responsabilização disciplinar pelo meu equívoco, por ter interpretado de uma forma ou de outra, e o registrador e o notário não podem?

Precisamos voltar a uma visão sistêmica. Existe um processo legal para apurar a recusa tida por injustificada, o processo da dúvida. Por que com o registro e com as notas o processo tem que ser diferente? Em que o erro do registro e das notas se torna mais grave que o erro cometido pelo juiz? Ou os senhores não estão sujeitos ao princípio da legalidade?

Agora, quando há dolo, desrespeito ou suspeita de fraude é outra história.

Estamos esquecendo uma coisa muito simples. Isso tudo é dialético. Estamos há vários dias reunidos, um diz uma coisa, outro diz outra coisa, um pondera um argumento, outro pondera outro argumento, até que se decide estudar melhor um ou outro argumento. Esse é o direito. Será possível que só com os registros e com as notas é que não haverá necessidade?

NSCGJSPO em debate

Notas do Editor

[1]  Pontes de Miranda qualifica essa situação como “administração sem explícita deliberação”. Adverte que esse “administrar pela não-oposição”, não alcança todos os efeitos que produziria uma resolução explícita, de caráter formal. Bastaria pensar na exigência de mandato especial e expresso para alienação ou oneração de bens imóveis (art. 661 do CC, STF RE 25.851 e STJ REsp 31.392-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 25.8.1997). Trata-se, pois, de uma presunção juris tantum. Diz o mesmo Pontes de Miranda: “o condômino que administra presume-se com o mandato dos outros. Despesa, ou dívida, que, feita por ele, somente a ele obrigaria, conforme o art. 625, obriga a todos se é ele quem administra e se trata de ato de administração”. E concluiu: “o ônus de afirmar que não houve mandato cabe aos outros condôminos, na ação que alguém propuser contra eles, pelo ato do condômino presumidamente mandatário; e, sobre esse ônus, o de prová-lo”. (Tratado, T. XII, § 1.293). Como se fará esta prova negativa? Tratando-se certos atos de administração do condomínio uma mera presunção, ouso sugerir que o registro não se deve compadecer de incertezas e indefinições, nem depender de dilação probatória para que tornar plenamente eficaz e indisputado o ato administrativo de fusão ou de unificação. Em regra, o registrador não pode aferir circunstâncias externas ao título – nem presumir eventual mandato tácito com o mero requerimento de averbação (de fusão, de unificação ou de desmembramento) firmado por um dos condôminos. Embora o ato de fusão ou de unificação não represente propriamente uma disposição de direitos, insisto na ideia de que o objeto do direito se modifica. Não se pode olvidar que os fatos representados na matrícula (descrição física do bem e de eventuais acessões físicas) estão cobertos pelo manto da legitimação registral. A LRP exige a postulação de todos os interessados (inc. II do art. art. 13 cc. o § 1º do art. 246), fazendo presumir, com isso e igualmente, que todos os legitimados registrais possam ter eventual interesse na mutação física experimentada pelo imóvel. Além disso, o art. 234 da LRP alude a “proprietário”, aqui no sentido de gênero. Nos casos em que, no Registro admite-se, excepcionalmente, a postulação de um só condômino, presumida a concordância dos demais, a lei regula expressamente a espécie. Exemplos são colhidos na própria LRP: inscrição do contrato de locação (inc. III do art. 169) ou retificação de registro (§ 10º do art. 213). No primeiro caso, bastará a coincidência entre o nome de um dos proprietários e o locador; no segundo, a comunidade poderá ser representada por qualquer dos comproprietários. Tratam-se de regras excepcionais e assim são tratadas no conjunto da lei. Um último argumento: O art. 1.314, § único, do CC. reza que “nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum”. As mutações físicas como unificação e desmembramento podem representar alterações da destinação da coisa comum e o caput do referido art. 1.314 prevê que o consorte pode exercer todos os direitos compatíveis com o estado de indivisão – respeitados, obviamente, os direitos dos demais.

[2] Os titulares do domínio do imóvel objeto do registro retificando serão notificados para se manifestar em 15 (quinze) dias quando não tiverem requerido ou manifestado, voluntariamente, sua anuência com a retificação.

[3] Sobre “especialização do fato inscritível”, vide: Ap. Civ. 10.825-0/3, São Paulo, j. 11.12.1990, DJ 11/01/1990, res. Rel. Milton Evaristo dos Santos.

[4] Salvo melhor juízo, o texto será este: DIP. Ricardo. Do protesto contra alienação de bens e o registro de imóveis – Registro de Imóveis [vários estudos]. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005, p. 371-376. Sobre o mesmo tema, confira: DIP. Ricardo. Nulidades, cancelamento de registro e bloqueio de matrícula. In Boletim do IRIB n. 320, jan./mar. 2005.  Cfr. também texto de introdução à jurisprudência selecionada com farta indicação de doutrina e jurisprudência: JACOMINO. Sérgio. Protesto contra alienação de bens. Acesso ao Registro franqueado. In RDI 63, jul./dez. 2007.

[5] No Estado de São Paulo, a averbação do protesto contra alienação de bens foi autorizada sob certas condições. Cfr. Provimento CG 20/2007, de 13.7.2007, des. Gilberto Passos de Freitas. O parecer que embasou a edição do dito Provimento foi redigido por Vicente de Abreu Amadei: Processo CG 485/2007, São Paulo, parecer de 5.7.2007.

[6] O arrendamento rural vem previsto no art. 92, § 5°, da Lei 4.504/64 – Estatuto da Terra. O tema do arrendamento rural é espinhoso. Nos precedentes abaixo citados desenvolve-se a tese de que o arrendamento rural, diferentemente da locação urbana (cuja inscrição é meramente facultativa), por representar expressão de norma de ordem pública, obrigatória, prevalece independentemente da vontade das partes contratantes ou do registro no cartório imobiliário. Além disso, o instituto não se acha elencado no rol do art. 167 da LRP. Por todas essas razões, o seu registro não tem, sido permitido. Neste sentido: Ap. Civ.  1.956-0, São Paulo, j. 13.6.1983, DJ 13.7.1983, rel. des. Bruno Affonso de André; Ap. Civ. 23.757-0/2, Piracicaba, j. 11.5.1995, DJ 26.6.1995, rel. des. Antônio Carlos Alves Braga; Ap. Civ. 32.930-0/3, Marília, j. 15/08/1996, DJ 21/11/1996, des. Márcio Martins Bonilha; Ap. Civ. 1.262-6/4, Santa Adélia, j. 16/03/2010, DJ 25/05/2010, rel. des. Munhoz Soares;

[7] Um aspecto não enfrentado nas decisões referidas na nota anterior é o fato de que os contratos de arrendamento rural podem ser celebrados por meio de “contrato expresso ou tácito, estabelecido entre o proprietário e os que nela exercem atividade agrícola ou pecuária”. Como haveremos de registrar um contrato tácito? O detalhe não passou despercebido pelo min. Aldir Passarinho no RESP 263.774: “O art. 92, caput, é bastante claro em prever o contrato tácito, além da forma escrita, e o parágrafo 3º, ao fixar se deva dar preferência ao arrendatário, mediante notificação, absolutamente não distingue entre ambos, nem traz qualquer exigência quanto à necessidade de registro do contrato no R.G.I. Aliás, o contrato tácito nem teria como ser registrado”. (REsp 263.774, j. 15/08/2006, rel. min. Aldir Passarinho Júnior). No mesmo sentido: REsp 904810, j. 15/02/2007, DJ 19/03/2007, rel. min. Humberto Gomes de Barros; REsp 164442, DJe 01/09/2008, rel. min. Luis Felipe Salomão.  Em vista da admissão de acesso no Registro Predial em vários estados (v.g. art. 393 da Consolidação Normativa Notarial e Registral da CGJ do RS), poder-se-ia admitir o acesso do contrato de arrendamento rural, quando expresso, publicidade de mera notícia, sem qualquer repercussão no direito que decorre da posse e do exercício da atividade agrícola ou pecuária.

[8] Ainda sobre o tema, R. Dip advertiu-nos que a Lei Federal 8.629/1993 (art. 23), ao alterar a Lei 5.709/1971, impôs a forma pública para celebração dos contratos de arrendamento rural. Parece evidente que, nestes casos, não cabe cogitar de arrendamento tácito. Não está em causa, aqui, o direito de preferência do arrendatário. O que a lei sinaliza é o controle registral da aquisição e arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros. Portanto, nos casos de arrendamento rural celebrado com estrangeiros será requisito essencial de validade do negócio jurídico a forma pública (escritura pública – art. 23 da Lei 8.629/1993 c.c. art. 8º da Lei 5.709/1971). O registro tornar-se-ia obrigatório (art. 168 da LRP) já que se aplicam ao arrendamento “todos os limites, restrições e condições aplicáveis à aquisição de imóveis rurais por estrangeiro” (§ 1º do art. 23 da citada Lei 8.629/1993).

[9] Para uma visão geral do problema recomendo: DIP. Ricardo. São taxativos os atos registráveis?

[10] Sobre o tema da união estável, as novas NSCGJSP inovaram. A união estável é objeto de registro no RCPN da sede ou 1º subdistrito da comarca – seja a declarada judicialmente, seja a estabelecida por escritura pública (item 1, “k” c. item 113, Cap. XVII – Provimento CG 41/2012). O registro somente poderá ser feito nas seguintes hipóteses: solteiros, viúvos, divorciados judicialmente ou por escritura pública (idem, item 115). A união estável deverá ser anotada nos assentos de nascimento e de casamento dos conviventes (idem, item 137). Já no Registro de Imóveis, analogamente ao tratamento dado ao casamento, quando adotado de regime de bens diverso, o pacto que regule o regime de bens dos companheiros deverá ser registrado no Livro 3 (item 11, n. 11, cc. item 80, “d”,Cap. XX), sem prejuízo da averbação respectiva nas matrículas relativas a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos companheiros, “inclusive os adquiridos posteriormente ao contrato ou reconhecimento judicial da união estável” (idem, item 11, “b”, n. 1). Um aspecto interessante, que distingue a união estável do casamento, é o fato de que as escrituras públicas que regulem regime de bens na união estável serão registradas no Registro de Imóveis da comarca em que companheiros têm ou tiverem seu último domicílio, “sem prejuízo de sua averbação obrigatória no lugar da situação dos imóveis de propriedade ou dos que forem sendo adquiridos” (item 85, Cap. XX).

[11] A Lei 9.278, de 1996, dispôs que a aquisição de bens móveis e imóveis a título oneroso são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, “salvo estipulação contrária em contrato escrito” (art. 5º). Do mesmo teor o art. 1.725 do CC. Por paralelismo das formas, deve-se exigir o contrato celebrado perante o tabelião público? As NSCGJSP sugerem que sim, na redação dada aos itens 11, n. 11; 11, “b”, n. 1 e 80, “d”, todos do Cap. XX. Alude-se, sempre, a “escritura pública”.

Edição: Sérgio Jacomino. Revisão: Ricardo Dip. Fotos: Nataly Cruz. Vídeos: Eduardo Chaves. 

Da sub-rogação à portabilidade de crédito imobiliário

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha *

1. Com pompa de obra nova e importante para a etapa eleitoral que se aproxima, a portabilidade de crédito imobiliário foi ‘reinaugurada’ – pela terceira ou quarta vez – no início de maio passado, quando entraram em vigor as normas administrativas emitidas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que, a rigor, cuidam apenas de procedimentos operacionais e de controle internos a serem adotados e praticados pelas instituições financeiras, de pouco ou nenhum interesse direto para o mutuário devedor.

De fato, trata-se de obra velha (pagamento com sub-rogação de direitos) com adornos modernos, cujo atrativo maior – a possibilidade de substituição do credor com redução significativa da taxa de juros contratual e consequente redução do valor das prestações mensais – foi perdido em razão do constante retrofit concluído em ritmo de copa.

Se, inicialmente, a taxa SELIC reduzida a níveis civilizados permitia às instituições financeiras a concessão de benefícios reais ao mutuário, atualmente com o retorno daquela taxa a índices comuns, a margem de negociação ficou mitigada e os atrativos restantes decorrem basicamente da fidelização bancária e da concentração de transações em uma só instituição.

2. A portabilidade é obra velha porque a transferência da dívida para outro credor, por iniciativa do devedor ou de terceiro interessado, sempre existiu na legislação civil – como pagamento com sub-rogação – tratada nos arts. 346 e 347 do Código Civil atual da seguinte forma:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

No campo das relações de consumo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor já havia estabelecido que no fornecimento de produtos ou serviços com a concessão de crédito ou financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, assegurar “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.[2]

E, na área administrativa, o Banco Central do Brasil divulgou, já em 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, para regular as transações praticadas pelas instituições financeiras, dispondo que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB), “na contratação de operações com seus clientes” (redação posteriormente alterada pela Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”), devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”. As duas resoluções acima referidas foram revogadas pela Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

Nesse meio tempo, o Banco Central publicou também a Resolução nº 3.401, de 06 de setembro de 2006, para dispor sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil com recursos transferidos por outra instituição financeira, nos seguintes termos:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Dessa forma, a legislação já estava provida de instrumentos suficientemente precisos – e complementares – para promover e regular a liquidação antecipada de qualquer crédito titulado por sociedade comercial ou instituição financeira.

3. Destarte, é no art. 1º da Resolução nº 3.401/2006 que se encontrará a gênese da operação de sub-rogação de crédito por instituição financeira, mediante empréstimo ao devedor do valor exato da dívida, transferido diretamente para a instituição credora original, porém, até aqui não havia menção normativa à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pelas citadas resoluções.

A expressão ‘portabilidade’ deriva do adjetivo portátil (‘portable’) e se prestou, durante um bom tempo, a designar – na linguagem técnica dos profissionais da informática – a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Inexistente nas Ciências Jurídicas, não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e dela não se conhecem conceito, definição ou sentido técnico jurídico do vocábulo portabilidade.

Na linguagem comum, a portabilidade foi popularizada por conta de intensa divulgação publicitária das regras de prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente daquela a que esteve vinculado. No rastro da popularidade, foi adotada pelo Governo Federal como um dos instrumentos de marketing da política oficial de redução das taxas de juros; foi encampada pelas instituições financeiras que a repercutiram a exaustão e divulgada pelo Banco Central do Brasil como a “possibilidade de transferência de operações de crédito (empréstimos e financiamentos)  e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, pessoa natural ou pessoa jurídica, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original”.[3]

4. Uma operação de financiamento imobiliário se consubstancia, geralmente, em um instrumento contratual que abrange desde a compra e venda do bem imóvel, a obtenção de mútuo em dinheiro pelo comprador para pagamento do preço ao vendedor e a alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel adquirido. Com a portabilidade são alteradas algumas condições contratuais (a substituição do credor e o estabelecimento da taxa de juros negociada) e sub-rogadas a dívida e a garantia fiduciária ou hipotecária anteriormente contratada.

De acordo com as normas vigentes até então, a operação se completaria após o cancelamento do registro da garantia prestada ao credor original e a concomitante inscrição da garantia oferecida ao novo credor, procedimentos registrários sujeitos a emolumentos cujo montante, quando comparado com o resultado financeiro obtido na operação, impossibilitou ou, de alguma forma, inviabilizo por longo tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para programar sua política de redução das taxas de juros e o pleno aproveitamento do benefício pelo devedor.

5. Foi somente no corpo da Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, que a expressão “portabilidade”, ainda destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário, surgiu no mundo jurídico, acomodada no texto de dois artigos incorporados apressadamente à lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, provavelmente e de forma inapropriada, como sinônimo moderno da vetusta sub-rogação de dívida.

Para destravar a operação, a Lei nº 12.703/2012 acrescentou ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, admitindo a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Com a mesma intenção, acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/1997 um terceiro parágrafo destinado a excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação as “hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, não será emitido o termo de quitação de que trata este artigo, cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, uma operação financeira denominada portabilidade no próprio texto legal, renasceu e se reproduziu com os exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil.

Posteriormente, a Lei nº 12.180, de 15 de maio de 2.013 promoveu algumas alterações com vistas à adaptação das normas vigentes ao mercado financeiro real. Para isso, modificou o art. 31 da Lei n° 9.514/1997 – que trata da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia – incluindo um parágrafo destinado a expressar a permissão de pagamento da dívida pela nova instituição financeira, remanescendo o art. 31 com a seguinte redação:

Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora.

Estranhamente, a Lei nº 12.180/2013 ao regulamentar a operação de portabilidade introduz outra nomenclatura ao tratar do “refinanciamento com transferência de credor”, nos seguintes termos:

Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original.

Art. 33-B. Para fins de efetivação do disposto no art. 33-A, a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário, inclusive as seguintes:

I – a taxa de juros do financiamento;

II – o custo efetivo total;

III – o prazo da operação;

IV – o sistema de pagamento utilizado; e

V – o valor das prestações.

§ 1o  A instituição credora original terá prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do recebimento das informações de que trata o caput, para solicitar à instituição proponente da transferência o envio dos recursos necessários para efetivar a transferência.

§ 2o  O mutuário da instituição credora original poderá, a qualquer tempo, enquanto não encaminhada a solicitação de envio dos recursos necessários para efetivar a transferência de que trata o § 1o, decidir pela não efetivação da transferência, sendo vedada a cobrança de qualquer tipo de ônus ou custa por parte das instituições envolvidas.

§ 3o  A eventual desistência do mutuário deverá ser informada à instituição credora original, que terá até 2 (dois) dias úteis para transmiti-la à instituição proponente da transferência.

Art. 33-C. O credor original deverá fornecer a terceiros, sempre que formalmente solicitado pelo mutuário, as informações sobre o crédito que se fizerem necessárias para viabilizar a transferência referida no art. 33-A.

Parágrafo único.  O credor original não poderá realizar ações que impeçam, limitem ou dificultem o fornecimento das informações requeridas na forma do caput.

Art. 33-D. A instituição credora original poderá exigir ressarcimento financeiro pelo custo de originação da operação de crédito, o qual não poderá ser repassado ao mutuário.

§ 1o  O ressarcimento disposto no caput deverá ser proporcional ao valor do saldo devedor apurado à época da transferência e decrescente com o decurso de prazo desde a assinatura do contrato, cabendo sua liquidação à instituição proponente da transferência.

§ 2o  O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto neste artigo, podendo inclusive limitar o ressarcimento considerando o tipo de operação de crédito ou o prazo decorrido desde a assinatura do contrato de crédito com a instituição credora original até o momento da transferência.

Art. 33-E. O Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no âmbito de suas respectivas competências, expedirão as instruções que se fizerem necessárias à execução do disposto no parágrafo único do art. 31 e nos arts. 33-A a 33-D desta Lei.

Art. 33-F. O disposto nos arts. 33-A a 33-E desta Lei não se aplica às operações de transferência de dívida decorrentes de cessão de crédito entre entidades que compõem o Sistema Financeiro da Habitação, desde que a citada transferência independa de manifestação do mutuário.

E, para conferir efetividade à operação tratada, a referida lei tratou também de alterar o art. 167, II, 30 da Lei nº 6.015/1973, para instituir a averbação da sub-rogação de dívida, da seguinte forma:

30 da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário.”

6. Finalmente, da forma como está concebida atualmente, a portabilidade se diferencia da sub-rogação comum:

(a) pela possibilidade da averbação da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir e,

(b) por ser operação privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

Cumpre salientar que além das operações realizadas por instituições financeiras também são consideradas portabilidade, permitindo a averbação da sub-rogação de dívida, o pagamento feito mediante empréstimo ao devedor da quantia certa da dívida, por credor que tenha assumido tal condição na forma do art. 347 do Código Civil Brasileiro, quer como cessionário de todos os direitos; quer como substituto do credor satisfeito pelo pagamento, por força do disposto no item 30, inciso II, art. 167 da Lei nº 6.015/1973.

Cumpre esclarecer, também, que a exclusividade da portabilidade pelas instituições financeiras não impede que quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas realizem pagamento com sub-rogação, sendo que estas operações, quando levadas ao Registro de Imóveis, terão tratamento comum, exigindo o cancelamento da garantia anterior e constituição de uma nova garantia para a transação.

[1] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. É Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da Caixa Econômica Federal e editor de www.guiadofgts.com.br

[1] Art. 52, § 2 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1980.

[3] http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/portabilidade.asp#6, em 05/06/2014, 22h28.

Sub-Rogação de Dívida. Codinome Portabilidade de Crédito

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha [i]

1. De acordo com o Banco Central do Brasil, a “portabilidade” é a possibilidade de transferência de operações de crédito e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original. Nessa nova operação as condições “devem ser negociadas entre o cliente e a instituição que conceder o crédito”.

Derivada de portátil (‘portable’) a expressão “portabilidade” não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e se difundiu por designar, na linguagem técnica dos profissionais da informática, a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Na linguagem comum a expressão foi popularizada por conta da intensa divulgação das regras da prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente da operadora a que estiver vinculado.

Nas Ciências Jurídicas, no entanto, a referida expressão é inexistente e dela não se conhece conceito, definição ou sentido técnico jurídico.

Nenhuma novidade jurídica se extrai da definição formulada e divulgada pelo Banco Central do Brasil e com base nela é possível concluir que a “portabilidade de crédito” se resume à contratação de mútuo com determinada instituição para efetuar a liquidação antecipada de outro contrato anteriormente firmado com instituição diferente e, salvo a não incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) se limitado ao saldo devedor do contrato e mantidas as mesmas condições de prazos, nenhuma diferença relevante se vislumbra em relação ao contrato de mútuo financeiro.

2. A rigor, essa possibilidade de transferência de crédito de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original, de que trata a definição do BCB, sempre existiu e responde pelos nomes de “cessão de crédito” ou de “sub-rogação”.

A cessão de créditos, atualmente tratada nos artigos 286 a 298 do Código Civil (arts. 1065 a 1078 do Código Civil de 1916) permite ao credor ceder o seu crédito, nas condições previstas na lei ou convenção com o devedor, por instrumento público ou particular mediante anuência ou notificação do devedor. E, em se tratando de crédito hipotecário, o art. 289 permite ao cessionário a averbação da cessão no registro do imóvel.

De outro lado, a sub-rogação, tratada nos arts. 346 a 367 do Código Civil (arts. 985 a 990 do Código Civil de 1916) opera-se, de pleno direito, em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Nos termos da lei, a sub-rogação é convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos e, também, quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Dessa forma, a legislação civil já oferece dispositivos suficientemente precisos e claros para regular a operação de transferência de créditos entre instituições financeiras, tornando dispensável a “esdrúxula figura da chamada portabilidade”. [ii]

3. Ocorre que, ainda que presentes os dispositivos legais para regular a cessão e a sub-rogação dos créditos, somente a partir da → Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é que a liquidação antecipada de dívida decorrente do fornecimento de produto ou serviço que envolva a outorga de crédito ou financiamento foi assegurada ao consumidor, cumulada com a obrigação do credor a proceder à redução proporcional dos juros e demais acréscimos incorporados ao débito.

Nesse sentido dispôs o artigo 52 da citada lei:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

…

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Com relação às operações praticadas pelas instituições financeiras, o Banco Central do Brasil divulgou a →Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001, determinando que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB) “na contratação de operações com seus clientes” (essa redação alterada foi alterada pela →Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”) devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”.

Convém esclarecer que as duas resoluções acima referidas foram revogadas pela →Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

4. Essa operação hoje denominada “portabilidade”, porém, tem origem na →Resolução nº 3.401, datada de 06 de setembro de 2006, que dispôs “sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a cobrança de tarifas nessas operações, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações cadastrais”.

O dispositivo principal dessa resolução, no entanto, contrastando com a clareza da ementa (“dispõe sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil”) cuidou, exclusivamente, das operações realizadas entre as instituições financeiras:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Ainda assim, como se pode depreender do dispositivo acima transcrito, não houve qualquer menção à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pela resolução que se limitou a determinar que as instituições abrigadas no Sistema Financeiro Nacional acatassem os pagamentos efetuados por outras instituições para quitação antecipada de contratos de crédito.

Resta claro, de todo o acima exposto, que a expressão “portabilidade” não é mais que um produto de marketing adotado pelo Governo Federal, integrando a política oficial de redução das taxas de juros, encampado pelas instituições financeiras e repercutido à exaustão pela imprensa.

E não se extraia, daqui, alguma crítica à técnica e prática positivas, muito utilizadas atualmente, de aposição de rótulos para a identificação de políticas governamentais pelos cidadãos.

5. Porém, quando da aplicação da norma administrativa aos contratos de financiamento imobiliário surgiram algumas dificuldades em relação ao sistema de registro das transações imobiliárias, que impossibilitavam, de alguma forma, seu pleno aproveitamento pelos devedores mutuários.

A operação de financiamento imobiliário se consubstancia, em geral, na contratação de compra e venda de imóvel, mediante a concessão de mútuo pela instituição credora, com garantia real do crédito, decorrente da alienação fiduciária do próprio bem adquirido.

O Oficial de Registro de Imóveis competente procede ao registro da venda e compra, com a consequente transmissão da propriedade para o comprador mutuário e, em seguida, procede à instituição da alienação fiduciária, transferindo a propriedade resolúvel do imóvel ao credor mutuante, para consolidação ao termo do contrato, seja pela quitação da dívida ou pelo inadimplemento das obrigações pelo devedor.

Todos os procedimentos jurídicos da instituição de alienação fiduciária em garantia estão previstos na →Lei nº 9.514/97, com as alterações da →Lei nº 10.931/2004, que dispõe, em seu artigo 25 que a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos, determinando ao credor fiduciário:

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

Portanto, somente à vista do termo de quitação acima referido é que o Oficial do competente Registro de Imóveis “efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”, nos termos do § 2º do artigo citado.

Assim, de acordo com as normas então vigentes, a operação de “portabilidade” se completaria mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negociava com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transferia os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornecia o termo de quitação ao fiduciante, ou comparecia ao contrato como interveniente-quitante;
  4. O Oficial de Registro procedia ao cancelamento do registro de alienação fiduciária lançado na matrícula imobiliária e, em seguida, ao registro do novo contrato de financiamento e da alienação fiduciária em garantia do novo credor.

Os procedimentos descritos exigem o pagamento de emolumentos que, pelo montante (comparado com a pequena diferença de spread praticado pelas instituições), travaram por muito tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para a implementação da política de redução das taxas de juros.

Para destravar as operações foram acomodados no corpo da →Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, dois novos artigos destinados a alterar os procedimentos legais e facilitar a regularização registral dos contratos de transferência de crédito imobiliário entre instituições financeiras.

O artigo 4º da referida lei, acresceu ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, possibilitando a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Já o artigo 5º acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/97 o parágrafo 3º para excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação (§ 2º do mesmo artigo) “nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira… cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, a operação denominada “portabilidade” no próprio texto legal, depois de anos, se refez e se reproduziu nos exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil e se perfaz mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negocia com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transfere os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornece termo de recebimento de crédito decorrente de portabilidade, ou comparece ao contrato como interveniente-anuente;
  4. O Oficial de Registro procede às averbações de substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária.

Destarte, concluindo, aproveitando-nos das normas acima e da definição proposta pelo Banco Central do Brasil, podemos afirmar que a portabilidade é a possibilidade de transferência de operações de crédito e arrendamento mercantil de uma instituição para outra, por iniciativa do cliente, mediante a sub-rogação da dívida pela instituição financeira que procederá à liquidação antecipada da operação na instituição original.

6. Foi, portanto, no texto do artigo implantado às pressas na lei de conversão da medida provisória, que surge no mundo jurídico a expressão “portabilidade”, destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário.

Não por acaso, já tramita no Congresso Nacional projeto de lei para excluir da lei a expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, com o seguinte teor:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. [iii]

7. Finalmente, ressaltamos, também, que, a nosso ver, a operação de “portabilidade”, ou seja, a substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária, somente é possível em transações envolvendo instituições financeiras autorizadas pelo BCB.

Dessa forma, nos exatos termos das normas legais acima referidas e vigentes, a sub-rogação de créditos imobiliários de titularidade de construtoras, incorporadoras, companhias securitizadoras etc., ainda que realizadas por instituição financeira autorizada, requer a quitação contratual e cancelamento da alienação fiduciária, não se aplicando a tais operações as averbações de substituição de contrato e transferência de garantia de que tratam o art. 4º da Lei nº 6.015/73.

[i] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da CAIXA e editor de http://www.cartilhadofgts.com.br

[iii] Projeto de Lei nº 4.383, de 2012 – Deputado Paulo Teixeira – PT/SP