Tabelião como amicus curiae na dúvida registral

João Pedro Lamana Paiva [1]

João Pedro Lamana Paiva
João Pedro Lamana Paiva

Recentemente, através do Provimento CG nº 14/2014, o Corregedor-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Des. José Renato Nalini, após acatar sugestão apresentada pelo Juiz-Assessor da Corregedoria, Luciano Gonçalves Paes Leme (que lavrou o Parecer nº 143/2013-E, juntado aos autos do processo nº 2012/00124108-DICOGE), alterou disposições das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral de Justiça paulista, para admitir a participação do tabelião de notas, no procedimento de dúvida, na qualidade de amicus curiae, acolhendo parcialmente, dessa forma, proposta apresentada pelo Colégio Notarial do Brasil-Conselho Federal (CNB/CF) e pelo Colégio Notarial do Brasil-Seção São Paulo (CNB-SP).

O normativo administrativo baixado pela insigne Corregedoria paulista tem em mira enfrentar a polêmica e não recente questão relativa à possibilidade de o notário poder, em sede de procedimento de dúvida, sustentar a defesa da escritura pública por ele lavrada, quando esta tenha sido objeto de qualificação negativa no exame procedido pelo registrador.

A figura processual do amicus curiae ganhou relevo, muito recentemente na história jurídica do país, depois de a Lei nº 9.868/1999, nos termos do § 2º de seu art. 7º, ter passado a admiti-lo em sede de ação direta de inconstitucionalidade, já que, ao mesmo tempo, vedava a intervenção de terceiros no processo. Desde então, nossa suprema corte passou a admitir a prática processual nas arguições de inconstitucionalidade do controle concentrado por ela operado.

Amicus curiae, na dicção oferecida pelo glossário jurídico do Supremo Tribunal Federal, é expressão que significa, na sua literalidade, “Amigo da Corte” e apresenta a seguinte descrição de verbete: “Intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional. Não são partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa. Plural: Amici curiae (amigos da Corte).” [2]

Dessa forma, temos o surgimento do amicus curiae, apesar de suas origens remotas provindas do Direito Romano, como uma estraneidade ao rito da dúvida registral que, não se caracterizando como “parte”, termina sendo admitido como um terceiro “especial”, exatamente no momento em que nele é vedada a intervenção de terceiros…

Logo, a admissão do amicus curiae, figura caracteristicamente reservada a instituições que titulem uma representatividade legitimadora peculiar para o processo, coloca em relevo a necessidade de viabilizar-se uma solução adequada para a participação do notário no contexto do procedimento.

O procedimento de dúvida, tido como de jurisdição voluntária e, tradicionalmente por essa razão, tem sido alvo de reservas quanto à possibilidade de nele serem admitidas as figuras características da intervenção de terceiros. Esse purismo jurídico tem de dar espaço a sua admissão, quando razoáveis e adequadas à realização de uma justiça mais efetiva.

Nesse aspecto, como se pode observar, há uma grande similitude com aquilo que é previsto no processamento da ADI, pela Lei nº 6.898/1999. Talvez daí provenha a inspiração jurídica para uma assimilação da figura inovadora ao procedimento de dúvida. É importante frisar que a LRP não cogita da possibilidade de intervenção, por parte da singela figura do amicus curiae, no rito procedimental da dúvida registral.

Por outro lado, o que expressamente admite a LRP, no procedimento de dúvida, é a possibilidade de terceiro prejudicado, em pé de igualdade com o interessado no registro e com o Ministério Público, manejar o recurso de apelação contra a sentença proferida, a qual pode ser recebida em duplo efeito, nos termos do que estabelece o art. 202. Isso coloca em evidência a seriedade do problema revelado a partir da necessidade de ser viabilizada a participação do notário no procedimento, em primeiro grau de jurisdição, já que não lhe será possível a caracterização como terceiro prejudicado.

Veja-se que a LRP admite o ingresso de um terceiro na relação processual tão-somente em grau de recurso, se e quando venha a ser atingido pelos efeitos da sentença proferida, o que difere sensivelmente daquela participação reservada ao amicus curiae, cuja ocorrência vai-se dar já em primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença.

Logo, não é bem na condição de “amigo da corte” a situação em que admitida a interferência do Tabelião de Notas no processamento da dúvida registral, mas na condição mais própria de assistente simples enquanto terceiro que pode ser atingido por efeitos reflexos do julgamento proferido, quando viabilizem o surgimento de uma relação de direito material com o assistido.

Seu interesse jurídico, portanto, é de natureza diversa, como bem já sustentávamos ao examinar com maior profundidade essa questão em nossa monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Registral Imobiliário da PUC-MINAS, a qual deu origem ao livro que dedica toda sua primeira parte a examinar “O procedimento de dúvida no registro de Imóveis: aspectos práticos e possibilidade de participação do notário”, o qual já se encontra em sua terceira edição. [3]

Assim, estamos convencidos de que, independentemente da existência de norma administrativa que o determine, basta ao assistente (no caso, o Tabelião de Notas) que demonstre inequivocamente seu interesse jurídico no êxito do interessado no registro para que venha a ser admitido, não como “parte”, mas como coadjuvante daquele que tenha interesse na manutenção da escritura, já que a decretação de sua anulação terá repercussões imediatas não somente em relação a seu patrimônio, pela via da responsabilidade civil, em ação autônoma decorrente do julgamento da dúvida, mas também em relação a sua credibilidade como autor do ato notarial, enquanto profissional do Direito dotado de fé pública a quem incumbe orientar juridicamente aos interessados na realização do ato ou negócio jurídico.

Aliás, as especificidades do procedimento de dúvida são de tal ordem que uma nova disciplina legal poderia regular-lhe nesse sentido específico, possibilitando, inclusive, que o registrador pudesse oferecer resposta à argumentação do tabelião, proporcionando, ao magistrado, o enriquecimento do debate jurídico, por meio de um “contraditório possível” entre os dois especialistas em matéria de direito notarial e registral, de modo que a decisão final venha a proporcionar um ganho de qualidade e adequação à resolução do caso concreto.

Por outro lado, ainda que nossa visão não seja absolutamente coincidente com aquela albergada pela norma administrativa paulista, que atribuiu ao tabelião de notas, ainda que facultativamente, a condição de amicus curiae, no desenvolvimento do procedimento de dúvida registral, reconhecemos, entretanto, o aspecto positivo da medida, por não se ter omitido no enfrentamento dessa importante questão processual, garantindo, de qualquer forma, a manifestação desse profissional do Direito, nos autos, previamente à prolação da sentença, de modo a oferecer-lhe oportunidade para externar seu qualificado auxílio na resolução de relevantes questões de direito que estão relacionadas diretamente ao exercício de seu múnus público e venham a ser objeto de controvérsia jurídica submetida à apreciação jurisdicional.

Porto Alegre-RS/agosto/2013


[1] Registrador titular do Registro de Imóveis da 1ª Zona de Porto Alegre-RS.

[3] PAIVA, João Pedro Lamana. Procedimento de dúvida no registro de imóveis. 3ª ed. São Paulo, Saraiva, 2011, p. 81 e seguintes.

Reserva de Prioridade – A Recidiva Anacrônica e a Agilidade do Registro

O Colégio Notarial do Brasil, seção de São Paulo, instou a Eg. Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo  a regulamentar a expedição, pelos Registros de Imóveis de São Paulo, de certidão de bloqueio automático do registro sempre a pedido de tabelião.

O ilustre Colégio assevera que o propósito da medida seria “garantir segurança nas transmissões imobiliárias”. Tocou-os “o intuito é zelar pela efetividade real do princípio da prioridade registral. Ou seja, assegurar que aquele imóvel objeto do negócio jurídico que está sendo realizado perante um Tabelião de Notas fique vinculado tão somente àquela negociação imobiliária”. A mecânica proposta seria esta:

(…) quando for solicitada certidão de matrícula pelo Tabelião de Notas ou seus prepostos, haja um bloqueio automático de toda e qualquer prática de atos de registro ou averbação relativo àquele respectivo imóvel, respeitado o prazo de 30 dias da certidão.

O nome do instituto é: reserva de prioridade

A medida proposta pelo Colégio Notarial do Brasil tem um nome próprio: reserva de prioridade. 

Esse mecanismo de cerre extrarregistral  do protocolo e captura de prenotação por notários foi objeto de intenso debate doutrinário na década de 1980. Utilizada largamente na Argentina e no Uruguai, a medida nunca foi assimilada por outros países que integram o CINDER – Centro Internacional de Direito Registral, como teremos ocasião de demonstrar. Havia (e há) medidas muito mais inteligentes, como veremos.

O Brasil pode ser considerado o pai da reserva de prioridade, como já tive ocasião de demonstrar. À parte as sempre respeitáveis vozes do Registro gaúcho, jamais a medida contou com a adesão doutrinária da Escola Paulista de Direito Registral.

Mas não ficamos por aqui. Além do controle notarial do protocolo registral intentado pelo Colégio, há quem sustente a reserva de prioridade como medida destinada a aplacar as críticas que se dirigem ao Registro de Imóveis pátrio centradas na morosidade e excessiva burocracia do sistema.

Vamos enfrentar essas propostas buscando combater as ideias que as animam com depoimentos e estudos, recuperando as velhas discussões travadas em fóruns internacionais.

Benito Arruñada adverte: não se matam moscas a canhonaços!

Começamos com a entrevista concedida pelo economista e professor espanhol, Benito Arruñada.

Benito Arruñada

Observatório do Registro – Muitos registradores e especialistas na matéria registral estão a propor a ressurreição do mecanismo da reserva de prioridade entre nós para enfrentar, com respostas concretas, à crítica de demora na prática dos atos de registro. Como o Sr. enxerga o problema:

Benito Arruñada – Admitindo-se que a expressão reserva de prioridade indique a possibilidade de cerrar o registro para evitar-se o gap ou brecha registral – tempo que medeia a assinatura dos instrumentos e inscrição – pergunto-me se esta seria uma solução apropriada. Com o perdão da expressão, penso que a medida seria o mesmo que matar moscas a canhonaços… O mais lógico seria, do meu ponto de vista, redesenhar o sistema para que dito gap não se produzisse.

OR – Isso seria possível?

BA – Com medidas concretas e singelas como a pré-qualificação registral dos títulos endereçados ao registro, por exemplo. Com a transmissão eletrônica instantânea dos títulos aos ofícios prediais imediatamente após a assinatura dos contratos. São medidas muito simples que deram resultado em outros lugares.

OR – Afinal, qual é o real problema?

BA – Penso que a criação da reserva de prioridade, para enfrentarmos o problema dos prazos excessivos, é uma falsa questão. O crédito imobiliário no Brasil parece estar em busca de uma saída como o MERS – Mortgage Electronic Registration Systems, justificando a migração da publicidade registral com base no argumento de atraso generalizado na prática dos atos de registro e em virtude da alegada burocracia registral representada pela qualificação registral a cargo do Oficial.

Repetir os mesmos erros da experiência MERS parace ser uma constante das entidades financeiras em épocas de intensa atividade imobiliária. Tem-se a impressão de que durante as fases de expansão creditícia, os bancos se esquecem de que originar e formalizar créditos é uma tarefa fácil; o difícil é cobrá-los, especialmente porque as dificuldades de execução surgem em épocas de recessão. Nesse momento, qualquer defeito na contratação, formalização e registro tenderá a ser utilizado como argumentos de defesa utilizados pelo devedor para se livrar da dívida e de suas obrigações. Sobretudo no caso das garantias reais incidentes sobre prédios residenciais. Esses defeitos proporcionam não só razões bastantes para decisões judiciais prejudiciais ao credor como desculpas úteis a fomentar o ativismo judicial retributivo em favor dos devedores. O caso dos Estados Unidos é muito claro, pois os defeitos do MERS acabaram justificando medidas defensivas como as aludidas acima.

BR – Como enfrentar efetivamente as críticas endereçadas aos Registros de Imóveis brasileiros?

BA – Constatada a demora na prestação registral, uma penalização seria adequada e parece-me muito lógico introduzi-la no sistema a fim de torná-lo eficaz. Desta forma, se um registro se produz em um prazo maior que o esperável, pensemos que o usuário pudesse ter o direito de redução automática dos emolumentos devidos, digamos um desconto substancial de 30 ou de 50%, por exemplo. Esta sanção impeliria os registradores mais lentos a mudar sua prática, já que, com sua demora, acabam por prejudicar os demais colegas pondo em risco todo o sistema registral.

A sanção pecuniária devida pela demora, aqui sugerida, será sempre preferível a uma taxa de urgência, pois esta tende, às vezes, a degenerar-se, dando ocasião a atraso adrede à tramitação ordinária para converter-se a urgente em solução standard.

OR – Tão só diminuir  os prazos  resolveria?

BA – Na gestão registral, convém prestarmos atenção não só ao prazo médio, mas igualmente à sua variação. Estejamos atentos igualmente aos prazos máximos. Amiúde, na perspectiva do usuário a variação é tão ou mais importante que a média praticada, porque ele teme se ver afetado por um prazo que se desvia da média. Fazendo uso da analogia, pouco adiantaria que o prazo médio dos correios fosse de um dia se 5% das cartas tardassem um mês… Neste caso, os remetentes de cartas realmente importantes haveriam de buscar outro serviço de transporte. O mesmo sucede com os registros, só que aqui a situação é ainda pior: não há outros serviços registrais que poderiam ser utilizados para que se evite um prazo dilatado. Adicionalmente, se os prazos mencionados são apreciações subjetivas e não se dispõem de estatísticas confiáveis, conviria aos registradores criarem mecanismos de aferição sistemática dos prazos estatísticos reais.

Catedrático de Organização de Empresas da Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Graduado pelas Universidades de Oviedo e Rochester, foi Professor Titular e Catedrático nas Universidades de de Oviedo e León e John M. Olin. Visiting Scholar in Law and Economics na Escola de Direito de Harvard. Foi docente na França (París I, Sorbone; e Paris X, Nanterre); na Alemanha (Frankfurt); e na Espanha (UAM, Pablo Olavide). Professor visitante na Universidade da Califórnia, Berkeley, bem como Washington e George Mason Universities.

Reserva de prioridade – uma solução inadequada. Nicolás Nogueroles.

Nicolás Nogueroles Peiró, Secretário-geral do Cinder – Centro Internacional de Direito Registral, sediado em Madri, Espanha.

Nicolas Nogueroles Peiró

Observatório do Registro: Depois de exaustivos estudos e discussões técnicas, o Sr. afinal considera que a reserva de prioridade seja um bom instrumento para prevenção de fraudes e agilização do processo de registro?

Nicolás Nogueroles: Em minha opinião, a reserva de prioridade é uma solução inadequada em uma sociedade que busca a utilização massiva de novas tecnologias. Como se sabe, a reserva de prioridade surgiu historicamente para solver os problemas derivados do tempo que medeia a formalização do contrato e sua chegada ao registro. Trata-se do conhecido gap registral, ou período negro, em que o registro não daria cobertura e proteção em intervalo de tempo em que se poderiam cometer fraudes… 

OR – Mas a ferramenta foi utilizada anteriormente em vários países, inclusive o Brasil…

NN – De fato, a solução para este problema deu, a seu tempo, a Lei Prussiana de 1872 que, em seu artigo 22, admitiu a figura da prenotação. Porém a prática deste assento não era automática, mas deveria guarnecer-se de provas suficientes do bom direito (art. 72). Figuras similares se encontram no direito anglo-saxão, como as notices e inhibitions do Registro Inglês. Nada obstante, provou-se que a figura também dá azo a usos fraudulentos, pois ocorre a simulação de direitos, criando uma aparência de proteção registral que pode impedir ou desbaratar outros negócios jurídicos.

OR – Como enfrentar o problema do gap registral?

NN – Hoje, em face das novas tecnologias, este problema se pode resolver de outra maneira. O gap registral desaparece no momento em que o notário (ou o advogado), ao formalizar o negócio, faz imediatamente chegar ao Registro de Imóveis tal informação por meios eletrônicos. Não há lacunas entre a outorga do direito e a prenotação. Confere-se a prioridade no momento exato da outorga da escritura – não antes, nem depois.

OR – Além de inadequada tecnologicamente, a solução não resolve o problema da demora na prestação registral… 

NN – A prenotação nada tem a ver com a morosidade no funcionamento do Registro, nem soluciona o problema. A demora é basicamente uma questão de boa ou má gestão dos Registros de Imóveis. Num sistema de gestão com contraprestação emolumentar a mensagem que se envia ao mercado quando há retardo não é outra: os emolumentos são caros. Em outras palavras, a ideia que se veicula é que se ganha muito dinheiro e não se despacham os pedidos a tempo razoável. Os emolumentos já não servem de incentivo eficaz para o bom funcionamento do sistema.

Nicolás Nogueroles é registrador imobiliário e assumiu o secretariado do CINDER no Congresso realizado em Lima, Peru. Nascido em Valência, licenciou-se em Direito pela Universidad de Valencia onde recebeu o Prêmio Extraordinário de Licenciatura. Doutor em Direito pela Universidade de Bolonha (Itália), recebeu o prêmio “Luigi  Rava”. Bolsista no Ministério de Educação e Ciência, na Fundación Oriol-Urquijo, no Colégio Mayor San Juan de Ribera e do Serviço de Intercâmbio Alemão (DAAD). Realizou e  produziu informes para o  Banco Mundial  e para a União Europeia. Assessor do Center European Land Knowledge (CELK) para a implantação de sistemas registrais nos países em transição. Autor de distintas publicações sobre direito hipotecário e registral. Na atualidade é Professor de Direito Civil na Universidad Ramón Lull-Esade (Barcelona) , Professor Associado de Direito Imobiliário na Universidad  Pompeu Fabra (Barcelona) , além de Registrador Imobiliário em Barcelona, espanha.

Addenda

 Pedido do Colégio Notarial do Brasil, Seção de São Paulo, datado de 17/1/2013.
 Parecer elaborado por Sérgio Jacomino, por delegação do Presidente da ARISP, 2013.