Vimos discutindo o tema da depressão da qualificação registral sob a sombra de decisões virtualmente ilegais e sob a ameaça terrível e atual do SINTER.
O tema merece um debate maduro e qualificado de todos os registradores brasileiros. O assunto repercutiu entre os alunos da pós-graduação da Escola Paulista da Magistratura de São Paulo. Um juiz de direito, muito preparado aliás, nos questionou nos seguintes termos:
1) pode a Corregedoria “suavizar rigor dos princípios registrários”?
2) “Rigor dos princípios registrários”? Não está implícita, nessa dicção, uma certa acusação contra o registro, “rigoroso” num mau sentido – tanto que se haveria de dispensar esse “rigor”?
3) A batalha que se trava no campo das inscrições ligadas a títulos judiciais e a ordens judiciais não é uma luta pela admissão ou não de meia dúzia de inscrições; é uma luta pela própria concepção que se quer ter do registro e do que será seu destino: seria preciso ter isso bem claro…
Disse aos alunos, en passant, que os registradores imobiliários franceses foram absorvidos pela Direção Geral de Finanças (Direction générale des impôts – DGI).
Criado por Luís XV (Lei de 17.6.1771), os serviços registrais (a cargo de conservadores de hipotecas) tiveram uma extraordinária importância no século XIX, quando os modernos sistemas registrais foram criados – como é o caso do sistema brasileiro (1846).
A França sempre foi uma referência para os nossos legisladores decimonômicos – ainda quando fosse para criticar o modelo ou transformar o sistema singular da França e Bélgica, dotando o registro de certas virtudes que no sistema gaulês inexistiam (fé pública registral ou legitimação). Esse é, exatamente, o nosso caso. Pelo gênio de José Thomaz Nabuco de Araújo, que honrou sobremaneira o regime imperial monárquico, tivemos um registro distinto do francês.
Viragem paradigmática
No caso francês, a desmaterialização de processos levou à percepção de que o sistema hipotecário francês era dispendioso, burocrático e ineficiente. Afinal, qual razão justificaria manter as 350 conservatórias que pouco ou nada acrescentariam aos dados colhidos em seus registros, já que não se exercita a qualificação registral tal e qual nós conhecemos em nosso sistema?
As regras que regiam os registros hipotecários franceses “ne sont plus adaptées et leur obsolescence est depuis longtemps dénoncée”. Suppression du corps des conservateurs des hypothèques, Le Quotidien, juin 2009, disponível: aqui [arquivo]. Em tradução livre:
“O Ministro do Orçamento, Contas Públicas e Função Pública apresentou em 10 de junho de 2009 uma comunicação ao Conselho de Ministros sobre a supressão do status de conservador [Registrador] de hipotecas. Os conservadores de hipotecas dirigem as 350 conservatórias de hipotecas espalhadas por todo o território e garantem o serviço público de publicidade imobiliária, principalmente mantendo o registro oficial de propriedades imobiliárias e de certos direitos a elas vinculados, bem como uma atividade fiscal relacionada ao setor imobiliário.
As regras que regem os conservadores de hipotecas, criadas por um édito de Luís XV, não são mais adequadas e sua obsolescência é denunciada há muito tempo. A título de exemplo, os conservadores de hipotecas são remunerados pelos usuários com base nos preços observados nas transações imobiliárias.
Esta reforma se insere no âmbito da revisão geral das políticas públicas (RGPP) e da criação da Direção Geral de Finanças Públicas (DGFIP) em abril de 2008, que fundiu a Direção Geral de Impostos (DGI) e a Direção Geral de Contabilidade Pública (DGCP)”.
O Ministro tomou as seguintes providências:
a partir de 2012, não haverá mais nomeações de conservadores de hipotecas;
os responsáveis pelas conservatórias de hipotecas terão um status renovado e clarificado que obedecerá às regras gerais da função pública;
e a remuneração dos chefes dos serviços de publicidade imobiliária será baseada em tabelas salariais como para o restante da função pública, bem como em uma parcela vinculada ao desempenho, principalmente em relação à qualidade do serviço prestado aos usuários (fonte: comunicado do Minefe de 10 de junho de 2009).
O tiro fatal terá sido a “desmaterialização” de processos (rectius: registro eletrônico) e o custo emolumentar. Parece-lhes que uma atividade pública deva ser exercida pelos funcionários públicos, especialmente lhes mobiliza a alta remuneração dos oficiais de registro.
Assim, a partir de 1.1.2013, o Registro Hipotecário francês, criado em 17.6.1771, tombou sob a justificativa republicana de que o serviço deveria ser prestado diretamente pelo estado, sem o custo emolumentar que ainda resistia como resquício do ancien régime.
Mas a razão fundamental – não nos iludamos! – é a inteira irrelevância de um modelo de registro de mero arquivamento de documentos e baixa qualificação registral.
Addenda
Depois de redigir o texto acima, deparei-me com a ressuscitação do SINTER, noticiado no artigo que pode ser acessado aqui: https://wp.me/p6rdW-3zo.
À parte as preocupantes reformas ocorridas no sistema francês, verifiquei que o sistema belga, de certo modo paradigmático para nós, igualmente foi modificado. Assim, conforme noticia o portal News Belgium, a função de registrador de hipotecas desaparece – La fonction de conservateur d’hypothèques disparaît…
Assim, a 30 de julho de 2018 entrou em vigor a lei que aboliu a função de registrador de hipotecas. Segue a matéria:
“As suas competências e responsabilidades serão assumidas pela Administração Geral de Documentação do Património (AGDP). Com a destituição do Registrador de Hipotecas, a administração fez história, pois o cargo existe, literalmente há séculos – mais de 200 anos para ser mais preciso. No entanto, este é um passo necessário para poder digitalizar com maior velocidade, tornar as operações mais eficientes, prosseguir uma política de pessoal mais moderna e melhorar a prestação de serviços”.
A organização do sistema de publicidade hipotecária belga foi criado em 1790. Os registros de propriedade e hipotecário foram fundidos e completamente integrados e digitalizados, levando a redução de custos e a um processamento mais rápido e, portanto, a uma atualização acelerada da documentação.
Tomba mais um sistema paradigmático. Desde o século XVIII o sistema belga manteve-se fiel aos postulados que inspiraram o surgimento de sistemas análogos em todo o mundo. Administrativiza-se o Registro, risco análogo que corremos os registradores brasileiros, confrontados com a ameaça da privatização representada pelas entidades registradoras e pela administrativização da atividade pela assimilação da função pela administração pública fazendária.
Viajamos à China no mês de maio de 2013 à China, a convite do Governo daquele país, a fim de participar de encontro acadêmico promovido pelo CINDER – Centro Internacional de Direito Registral e o Governo Chinês, quando, então, tivemos oportunidade de conversar sobre inúmeros problemas hoje enfrentados pelos registradores brasileiros.
Registro eletrônico, captura de atribuições e funções registrais por outros agentes de mercado ou de corporações jurídicas, aspectos econômicos do sistema registral e muito mais.
Um pequeno extrato dessas conversas v. encontra aqui.
Sérgio Jacomino – A questão da demora na realização do registro vem sendo apontado como um entrave na concessão e circulação dos créditos. Ao lado dos prazos legais de exame dos títulos, ocorre outra crítica acerba: a qualificação registral representa um custo excessivo na cadeia econômica – a ponto de se alvitrar a substituição da segurança jurídica, promovida pelos Registros Jurídicos, pela mera segurança econômica (promovida pelos agentes financeiros). O que pensa disso?
Fernando P. Méndez González – Esta é uma maneira de dizermos que o ideal seria que não houvesse de nenhum modo a qualificação registral. Com efeito, isto é o que defenderiam as instituições financeiras e mesmo alguns operadores do direito. O problema que se coloca, no entanto, é o seguinte: se não há qualificação registral, se o procedimento registral não pode oferecer garantias suficientes, nesse caso o Judiciário não respaldará os pronunciamentos registrais porque o Registro não oferecerá segurança e fiabilidade. Não oferecendo segurança e fiabilidade, a consequência inevitável será a produção de um custo cuja magnitude é apreciável, pois o Registro não poderá cumprir com uma de suas funções primordiais: poupar aos cidadãos e empresas dos custos transacionais, presentes e futuros. Com efeito, se os juízes não respaldarem os pronunciamentos registrais, deixando de ser, portanto, inputs praticamente inquestionáveis na prática judicial, deixarão de ser também na seara contratual, pois as partes buscam soluções que possam ser respaldadas pelo Judiciário e, se não as encontram, asseguram-se de qualquer outra forma. Isso implica soluções mais caras que, além de tudo, são meros supedâneos, pois se a segurança jurídica implica sempre segurança econômica, o inverso não é verdadeiro. Parafraseando Kant, diria que os pássaros se queixam da resistência que o ar lhes oferece, sem saber que, sem ele, simplesmente não poderiam voar…
Por outro lado, como tive ocasião de expor em recente congresso do CINDER (centro Internacional de Direito Registral), celebrado em Amsterdam, provavelmente a origem deste tipo de equívoco metodológico deita raízes no enfoque creditado a Hernando De Soto, no que reputa e denomina de “formalidade”, isto é, o sistema legal e institucional gerado e tutelado pelo Estado, fator imprescindível para que os mercados possam expandir-se além do círculo estrito de amigos e conhecidos. Por um lado, Soto destaca a importância da formalidade; de outro, sublinha como o custo de acesso à esta acaba por condenar à pobreza amplos setores da população dos países menos desenvolvidos. Donde se deduz que o custo de acesso à formalidade deve ser o mais baixo possível, o que me parece correto.
Como assim?
Para ilustrar esta ideia, Soto nos fornece alguns exemplos de diferentes países mostrando o número de etapas, de trâmites, de dias consumidos para formalizar um negócio. Estas cifras alcançam índices escandalosos em alguns países. Ele não desconhece que nem todas as instituições têm um mesmo valor agregado e, concretamente, observa como, no Ocidente, tendemos a proteger especialmente as transações, em vez dos títulos de domínio, a fim de que os imóveis possam desempenhar sua função paralela como capital. Ele centra sua atenção no número de etapas e trâmites, nos dias consumidos para alcançar a dita “formalidade”, o que, de fato, deu lugar a que este aspecto fosse considerado o único relevante e, via de consequência, levou-nos a ignorar o outro aspecto essencial, qual seja: o relativo a custos alternativos evitados. Tudo isso deu lugar à valorização de scoreboards que analisam unicamente os custos. Isto significa que, de fato, se considera que os benefícios permanecem invariáveis, sejam quais forem as soluções institucionais de que se trate. É possível que o scoreboard mais conhecido seja o Doing Business, elaborado pelo Banco Mundial, ranking que é objeto de severas críticas precisamente por incorrer em equívocos metodológicos do tipo que acabo de apontar. Dentre outros…
Estamos vivendo o ocaso da segurança jurídica e o surgimento de uma nova onda da segurança econômica?
A crise financeira que despontou nos Estados Unidos, e que depois se alastrou por toda a Europa, tem suas raízes, precisamente, em um déficit de segurança jurídica ex ante. As agências de rating qualificaram com o “tríplice A” (credit rating) aos produtos financeiros que são, realmente, ininteligíveis para um cidadão mediano e dificilmente discerníveis para um experto. Tais agências qualificaram com nota máxima tais produtos basicamente por duas razões: (1) cobravam comissões pela venda e (2) os emitentes eram, muitas vezes, os acionistas das próprias agências. Como se sabe, a autonomia privada não tem o mesmo alcance na criação de direitos reais como teria em relação aos direitos obrigacionais. Os derivativos financeiros são, na realidade, como que direitos reais que circulam mediante a transmissão dos títulos aos quais se incorporam. Sem dúvida, seu conteúdo não se submete às restrições dos direitos reais, não é um conteúdo standard, nem estereotipado pela lei – como sucede nos casos da propriedade, do usufruto e dos demais iura in rem. Trata-se de direitos obrigacionais de duvidosa admissibilidade legal, cuja comercialização tornou-se possível exclusivamente pelo fato da autoridade de reputação de quem recomendava sua aquisição – as famosas agências de rating, que ocultaram a sua falta de independência e seus incentivos perversos. Essa é a causa de intoxicação de todo o sistema financeiro.
Estes direitos de créditos titularizados, como disse, podem ser considerados, em certo sentido, como direitos reais, pois pretende-se que o possuidor legítimo do documento – bem móvel – seja o titular proprietário. Trata-se, portanto, de uma propriedade mobiliária cujo disfrute consiste em obtenção de uma determinada quantidade de dinheiro.
A comercialidade deveria ter operado como um freio mas, em face do fato de que, em um ambiente de dinheiro barato, em que se vendia de tudo, pouco importando a inadimplência, e porque havia um processo de alta sustentada dos preços dos imóveis, a ausência de dificuldades para a comercialização de qualquer produto relacionado com os bens deu lugar à elaboração de produtos financeiros complexos, realmente incompreensíveis ao homem mediano, o que veio a demonstrar-se claramente na restrição do crédito que ocorreu no outono de 2008. De fato, era mesmo difícil determinar que tipo de direitos o título incorporava.
De que direitos, efetivamente, se tratava…
Em muitos casos se tornava difícil determinar a titularidade da própria hipoteca…
A ausência de embaraços na comercialidade facilitou o surgimento de novos iura in rem que, não obstante, uma vez assim configurados, se generalizavam, pois eram incorporados rapidamente às práticas comerciais dos agentes de mercado, entre os quais havia – e há – uma grande disputa e concorrência. A combinação de feroz concorrência e de fácil comercialidade facilitou a criação de novos iura in rem de conteúdo indefinido, obscuro, o que acabou potencializando o desastre quando a restrição de crédito se tornou uma dura realidade.
Este é o melhor exemplo recente de que como a falta de segurança jurídica ex ante pode conduzir à mais absoluta falta de segurança econômica…
Essas operações ocorreram tão só pela falta de controle?
Estas operações se tornaram possíveis em decorrência da falta de controle ex ante por autoridades tecnicamente competentes e organizativamente independentes, cuja existência representaria um obstáculo dificilmente superável para perpetrar este gigantesco estelionato. É óbvio que as empresas financeiras sempre intentarão evitar a realização de controles ex ante. Que possam consegui-lo, ou não, tudo dependerá da fortaleza do Estado. Analogamente, devemos recordar que o direito administrativo foi uma “invenção” do século XIX para que se evitasse que os governantes – leia-se “políticos” – pudessem burlar a confiança dos administrados, abusando de seu poder e/ou malversando fundos. Criaram-se, pois, procedimentos rígidos e controles severos sobre a atuação da administração. Com a queda do Muro de Berlim, gerou-se uma forte opinião contrária a procedimentos de controle prévio, por serem rígidos e ineficientes. O resultado acabou representando um incremento, sem precedentes, de episódios de corrupção em todos os países. Todos esses produtos devem submeter-se a regras muito semelhantes, como as que regem os iura in rem, pois, do contrário, acabaremos por não confiar em nenhum “papel”, nem em cartões de crédito, cédulas de identidade… e, se isso ocorrer, a convivência e o progresso serão simplesmente impossíveis.
Vivemos a era da precificação da patologia jurídica e sua dispersão em taxas de juros?
Não creio. Sempre haverá grupos que o pretendam, mas a segurança jurídica ex ante é sempre preferível. Devemos nos lembrar de que o Oversight Report do Congresso Norte-Americano recomenda a intensificação dos controles prévios para que não voltemos a experimentar o que ocorreu com o fenômeno do subprime[1]. O mesmo se decidiu em relação aos retumbantes casos da ENROM e do Worldcom, criando-se uma espécie de supervisão das auditorias.
No Brasil experimentamos a tendência de jurisdicionalização das relações jurídicas com a solução de conflitos “ex post”. Esta seria uma alternativa mais interessante, economicamente falando?
A crescente globalização implica o surgimento de atores de expressiva importância e magnitude. Pequenos abusos, que por eles são cometidos, acabam gerando grandes benefícios econômicos. Aos cidadãos, considerados individualmente, não lhes compensa formular uma reclamação formal. Tão só por esse motivo, desinteressam-se de controles ex ante. Mas tais controles, são, sem dúvida, imprescindíveis. Se desaparecem, seremos convocados a uma espécie de “mediavalização” das relações jurídicas: grandes atores (senhores feudais) sem um governo mundial (rei), com poder de influir na decisão de juízes nacionais e, inclusive, com garantia de não se sujeitarem a sua jurisdição. Os casos ENROM, Worldcom e tantos outros e, finalmente, o escândalo das hipotecas subprime tornaram manifesta a imprescindibilidade de tais controles públicos independentes realizados ex ante. O fato de que não tenham funcionado a contento – nos casos das hipotecas podres, por exemplo – trouxe, como consequência, a intoxicação do sistema financeiro dos países desenvolvidos e sua queda em uma crise cujo desenlace não se vê claramente. Enfim, algo que não deveria voltar a suceder.
As transações eletrônicas vão substituir os tradicionais registros públicos?
A utilização de novas tecnologias e dos meios eletrônicos representam evidentes vantagens para as transações. Cada vez mais as pessoas podem contratar, mesmo quando situadas em lugares distantes. Podem redigir seus contratos no computador e assiná-los digitalmente com o uso dos certificados digitais. Nesses casos, o contrato eletrônico já nasce autêntico. Posteriormente, sem necessidade de locomoção, podem enviá-lo, por meio de um canal seguro, a um registro público ou a qualquer outro ponto que se deseje. A firma digital (ou eletrônica) será o procedimento técnico de autenticação dos documentos eletrônicos, similarmente à intervenção do notário ou do funcionário público competente em qualquer procedimento de autenticação de documentos em suporte papel. Em um ambiente eletrônico – num mundo sem papel –, as entidades prestadoras de serviços de certificação digital serão os notários desse admirável mundo novo, razão pela qual, em vários países, já não se fala mais em firma eletrônica, mas de notarização eletrônica. A firma eletrônica é o procedimento de autenticação de documentos eletrônicos e, portanto, sua utilização concorre com a função do notário, não com a dos registros públicos.
Como ficam os registros com a contratação eletrônica?
Pois bem, na medida em que se generalize a contratação eletrônica – hipotecas, alienações fiduciárias, compras e vendas – o registro de imóveis deverá se preparar para poder receber documentos eletrônicos, proceder aos registros correspondentes, admitir pedidos de certidão em meios eletrônicos e emitir informações e certidões em suporte inteiramente eletrônico.
Os próprios atos de registro deverão ser inteiramente eletrônicos?
Esta é uma questão assaz importante – saber se os próprios atos de registro devem ser praticados em meios totalmente eletrônicos… A minha opinião é que ainda não devemos avançar a este ponto, pois a tecnologia digital ainda não garante a conservação de tais atos a longo prazo. A técnica de conservação mais promissora é a chamada migração periódica que consiste na trasladação dos dados eletrônicos a cada período de cinco anos, aproximadamente, a um novo suporte ou medium eletrônico. Mas isso representa graves inconvenientes: (1) a migração é muito cara; (2) não se pode garantir que não tenha ocorrido alteração ou mesmo perda de dados. Por essa razão, creio que os atos registrais devem seguir sendo praticados em suporte papel, sem prejuízo de se elaborarem cópias digitalizadas que facilitem o trabalho, mas sem valor legal.
Voltando às transações eletrônicas… Como enfrentar os desafios do big data? As transações eletrônicas vão substituir os registros públicos?
As transações eletrônicas não podem substituir os registros públicos, sejam eles registros de documentos ou de direitos. Trata-se de simples contratos, autenticados ou não em razão de que se tenha utilizado (ou não) a firma eletrônica. Os registros têm uma finalidade distinta em relação às transações: diminuir (no caso de registro de documentos), ou eliminar (no de direitos) as assimetrias informativas inerentes à contratação impessoal, próprias à lógica do mercado. O registro de direitos evita que os adquirentes possam se ver privados de seus direitos por causas que impliquem a ineficácia de negócios jurídicos anteriores referentes ao mesmo bem, e que não as tenham podido conhecer por meio do registro. O registro de direitos, mediante a qualificação registral, desempenha outra importante função que é evitar que as partes possam dar eficácia real a pactos meramente obrigacionais. Isto é algo muito importante. Pensemos que no ancien régime os nobres, o clero, etc., conceberam instituições como os mayorazgos[2] com o que impediam a disposição dos bens o que, a par de sua impenhorabilidade, garantiam a sua permanência no seio de determinada família. A engenharia jurídica milita diariamente para conseguir resultados nessa mesma direção. A liberdade de circulação de bens e direitos patrimoniais é fator imprescindível para o desenvolvimento econômico e o bem-estar social. Mas, para isto, é necessário um nível ótimo de estandardização dos direitos reais e, ao mesmo tempo, o estabelecimento de mecanismos que impeçam que os direitos não reais, que convêm unicamente às partes, possam afetar terceiros. A qualificação registral é insubstituível nesta função e, por essa razão, é inimiga declarada dos novos “senhores feudais”.
O princípio da territorialidade cederá terreno para um registro integrado?
No âmbito dos registros imobiliários, o princípio de territorialidade se justifica ao menos por três razões: (1) por razões de economia de produção conjunta, pois a contiguidade dos prédios aconselha um tratamento similar e, além disso, acarreta que os imóveis estejam submetidos a poderes públicos também governados pelo mesmo princípio; (2) como meio de garantir a neutralidade e independência do registrador. A territorialidade leva a considerar que a cada prédio lhe corresponda o seu “registrador natural”, sem que este possa ser eleito e, desta maneira, estar sujeito a influências na tomada de decisão. Note que a decisão do registrador não afeta somente as partes, mas alcança, sobretudo, terceiros, isto é, todos os demais cidadãos na polis. Por essa razão deve ser natural e independente. E (3) por razões de proximidade, de modo que os cidadãos possam ter o registrador a seu alcance, para dele obter uma opinião especializada em relação aos atos ou negócios de transcendência real.
E as chamadas “ventanillas” únicas?
Os guichês únicos já mostraram que não só são inúteis, mas representam fatores de retardamento da tramitação, salvo quando se articulem como atendimento informativo, orientando o cidadão e indicando-lhe aonde deve dirigir-se em função do serviço que busque. Quando integra serviços distintos, impede a produção especializada e, portanto, faz com que sejam de pior qualidade.
Em meio à padronização dos contratos do crédito imobiliário a qualificação registral não estaria a representar um modelo arcaico de controle “ex ante”? Não seria mais lógico e razoável “qualificar” na partida o contrato de adesão e implementar um registro de cláusulas gerais de contratação?
Certamente, o crédito imobiliário, concedido por entidades financeiras, consubstancia-se em contratos de adesão e, como tais, se apoiam nas chamadas cláusulas gerais de contratação. Isto não significa, porém, que sejam contratos completamente estereotipados. Podem sê-lo no que respeita às cláusulas gerais, mas não em relação às demais disposições pactuadas, pois os contratos se adéquam a seus clientes. Além disso, a situação jurídica dos prestamistas, ou a dos bens imóveis dados em garantia, são muito distintas em cada caso. As cláusulas gerais de contratação, por sua natureza, requerem um tratamento uniforme. Uma solução vigente em alguns países consiste em se criar um registro de condições gerais, no qual se inscrevem as sentenças judiciais proferidas sobre tais cláusulas[3]. Os registros públicos devem ater-se estritamente ao estabelecido por tais pronunciamentos jurisdicionais ao tempo da qualificação registral. Especialmente no âmbito do financiamento imobiliário, a qualificação registral é imprescindível.
Por que especialmente no âmbito do crédito imobiliário?
Em primeiro lugar, porque, em razão de economia de escala, tem-se um terreno fértil para a prática de introdução de pequenas irregularidades jurídicas, generalizadas, o que representa um fator de rentabilidade para os credores e que não são impugnadas pelos devedores porque, individualmente, não lhes compensará arrostar. Em segundo lugar, porque as hipotecas (ou alienações fiduciárias, no caso brasileiro) servem para garantir todo tipo de obrigações e o setor financeiro está inovando constantemente. Isto significa que os registros se deparam com desenhos jurídicos que os tribunais somente perceberão decorridos muitos anos. Os registros são os primeiros a decidir sobre a admissibilidade (ou não) de acesso de tais títulos – ainda que o exame se restrinja a aspectos registrais.
Mas tal prática não ensejaria uma profusão de decisões contraditórias entre os registradores?
É lógico e compreensível que, a princípio, deparemo-nos com decisões díspares, porque sua admissibilidade sempre oferece dúvidas, mas os recursos acabam por estabelecer um padrão de entendimento homogêneo. Esta litigância marginal – reduzida aos aspectos mais inovadores – é proveitosa porque representa um bom procedimento de tomada de decisões e tende a evitar uma permissividade excessiva – o que daria lugar à admissão de transações que vulneram normas imperativas e cogentes –, bem como um rigor excessivo, que daria ensanchas ao descarte de transações que são socialmente benéficas, suposta uma boa regulamentação das normas que disciplinam ditas operações.
A qualificação registral não representaria um “bis in idem” em face da qualificação notarial ou o exame da documentação realizado pelos advogados de bancos?
São os profissionais das instituições financeiras e os próprios notários que sustentam tais afirmações e é lógico que assim seja. Eles têm um concorrente formidável nas entidades de certificação digital, que são os “notários” dos documentos eletrônicos. Isto significa que progressivamente a documentação autenticada notarialmente – em suporte papel – cederá passo à documentação autenticada eletronicamente, com possibilidade de substituir o próprio instrumento notarial no procedimento registral. Diante deste perigo, certos agentes tendem a buscar garantir para si uma reserva de atividade na captura da qualificação registral, alegando que já velam pela legalidade das operações em que intervêm, resultando desnecessário que o registrador volte a fazer o mesmo. Desta mesma opinião partilham os advogados das instituições financeiras, seja em favor de si mesmos, seja em favor de outros. Certamente alguns advogados de entidades financeiras têm qualificação profissional suficiente para desempenhar uma função qualificadora de alto nível, mas não é esta a questão. Pensemos que com base neste mesmo raciocínio se poderia afirmar que um contador, que já tivesse se ocupado do exame de legalidade e da exatidão das declarações de renda de seu cliente, pudesse justificar e pretender que o agente da Receita Federal não a reexaminasse, sob a justificativa de que, teoricamente, o seu trabalho seria redundante em relação ao desenvolvido por si, contador, reconhecidamente qualificado para o exercício de seu mister… O problema, portanto, não é de expertise, é de função.
Esta é a razão pela qual as partes não podem escolher o registrador ou juiz…
Ora, o instrumento notarial documenta contratos e estes só produzem efeitos entre as partes contratantes; por essa razão, é plenamente justificável que os notários sejam livremente escolhidos pelas partes. Já a inscrição registral supõe o reconhecimento de titularidades imobiliárias pelo próprio Estado, não de um modo definitivo, é certo, pois cabe eventualmente recursos, mas sempre produzirá um efeitos erga omnes. Por essa justíssima razão, o registrador não pode ser livremente escolhido pelas partes. A título de argumentação, pensemos no seguinte: para que se pudesse justificar a escolha do registrador pelas partes, deveriam, teoricamente, participar do negócio jurídico, não só as partes contratantes, mas todos os afetados pela inscrição — vale dizer, todos os cidadãos.
Ora, isto é simplesmente impossível!
Mas é claro! O registrador comprova que as partes, ou seus assessores jurídicos não tenham violado normas imperativas no processo de aquisição de uma titularidade imobiliária – o que é essencial, porque a propriedade é um consenso social sobre a atribuição e aproveitamento econômico dos bens, consenso que somente pode ser mantido se a propriedade se adquire respeitando-se, escrupulosamente, o procedimento pré-estabelecido. Os advogados podem assessorar seus clientes, pois essa é a sua função, e serão muito melhores na medida em que seus conselhos jurídicos satisfaçam os interesses das partes, sem violar normas imperativas, e que possam, então, superar a supervisão registral. Assim procedendo, a reputação profissional do notário ou do advogado será incrementada, aumentando a clientela. Quando o registrador exercita a qualificação registral, não está a representar os interesses das partes, mas os de toda a sociedade, vigiando para que não se violem normas imperativas na aquisição imobiliária. Nesse caso, deferindo o registro, dá-se o reconhecimento da titularidade pelo próprio Estado.
É compreensível que haja resistências à qualificação registral…
Como se vê, apesar dos casos ENROM, Wordcom, hipotecas podres (subprime), MBS, etc., as instituições financeiras e os profissionais que as servem buscam evitar qualquer tipo de controle. Se fosse possível a inscrição sem um controle independente, esses agentes econômicos estariam em uma posição parecida com a dos senhores feudais que, em seus conflitos com os servos da gleba, submetiam a lide a juízes por eles mesmos nomeados. Este seria o mundo ideal para tais grupos econômicos. Experimentamos ainda as consequências da falta de controles eficazes, tanto na Europa, quanto nos EEUU. Recentemente, o jornal El País (Espanha) indicava como a situação de muitos devedores hipotecários hoje seria muito pior se os registradores não tivessem denegado, a seu tempo, a inscrição de contratos que traziam, em seu bojo, cláusulas que as entidades financeiras embarcaram em seus contratos de financiamento e que foram reproduzidos nas escrituras. Afortunadamente, os registradores são independentes e puderam realizar muito bem o seu trabalho. As entidades recorreram (suscitaram dúvida) em face da recusa, mas, afinal, os tribunais acabaram confirmando a denegação do registro.
Como justificar a atuação do registrador em face do dirigismo contratual? Afinal, as cláusulas contratuais não estão estereotipadas na própria lei ou normas administrativas regulamentares?
O fato de haver um intervencionismo estatal cada vez maior na contratação privada implica a ideia de que esta se move em um terreno em que proliferam, cada vez mais, as normas imperativas e cogentes. Isso, contudo, longe de debilitar o conteúdo da função registral, reclama-a, transformando-a e fazendo com que evolua e se aperfeiçoe a atividade do registrador. Em um contexto em que não houvesse intervenção administrativa na contratação, os limites da autonomia da vontade seriam aqueles genericamente demarcados no ordenamento. Quando ocorre a intervenção administrativa, impõem-se vedações específicas cujo cumprimento deve ser aferido pelo registrador. Isso significa que o registrador também evolui, não é um mero “qualificador”, é também um gatekeeper. A primeira vertente de sua função é nuclearmente jurídica, pois implica uma maior capacidade de valoração; a segunda já será menos, pois implica maior comprovação de fatos concretos. Ambas as vertentes são igualmente importantes. Pensemos que quanto mais normas de caráter imperativo houver, mais sofisticada será a engenharia jurídica estruturada pelas partes para elidi-la, pois cada norma imperativa representa um custo adicional. A intervenção administrativa certamente torna os contratos standard, seja pela via negativa (estabelecendo o que não se pode fazer), seja pela positiva (o que se deve fazer). Neste segundo aspecto, apenas de um modo parcial. Devemos pensar que uma moderna sociedade de serviços reclama a customização ou personalização de todo o serviço, representando um grande valor agregado. Estes fatos não têm porque transformar o regime econômico dos registros. A função registral não só conserva o seu valor agregado, como o incrementa, pois a qualificação garante, cada vez mais, a efetividade de normas imperativas sem aumentar os custos, evitando que a administração tenha que criar organismos paralelos e dirigidos especificamente à garantia de efetividade de tais regras. Por outro lado, se queremos que, no delicado âmbito em que operam os registros, as coisas funcionem bem e os interesses de terceiros – que somos todos nós – estejam devidamente protegidos, requer-se que se respeite o princípio de “igualdade de armas” (North), pois, do contrário, a relação de forças penderá no sentido daqueles que pretendem atrair os pronunciamentos registrais em benefício próprio e em prejuízo de todos os demais.
A reserva de prioridade será uma solução para o mercado imobiliário?
A reserva de prioridade visa a resolver um problema – o do gap (intervalo) existente entre a assinatura do instrumento e sua apresentação ao registro de imóveis, período no qual pode ser prenotado algum título contraditório que poderia, em tese, prejudicar algum adquirente. A reserva de prioridade pode resolver eventualmente esse problema mas, a meu juízo, acaba criando outros, mais graves. Por exemplo, se alguém sabe que vai sofrer uma penhora, com sua consequente averbação no registro de imóveis (para presunção absoluta de conhecimento de terceiros), dirige-se, então, a um notário e roga a reserva de prioridade, enquanto busca um comprador – real ou simulado. Realmente, a reserva de prioridade é um instrumento que pode ser utilizado com fins fraudulentos. Além disso, a figura pode criar graves incongruências jurídicas. O problema que o instituto trata de resolver pode ser enfrentado por outros meios, sem os referidos efeitos colaterais negativos: pode-se admitir que as partes contratem diretamente no registro de imóveis ou que o notário esteja obrigado a solicitar uma certidão, aberta ou continuada, isto é, uma certidão pela qual o registrador deve informar, em um prazo exíguo, a existência de qualquer título intercorrente que tenha sido apresentado, tendo por objeto o imóvel matriculado. Ou que o notário deva remeter, eletronicamente, o documento ao registro de imóveis tão logo a escritura tenha sido lavrada. Se ambos – notaria e registro (ou advogado e registro) – estiverem tecnicamente equipados, poderão consultar a situação jurídica do imóvel no instante mesmo da celebração do negócio, remetendo ao registro, eletronicamente, o contrato logo após firmado pelas partes[4].
As empresas que atuam no mercado de informações relativas a gravames (ônus) são contendores importantes dos registros públicos e contam com investidores internacionais. Será possível um registro de imóveis eletrônico a cargo exclusivamente de entidades financeiras?
O registro de imóveis desempenha uma função estatal, e, como já disse anteriormente, assinala, ex ante, titularidades imobiliárias protegidas por uma regra de propriedade. Trata-se de um registro de direitos, que é uma função exclusiva do Estado. Nenhum agente privado poderá substituí-lo nesta função. Pois bem, num mercado impessoal, aberto e competitivo, o registro deve ser cada vez mais eficiente na prestação do serviço que lhe é delegado. Isso pressupõe dotá-lo das mais modernas técnicas organizativas, com base em recursos tecnológicos, sem incorrer, todavia, em riscos desnecessários, pois a segurança física e jurídica do legado que recebe e administra é essencial. Contudo, se o registro não se moderniza, o mercado acabará por impor soluções alternativas, como o registro de documentos, no qual não há titularidades reais proclamadas ex ante, abrindo-se um campo de atuação para as companhia de seguros. Mas, se o registro se moderniza, a função registral terá uma importância crescente e vai se constituir num dos maiores ativos com que pode contar um país para oferecer confiança aos investidos.
A transnacionalização dos negócios imobiliários não estará a militar a favor de constituição de empresas ou consórcios supraestatais regulando o registro de segurança jurídica em escala global?
Na medida em que o mercado imobiliário se globalize, é possível que ocorram acordos supraestatais que tendam a homogeneizar a regulação registral imobiliária. Porém, não creio que estejamos perto disso. Pensemos que nos EEUU nem sequer a regulação interna a respeito do tema é homogênea… Neste momento, o que se está gerando, em escala internacional, é uma certa doutrina registral, no sentido de que o registro de direitos é preferível ao registro de documentos, de que o registrador deve ser independente, etc. São declarações importantes, mas muito genéricas. Hoje em dia a realidade demonstra que as técnicas de organização e gestão dos registros, nos diversos países, são muito diferentes e dispersas. Por outro lado, as empresas que buscam informações jurídico-imobiliárias para possíveis investidores, necessitam de que, nos vários países existam registros eficientes e eficazes, mas as companhias de seguros preferem que não sejam… Em suma, o futuro não está escrito em letras de bronze; haveremos de conquistá-lo!
O registro das transações decorrentes de securitização (representação dos créditos imobiliários por títulos negociáveis em bolsa) tem migrado dos registros tradicionais para registros eletrônicos custodiados pelos próprios bancos. Como os registradores espanhóis têm enfrentado o problema?
Este é um problema característico dos EEUU, país que padece de uma legislação de baixa qualidade regulando a matéria, pois não está claro se as notes são ou não valores. Parece que não. Na Espanha se distingue entre o mercado hipotecário primário e o secundário. O primeiro está constituído pelas hipotecas inscritas e pelos créditos que estas garantem. Se tais créditos são cedidos, tal cessão deve ser inscrita, porque a inscrição, em matéria de hipotecas, é constitutiva. Não inscrita a cessão, o cessionário, no caso de inadimplência, não poderá postular em juízo. Já o mercado hipotecário secundário está integrado por títulos-valores, cédulas, bônus ou participações hipotecárias, garantidos por créditos hipotecários regularmente inscritos. Desde o ano de 2007 (Ley 41/2007), já não é necessário averbar a afetação das hipotecas que garantem a emissão de cédulas hipotecárias. São apontadas em um registro contábil especial. É o que dispõe a referida lei[5]. Em conclusão, os títulos hipotecários, isto é, aqueles garantidos por hipotecas inscritas, vivem à margem do registro de imóveis. Tais títulos somente podem ser emitidos pelas entidades de créditos. Pode ser que isto represente uma boa solução. Nos EEUU, criou-se um grave problema ao não se distinguir entre o crédito hipotecário e os títulos-valores respaldados pelo crédito hipotecário. O MERS[6] pretendeu substituir o sistema registral em vez de se constituir como um registro contábil de títulos hipotecários do mercado secundário.
Fernando P. Méndez González é registrador da propriedade desde 1981, atuando como titular do Registro da Propriedade de Castelldefels (Barcelona), desde outubro de 2006. Professor da Universidade Pompeu Fabra, de Barcelona, foi fundador, juntamente com Alfonso Hernández Moreno, do Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil na Universidad de Barcelona (CIDDRIM-UB). Em 1996, fruto de sua produção acadêmica e corporativa, palestras e conferências proferidas nacional e internacionalmente, foi chamado pelo Subcomitê de Bens Imóveis da Duma Estatal Russa, a fim de colaborar com a elaboração da Lei de Registro de Direitos e de suas Transações na Federação Russa. Em 2003, deu impulso à Associação Europeia de Registradores da Propriedade (ELRA – European Land Registry Asociation), tendo sido eleito o seu primeiro presidente. Em 2006, foi agraciado com a Medalha “Júlio Chagas” pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, por seu trabalho publicado no Brasil.
O registrador paulistano e diretor da Uniregistral – Universidade Corporativa do Registro de Imóveis, Sérgio Jacomino, foi indicado pela ARISP – Associação de Registradores Imobiliários de São Paulo para formar parte da comitiva que visita cidades chinesas para compartilhar informações e participar de reuniões técnicas com as autoridades daquele país tendo por tema a organização de eficientes sistemas de Registro de Imóveis.
China Law Center for Land and Resources. Ao centro o Diretor Sun Yinghui, ladeado de Nicolás Nogueroles e Fernando P. Méndez González
Jacomino integrou a comitiva do CINDER – Centro Internacional de Direito Registral, com sede em Madri, ao lado dos registradores Fernando P. Méndez González e Nicolás Nogueroles Peiró (secretário-geral).
No dia 15/5, (às 16:00 horas local) a comitiva foi recebida pelo Diretor do China Law Center for Land and Resources, com sede em Pequim, para discussão dos termos de um protocolo de cooperação entre a entidade internacional que representa os registradores e o Centro chinês. A comitiva foi recebida pelo Diretor Sun Yinghui, acompanhado de Chen Yong, inspetor do Departamento de Ciência e Tecnologia e de Cooperação Internacional (MLR) e pelos representantes do CLCLR, Ye Mingquan, Tong Shaowei, Wei Tiejun, Chen Chengyan, Liiu Yanping (diretor da divisão de propriedades), Zhang Dongqin (Diretor da Divisão de Ciência e Tecnologia), Zou Xiehua (Diretor de Laboratório – CLCLR), Piao Ying (diretor da Divisão de Ciência e Tecnologia), Hu Huiming (Diretor da Divisão de Publicações Administrativas), Hu Mengling (administração), todos acompanhados da intérprete Chen Wenqin.
Segundo Nicolás Nogueroles, o objetivo da visita pode ser resumido em 4 pontos: (a) assimilar e compreender o sistema registral chinês, aprendendo com os colegas chineses; (b) firmar acordo de cooperação técnica e científica na área; (c) trocar experiências e consolidar as boas-práticas no Registro; (d) formalizar o convite para que a China participe do próximo congresso do Cinder que se realizará no ano de 2014 na América do Sul, em Santiago do Chile.
Nicolás Nogueroles Peiró ao lado do Vice-Ministro de Terras e Recursos da República Popular da China, Hu Cunzhi
Fernando Méndez González, por seu turno, declarou que o primeiro contato político com o Ministério de Terras e as conversações científicas com o CLCLR constituem uma excelente oportunidade para estabelecer um programa estável de cooperação técnica e científica com a China.
À noite a comitiva foi recebida para um jantar típico na Capital chinesa pelo vice-ministro de Terras e Recursos da República Popular da China, Hu Cunzhi, acompanhado de toda a equipe técnica e científica do China Law Center for Land and Resources.
Para Jacomino a importância da visita reside o fato de que o Brasil pode se constituir em exemplo na constituição de eficientes sistemas de segurança jurídica a inspirar outros países no desenvolvimento de suas instituições jurídicas de Registros Públicos. Ainda segundo o diretor da Uniregistral, os chineses mostraram-se bastante receptivos, “tudo a indicar que os convênios de cooperação técnica e científica entre os países pode se tornar uma realidade e produzir excelentes frutos”, acrescentou.
Mónica Jardim é a entrevistada desta temporada do Observatório do Registro. Concedida por mim, logo após o coroamento de seu projeto de doutorado, a jurista portuguesa desafia temas que empolgam os registradores brasileiros – como o ensino da disciplina de direito registral nas universidades e difusão da doutrina registral em várias partes do mundo.
Mónica Jardim atua como Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde é regente da disciplina de Direito dos Registros e do Notariado e uma das responsáveis pelas aulas práticas de Direitos Reais. É Mestre em Direito Civil, Doutora em Direito Civil (Tese de Doutoramento intitulada: “Efeitos Substantivos do Registo Predial), Membro, indicado por reconhecido mérito científico, do Conselho do Notariado de Portugal. Membro da Direção do Centro de Estudos Notariais e Registais. Co-responsável pela organização da Pós-graduação em “Direito Notarial e Registal” e dos diversos Cursos Breves realizados pelo CENoR, bem como pela organização do Seminário Luso-Brasileiro e Espanhol sobre Direito Imobiliário Registral, pela Bienal de Jurisprudência Luso-Brasileira em Direito Imobiliário e Registral e pelo Encontro de Direitos Reais e Direito Registral e Notarial. Membro do Conselho Editorial dos “Cadernos do CENoR” Membro do Conselho Editorial da revista: “Cadernos da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo” tendo reallizado múltiplas apresentações em colóquios, seminários e conferências em Portugal e no Estrangeiro.
SJ – Dra. Mónica Jardim, a Sra. é bastante conhecida no âmbito da comunidade de juristas, de registradores e de notários brasileiros. Todos nós participamos de seus cursos, palestras, conferências, pronunciados aqui ou na Faculdade de Direito de Coimbra. Tendo obtido, com elevado mérito, distinção e louvor – por unanimidade – o título de doutora, como a Sra. avalia o estado atual da disciplina do direito registral?
MJ – Se se refere à disciplina de Direito Registral enquanto disciplina integrante do curso de Direito, afirmo que em Portugal, após a introdução da disciplina no Curso da Faculdade de Direito de Coimbra, outras Faculdades, seguindo o exemplo, fizeram o mesmo. O que, obviamente, considero uma mais valia para os respectivos Cursos e, consequentemente, para a formação dos nossos alunos (futuros juízes, advogados, registradores, notários, etc.). Considero que o mesmo deveria ser feito nas Universidades Estrangeiras. Se se refere à Disciplina de Direito Registral como uma área de estudo doutrinal, tenho a clara perceção de que a doutrina, na última década, tem dado muito mais importância a esta área do Direito, porque, finalmente, por um lado, apercebeu-se de que não se pode saber Direitos Reais sem saber Direito Registral e, por outro, deu-se conta da importância de um bom sistema Registral para a Economia Nacional. De todo o modo, cumpre salientar que na Alemanha, Áustria e Espanha já há largos anos existem excelentes escritos em matéria de Registro Predial.
O direito registral não integra o currículo das universidades brasileiras. Este é um problema ou, de fato, a disciplina, por envolver uma especialização, calharia somente em cursos de pós-graduação?
Como resulta da primeira parte da resposta à questão anterior, entendo que a disciplina de direito registral deve integrar o currículo de todas as Faculdades de Direito, uma vez que é preciso assegurar que todos os alunos tenham, no mínimo, consciência da importância do Registro e conhecimento: das noções básicas, dos princípios registrais; dos efeitos do registro do seu país; da diferença entre os sistemas que consagram a fé pública registral e os que não a adotam, etc. Em cursos de Pós-graduação, como se sabe, é suposto que os alunos já tenham as bases essenciais da disciplina. Portanto, nestes cursos, o Direito Registral deve ser lecionado de forma muito mais profunda.
Como a Sra. avalia a disseminação da ideia de registros de segurança jurídica (ou registros de direitos) em países com escassa experiência ou minguada tradição na matéria?
Segundo o meu entendimento, todos os sistemas registrais deveriam evoluir para registros de segurança jurídica, os únicos que acautelam os terceiros, não só perante direitos não publicitados mas, também, perante causas de inexistência, invalidade ou ineficácia ex tunc do título do seu causante e, ainda perante a invalidade do registro anterior ao seu. A escassa experiência ou minguada tradição na matéria não é justificativo para defender a não consagração do registro de segurança jurídica – que vale dizer, a não adoção do princípio da fé pública registral em sentido rigoroso.
Mónica Jardim – defesa da tese de doutorado
O Registro não é uma instituição natural, mas sim uma instituição artificial: uma pura criação humana para atingir determinados fins no tráfico jurídico. Por isto, os diversos sistemas registrais beneficiam-se, de forma especial, dos estudos de direito comparado. De fato, em matéria registral, as soluções foram e são transplantáveis: a experiência existente é abundante. O objetivo de todos os sistemas registrais é o mesmo – garantir a segurança jurídica dos direitos e a proteção do tráfico imobiliário. As normas que suponham um impulso tendente a atingir tal objetivo foram e podem continuar a ser aproveitadas por outros ordenamentos jurídicos…
…isso explica a disseminação de sistemas registrais em várias partes do mundo…
Recordamos que o documento Diretriz sobre a Administração do Território, da Comissão para a Europa das Nações Unidas, colocou em relevo a superioridade de um sistema de máxima proteção do terceiro sobre um sistema de proteção mínima, ao considerar que o sistema ideal de Registro deve consagrar o princípio do espelho, o princípio da cortina e o princípio da garantia (the mirror principle, the curtain principle, the insurance principle), segundo os quais, respectivamente, o registro deve refletir fielmente a realidade, deve bastar a consulta do registro (sem necessidade de fazer averiguações extraregistrais) e o registro deve garantir a exatidão do que publica. Sublinhe-se, por fim, que a consagração do princípio da fé pública registral não favorece apenas os terceiros. De fato, a maior segurança do tráfico por si gerada interessa também àquele a quem, efetivamente, pertence o direito. Isto porque a segurança do tráfico é uma modalidade de atuação da segurança jurídica e, por conseguinte, uma modalidade de proteção do direito, porquanto uma das formas de proteger o titular é valorizando e, assim, facilitando a transmissão do seu direito.
A adoção de um bom sistema de Registro de Direitos pressupõe certas medidas de caráter legal ou institucional…
É evidente. Não se pode criar um bom Registro de segurança jurídica, sem que se adotem medidas legais como: fólio real; sujeição a registro de transmissões mortis causa; consagração dos princípios da continuidade e da legalidade no sentido mais amplo – ou seja, mecanismos de controle de legalidade de forma e de fundo dos documentos apresentados, tanto por si sós, como relacionando-os com os eventuais obstáculos que o Registro possa opor ao assento pretendido. É necessário colocar em vigor um bom sistema de georreferenciamento que evite a duplicação de matrículas referentes ao mesmo imóvel, etc., etc. Um sistema registral, que assegure em absoluto os direitos que publicita (porque afasta o princípio nemo plus iuris in alium transferre potest e o princípio resoluto iuris dantum resoluto ius accipiens), acaba por privar o verdadeiro titular do seu direito.
Isso é quase um efeito “expropriatório”. Como assim?
Coloquemos um exemplo: se A, que compra o prédio a B (pessoa que o registo publicita como proprietário e afinal não o é), se torna dono do prédio, isto só sucede à custa do verdadeiro proprietário que se verá despojado do seu direito. Do mesmo modo, se A (pessoa que o registo publicita como proprietário do prédio x e afinal não o é), constitui a favor de B uma hipoteca que onera o referido prédio e este se torna efetivamente credor hipotecário, isto só sucede à custa do verdadeiro proprietário que verá onerado o seu direito e poderá ser dele privado no âmbito de uma ação executiva. Consequentemente, a referida proteção só deve ser concedida quando, previamente, o ordenamento jurídico haja criado um conjunto de condições que reduza, ao mínimo, a possibilidade de tal efeito “expropriatório” vir a ocorrer – uma vez que só assim se evita o colapso do sistema registral. Em resumo: a referida proteção supõe que a arquitectura organizacional e a gestão do sistema registral sejam, praticamente, à prova de erros. Uma vez que, se houver um volume de erros relevante, o número de “expropriações” tornar-se-á intolerável e o sistema entrará em colapso.
Como avalia o impacto de novas tecnologias no sistema registral? Vivemos um ocaso da identificação pessoal nos contratos imobiliários, a cargo de notários, substituída pela assinatura digital dos documentos eletrônicos?
Perante as atuais necessidades reveladas pela sociedade, não há como fugir à questão de saber se a informatização dos serviços registrais não há de caminhar paulatinamente para a criação de conservatórias digitais ou, na expressão brasileira, cartórios digitais. Conservatórias ou cartórios estes nos quais se solicitará on-line o registro, todo o processo terá suporte eletrónico e o próprio ato de registro e respetivas certidões serão documentos eletrónicos. Questão esta que não pode, obviamente, ser respondida sem ter presente que nunca poderá ser posta em causa a segurança jurídica que o serviço tem, pela sua própria natureza, de prestar ao comércio jurídico e à sociedade em geral, e que toda e qualquer mudança representa sempre um risco. Vale recordar: a modernidade não é um valor em si mesmo, vale quando acompanhada de segurança. No entanto, é preciso recordar Marshall McLuhan. Diz ele “all forms of transportation (and digital means are nothing more than ‘hot’ means of informational transport) not only conduct, but translate and transform the transmitter, the receptor and the message: Each form of transport not only carries, but translates and transforms, the sender, the receiver, and the message. The use of any kind of medium or extension of man alters the patterns or interdependence among people, as it alters the ratios among our senses” (Understanding Media – The Extensions of Man. Cambridge: MIT, 1994, p. 90).
E a assinatura digital – tende a suplantar uma tradicional atividade notarial?
Quanto à identificação pessoal nos contratos imobiliários, a cargo dos notários, estar a ser substituída pela assinatura digital de documentos eletrônicos, creio que não há dúvidas. É uma realidade. Mas, com as devidas garantias associadas à assinatura digital, em princípio, as vantagens serão grandes. De todo o modo, é preciso não esquecer os riscos inerentes aos documentos eletrônicos e às assinaturas eletrônicas, a este propósito vide, Diálogo sobre perplexidades, entrevista de Pedro Antonio Dourado de Rezende) [vide aqui].
Fazendo um sumário cotejo entre os vários modelos de organização da publicidade registral, o que a Sra. destacaria como pontos positivos e negativos nos vários modelos estudados pela Sra.?
Eu apenas estudei a fundo os sistemas europeus da civil law e, portanto, apenas a eles me vou referir. No sistema registral alemão, no austríaco e no espanhol aponto como especto positivo, obviamente, a consagração do princípio da fé pública registral. Como aspeto negativo, no sistema alemão indico o fato de tal princípio só se aplicar a adquirentes por negócio jurídico (não, por exemplo, às aquisições em processo executivo) e o fato de não ser admitida a usucapião contratabular. No sistema austríaco aponto como aspeto negativo o fato de apenas os terceiros adquirentes de boa fé em sentido ético (e não psicológico, como ocorre na Alemanha) serem protegidos pelo princípio da fé pública registral. Segundo o nosso entendimento, um sistema de registro de direitos, apenas deve exigir a boa fé em sentido psicológico. De fato, não nos parece correto exigir ao pretenso titular registral que desconheça sem culpa vícios registrais, porquanto, tal implica impor-lhe a obtenção de conhecimentos jurídicos que são próprios do técnico especializado que tem a competência para lavrar os registros. Por outro, porque, sempre que em causa estejam vícios registrais que envolvam a violação do princípio da legalidade, a exigência da boa fé em sentido ético traduz-se na imposição de um ônus de controle da correta atividade do responsável pela feitura dos registros. No sistema espanhol, considero negativo o fato de só beneficiarem da tutela do princípio da fé pública registral os adquirentes por negócio jurídico (não, por exemplo, às aquisições em processo executivo) e a título oneroso. No sistema francês, belga, luxemburguês e italiano os aspetos piores são, sem dúvida, a consagração do fólio pessoal (e não o real), a falta de consagração do princípio da legalidade em sentido rigoroso (apenas é efetuado um controle formal dos títulos, não um controle substancial) e, consequentemente, a falta de consagração do princípio da fé publica registral. No sistema belga e luxemburguês a esses aspetos negativos somam-se: a não inscrição de aquisições mortis causa e a não consagração do princípio da continuidade. No sistema italiano a esses aspetos soma-se a não consagração do princípio da continuidade tal como o conhecemos (em Itália, o princípio da continuidade não impõe o registro prévio a favor do causante como requisito necessário para a realização da inscrição ou da transcrição. Assim sendo, um documento pode ser publicado por uma conservatória italiana, mesmo quando o transferente ou o último titular do direito nunca tenha constado como titular registral. Consequentemente, não conduz a uma ordenação cronológica do arquivo. O título de aquisição do subadquirente pode ser publicado antes do título do seu causante. Não impede o acesso ao Registro de títulos contraditórios, razão pela qual não permite que a conservatória “depure” os títulos incompatíveis e recuse a feitura de um registro. No sistema holandês e grego indico como ponto negativo e contraditório o fato de o registro ser constitutivo apesar de não consagrarem o princípio da legalidade como controle de fundo dos documentos, nem, consequentemente, as presunções registrais. Acresce que também não consagram o princípio da fé pública registral.
Manuel Henrique Mesquita e Mónica Jardim
E o sistema português?
No sistema português, é claramente positivo o fato de ser um sistema de fólio real que publicita direitos adquiridos inter vivos ou mortis causa e adota os princípios da legalidade (no seu sentido mais amplo), da continuidade, consagrando simultaneamente as presunções de que o direito existe e pertence ao titular registral ― o que é claramente típico de um sistema que concede uma forte proteção aos terceiros. Mas, a verdade é que não assegura o terceiro quanto à exatidão do Registro e, consequentemente, concede-lhe uma proteção fraca, não adotando o princípio da fé pública registral. Apesar do afirmado, a verdade é que entendemos que o princípio da fé pública registral só poderá ser consagrado no ordenamento jurídico português após serem eliminados ou, pelo menos, substancialmente reduzidos os obstáculos que o impedem de ser um sistema exato.
E o sistema registral brasileiro?
Destaco como aspetos positivos: o fato de ser um sistema de fólio real que publicita direitos adquiridos inter vivos ou mortis causa e adota os princípios da legalidade (no seu sentido mais amplo), da continuidade. Indico como aspectos negativos: o fato de não consagrar as presunções de que o direito existe e pertence ao titular registral nem o princípio da fé pública registral.
Como avalia o intercâmbio entre o Brasil e Portugal em matéria de direito registral? Comente os nossos acordos de cooperação técnica e acadêmica.
O intercâmbio entre Brasil e Portugal em matéria de direito registral, na minha perspetiva, tem-se revelado um sucesso, uma vez que tem enriquecido enormemente não só aqueles que intervém nos congressos, seminários e conferências mas, ainda, todos os que depois têm acesso aos textos. O trabalho conjunto tem sido muito profícuo, a prova está no fato de já terem sido celebrados diversos acordos de cooperação técnica e acadêmica: com o IRIB, ANOREG, SERJUS, ESNOR, ARISP e sua UNIREGISTRAL, com a Escola Paulista de Magistratura. Acordos esses que nunca ficaram na gaveta, assim por exemplo: com o IRIB todos os anos realizamos o Luso-Brasileiro e Espanhol em Direito Imobiliário Registral; com a ARISP, a UNIREGISTRAL e com a Escola Paulista de Magistratura de dois em dois anos realizamos a Bienal de Jurisprudência Luso-Brasileira em Direito Imobiliário e Registral (cujo sucesso tem vindo em crescendo) e, desde 2012, o Encontro de Direitos Reais e Direito de Registros e do Notariado (que foi realizado em Coimbra, com apresentações de excelência as quais vão ser publicadas no primeiro número dos Cadernos do CENoR que está prestes a ser publicado.
Os brasileiros têm necessidade de aprofundar seus estudos em direito registral ou mesmo em direito civil. A FDC oferece cursos de pós-doutoramento ou de especialização? Como funcionariam?
O Centro de Estudos Notariais e Registrais da Faculdade de Direito de Coimbra todos os anos realiza, desde que o número de inscritos o permita, o curso de “Pós-graduação em Direito Notarial e Registro Predial – Prof. Doutor Henrique Mesquita”, as aulas são ao Sábado, durante todo o dia, durante cinco meses. Mas o CENoR pretende fazer a mesma pós-graduação compactada durante três semanas ou quatro semanas (de segunda a sexta) para brasileiros, angolanos, cabo-verdianos, etc. Quanto a cursos de pós doutoramento, na próxima Assembleia-Geral do CENoR – que se realizará em Abril -, por certo será aprovado um pós-doutoramento em Direito Registral e em Direito Notarial. O mesmo funcionará da seguinte forma: as inscrições estarão permanentemente abertas, um interessado pode iniciar o curso em Abril, outro em Maio, enfim …; terá a duração de um ano; durante o ano o doutorado terá de apresentar dois papers e no final do ano uma dissertação; o doutorado apenas terá de estar presente na Faculdade em dois ou três dias, para apresentar os papers juntamente com os colegas e para assistir a um dia de palestras de especialistas na matéria. Cada doutorado terá um orientador que prestará a assistência necessária presencialmente ou via e-mail. Quanto à pesquisa de livros e revistas existentes na Faculdade, existe um serviço que disponibiliza parte dos livros e os artigos das revistas em formato digital. Após a Assembleia do CENoR surgirão todos os pormenores na nossa página. Por fim, estamos a pensar realizar pós-graduações e, eventualmente, pós-doutoramentos em parceria com Entidades estrangeiras (creio que é o que no Brasil se denomina como pós-graduação ou pós-doutoramento sanduiche)
Como avalia a disseminação de registros eletrônicos, a cargo de instituições financeiras, (como o MERS, nos EEUU) em comparação com os sistemas europeus?
Sou completamente contrária à disseminação de registros a cargo de instituições financeiras. Na minha opinião apenas devem realizar registros pessoas com preparação específica e dotadas de fé pública (os registradores). Em Portugal já houve uma proposta de lei de um partido político, então na oposição, no sentido de atribuir aos notários o poder de lavrarem registros e eu manifestei-me contra, por diversas razões, não obstante os notários serem oficiais públicos. Na minha opinião o Registro deve permanecer exclusivamente a cargo dos Registradores, pois só assim se garante a efetiva realização dos assentos, a qualidade da sua feitura, a transparência quanto à titularidade dos direitos, a unicidade do Sistema. Tendo em conta as características do Registro Europeu e a sua qualidade (não obstante a diversidade de sistemas), não concebo a possibilidade de na Europa existirem Registros Privados a par de um Registro Público, mesmo havendo interconexão. O que não seria algo nada fácil de conseguir. Quem controlaria os Registros Privados? Como é evidente, deixar o controle a cargo dos próprios de nada adiantaria – um Registro Privado de prestamistas dificilmente pode ser imparcial. E não vislumbramos qualquer razão para que o Estado assuma tal papel e respetiva despesa se tem um Registro Público? Admitir a disseminação de registros eletrônicos, a cargo de instituições financeiras, (como o MERS) é franquear a porta à clandestinidade ou opacidade e, portanto, atingir fulminantemente o fim do Registro Público, que, como se sabe, é o de garantir que qualquer interessado, com legitimidade, tenha a possibilidade de conhecer todos os negócios que hajam tido por objeto determinado imóvel. Eliminando, assim, assimetrias de informação, garantindo a segurança jurídica dos direitos, a proteção do tráfico, o fomento do crédito territorial assegurado mediante garantias reais e a agilização das transacções imobiliárias e, por outro lado, evitando a usura e as fraudes, bem como os pleitos e conflitos sobre questões jurídico-imobiliárias. Mais, o MERS nada trouxe de bom para os EUA, muito ao invés. De fato, como afirma Fernando Méndez: “O MERS permitiu a securitização das hipotecas e a ocultação dos titulares delas (…) Esse encobrimento facilitou a explosão de uma prática de empréstimos predatórios – subprime, mas não somente esses – da qual não poderiam ser responsabilizados os pretamistas, porque não poderiam ser identificados quer pelos prestatários, quer pelos investidores enganados na compra de pacotes de hipotecas sem valor. (…) Antes do MERS não era possível vender, com benefício, hipotecas sem valor (…) Antes do MERS tampouco era possível para as entidades financeiras ocultar a extensão do risco das perdas financeiras como consequência das práticas de empréstimos predatórios residenciais, bem como a revenda e securitização fraudulenta desses empréstimos que, no entanto, não eram comercializáveis. Por derradeiro, antes do MERS, o beneficiário real de todo o deed of trusts sobre cada terreno nos EUA podia ser rapidamente conhecido, consultando-se simplesmente os registros públicos (…). Depois do MERS, assevera-se, os direitos de cobrança da hipoteca foram transferidos a uma entidade tão enorme, que a comunicação mais não é possível. Ela somente está interessada numa coisa: obter da execução hipotecária o maior proveito possível (…)”
O que a Sra. diria aos novos registradores de imóveis?
Que cumpram todos os seus deveres ao serviço da lei e dos cidadãos, procurem ter formação contínua e, sobretudo, que lutem para manter e fazer evoluir o sistema registral, impedindo, sempre, a disseminação de registros a cargo de outras entidades não dotadas de fé pública.
O Colégio Notarial do Brasil, seção de São Paulo, instou a Eg. Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo a regulamentar a expedição, pelos Registros de Imóveis de São Paulo, de certidão de bloqueio automático do registro sempre a pedido de tabelião.
O ilustre Colégio assevera que o propósito da medida seria “garantir segurança nas transmissões imobiliárias”. Tocou-os “o intuito é zelar pela efetividade real do princípio da prioridade registral. Ou seja, assegurar que aquele imóvel objeto do negócio jurídico que está sendo realizado perante um Tabelião de Notas fique vinculado tão somente àquela negociação imobiliária”. A mecânica proposta seria esta:
(…) quando for solicitada certidão de matrícula pelo Tabelião de Notas ou seus prepostos, haja um bloqueio automático de toda e qualquer prática de atos de registro ou averbação relativo àquele respectivo imóvel, respeitado o prazo de 30 dias da certidão.
O nome do instituto é: reserva de prioridade
A medida proposta pelo Colégio Notarial do Brasil tem um nome próprio: reserva de prioridade.
Esse mecanismo de cerre extrarregistral do protocolo e captura de prenotação por notários foi objeto de intenso debate doutrinário na década de 1980. Utilizada largamente na Argentina e no Uruguai, a medida nunca foi assimilada por outros países que integram o CINDER – Centro Internacional de Direito Registral, como teremos ocasião de demonstrar. Havia (e há) medidas muito mais inteligentes, como veremos.
O Brasil pode ser considerado o pai da reserva de prioridade, como já tive ocasião de demonstrar. À parte as sempre respeitáveis vozes do Registro gaúcho, jamais a medida contou com a adesão doutrinária da Escola Paulista de Direito Registral.
Mas não ficamos por aqui. Além do controle notarial do protocolo registral intentado pelo Colégio, há quem sustente a reserva de prioridade como medida destinada a aplacar as críticas que se dirigem ao Registro de Imóveis pátrio centradas na morosidade e excessiva burocracia do sistema.
Vamos enfrentar essas propostas buscando combater as ideias que as animam com depoimentos e estudos, recuperando as velhas discussões travadas em fóruns internacionais.
Benito Arruñada adverte: não se matam moscas a canhonaços!
Começamos com a entrevista concedida pelo economista e professor espanhol, Benito Arruñada.
Observatório do Registro – Muitos registradores e especialistas na matéria registral estão a propor a ressurreição do mecanismo da reserva de prioridade entre nós para enfrentar, com respostas concretas, à crítica de demora na prática dos atos de registro. Como o Sr. enxerga o problema:
Benito Arruñada – Admitindo-se que a expressão reserva de prioridade indique a possibilidade de cerrar o registro para evitar-se o gap ou brecha registral – tempo que medeia a assinatura dos instrumentos e inscrição – pergunto-me se esta seria uma solução apropriada. Com o perdão da expressão, penso que a medida seria o mesmo que matar moscas a canhonaços… O mais lógico seria, do meu ponto de vista, redesenhar o sistema para que dito gap não se produzisse.
OR – Isso seria possível?
BA – Com medidas concretas e singelas como a pré-qualificação registral dos títulos endereçados ao registro, por exemplo. Com a transmissão eletrônica instantânea dos títulos aos ofícios prediais imediatamente após a assinatura dos contratos. São medidas muito simples que deram resultado em outros lugares.
OR – Afinal, qual é o real problema?
BA – Penso que a criação da reserva de prioridade, para enfrentarmos o problema dos prazos excessivos, é uma falsa questão. O crédito imobiliário no Brasil parece estar em busca de uma saída como o MERS – Mortgage Electronic Registration Systems, justificando a migração da publicidade registral com base no argumento de atraso generalizado na prática dos atos de registro e em virtude da alegada burocracia registral representada pela qualificação registral a cargo do Oficial.
Repetir os mesmos erros da experiência MERS parace ser uma constante das entidades financeiras em épocas de intensa atividade imobiliária. Tem-se a impressão de que durante as fases de expansão creditícia, os bancos se esquecem de que originar e formalizar créditos é uma tarefa fácil; o difícil é cobrá-los, especialmente porque as dificuldades de execução surgem em épocas de recessão. Nesse momento, qualquer defeito na contratação, formalização e registro tenderá a ser utilizado como argumentos de defesa utilizados pelo devedor para se livrar da dívida e de suas obrigações. Sobretudo no caso das garantias reais incidentes sobre prédios residenciais. Esses defeitos proporcionam não só razões bastantes para decisões judiciais prejudiciais ao credor como desculpas úteis a fomentar o ativismo judicial retributivo em favor dos devedores. O caso dos Estados Unidos é muito claro, pois os defeitos do MERS acabaram justificando medidas defensivas como as aludidas acima.
BR – Como enfrentar efetivamente as críticas endereçadas aos Registros de Imóveis brasileiros?
BA – Constatada a demora na prestação registral, uma penalização seria adequada e parece-me muito lógico introduzi-la no sistema a fim de torná-lo eficaz. Desta forma, se um registro se produz em um prazo maior que o esperável, pensemos que o usuário pudesse ter o direito de redução automática dos emolumentos devidos, digamos um desconto substancial de 30 ou de 50%, por exemplo. Esta sanção impeliria os registradores mais lentos a mudar sua prática, já que, com sua demora, acabam por prejudicar os demais colegas pondo em risco todo o sistema registral.
A sanção pecuniária devida pela demora, aqui sugerida, será sempre preferível a uma taxa de urgência, pois esta tende, às vezes, a degenerar-se, dando ocasião a atraso adrede à tramitação ordinária para converter-se a urgente em solução standard.
OR – Tão só diminuir os prazos resolveria?
BA – Na gestão registral, convém prestarmos atenção não só ao prazo médio, mas igualmente à sua variação. Estejamos atentos igualmente aos prazos máximos. Amiúde, na perspectiva do usuário a variação é tão ou mais importante que a média praticada, porque ele teme se ver afetado por um prazo que se desvia da média. Fazendo uso da analogia, pouco adiantaria que o prazo médio dos correios fosse de um dia se 5% das cartas tardassem um mês… Neste caso, os remetentes de cartas realmente importantes haveriam de buscar outro serviço de transporte. O mesmo sucede com os registros, só que aqui a situação é ainda pior: não há outros serviços registrais que poderiam ser utilizados para que se evite um prazo dilatado. Adicionalmente, se os prazos mencionados são apreciações subjetivas e não se dispõem de estatísticas confiáveis, conviria aos registradores criarem mecanismos de aferição sistemática dos prazos estatísticos reais.
Catedrático de Organização de Empresas da Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Graduado pelas Universidades de Oviedo e Rochester, foi Professor Titular e Catedrático nas Universidades de de Oviedo e León e John M. Olin. Visiting Scholar in Law and Economics na Escola de Direito de Harvard. Foi docente na França (París I, Sorbone; e Paris X, Nanterre); na Alemanha (Frankfurt); e na Espanha (UAM, Pablo Olavide). Professor visitante na Universidade da Califórnia, Berkeley, bem como Washington e George Mason Universities.
Reserva de prioridade – uma solução inadequada. Nicolás Nogueroles.
Nicolás Nogueroles Peiró, Secretário-geral do Cinder – Centro Internacional de Direito Registral, sediado em Madri, Espanha.
Observatório do Registro: Depois de exaustivos estudos e discussões técnicas, o Sr. afinal considera que a reserva de prioridade seja um bom instrumento para prevenção de fraudes e agilização do processo de registro?
Nicolás Nogueroles: Em minha opinião, a reserva de prioridade é uma solução inadequada em uma sociedade que busca a utilização massiva de novas tecnologias. Como se sabe, a reserva de prioridade surgiu historicamente para solver os problemas derivados do tempo que medeia a formalização do contrato e sua chegada ao registro. Trata-se do conhecido gap registral, ou período negro, em que o registro não daria cobertura e proteção em intervalo de tempo em que se poderiam cometer fraudes…
OR – Mas a ferramenta foi utilizada anteriormente em vários países, inclusive o Brasil…
NN – De fato, a solução para este problema deu, a seu tempo, a Lei Prussiana de 1872 que, em seu artigo 22, admitiu a figura da prenotação. Porém a prática deste assento não era automática, mas deveria guarnecer-se de provas suficientes do bom direito (art. 72). Figuras similares se encontram no direito anglo-saxão, como as notices e inhibitions do Registro Inglês. Nada obstante, provou-se que a figura também dá azo a usos fraudulentos, pois ocorre a simulação de direitos, criando uma aparência de proteção registral que pode impedir ou desbaratar outros negócios jurídicos.
OR – Como enfrentar o problema do gap registral?
NN – Hoje, em face das novas tecnologias, este problema se pode resolver de outra maneira. O gap registral desaparece no momento em que o notário (ou o advogado), ao formalizar o negócio, faz imediatamente chegar ao Registro de Imóveis tal informação por meios eletrônicos. Não há lacunas entre a outorga do direito e a prenotação. Confere-se a prioridade no momento exato da outorga da escritura – não antes, nem depois.
OR – Além de inadequada tecnologicamente, a solução não resolve o problema da demora na prestação registral…
NN – A prenotação nada tem a ver com a morosidade no funcionamento do Registro, nem soluciona o problema. A demora é basicamente uma questão de boa ou má gestão dos Registros de Imóveis. Num sistema de gestão com contraprestação emolumentar a mensagem que se envia ao mercado quando há retardo não é outra: os emolumentos são caros. Em outras palavras, a ideia que se veicula é que se ganha muito dinheiro e não se despacham os pedidos a tempo razoável. Os emolumentos já não servem de incentivo eficaz para o bom funcionamento do sistema.
Nicolás Nogueroles é registrador imobiliário e assumiu o secretariado do CINDER no Congresso realizado em Lima, Peru. Nascido em Valência, licenciou-se em Direito pela Universidad de Valencia onde recebeu o Prêmio Extraordinário de Licenciatura. Doutor em Direito pela Universidade de Bolonha (Itália), recebeu o prêmio “Luigi Rava”. Bolsista no Ministério de Educação e Ciência, na Fundación Oriol-Urquijo, no Colégio Mayor San Juan de Ribera e do Serviço de Intercâmbio Alemão (DAAD). Realizou e produziu informes para o Banco Mundial e para a União Europeia. Assessor do Center European Land Knowledge (CELK) para a implantação de sistemas registrais nos países em transição. Autor de distintas publicações sobre direito hipotecário e registral. Na atualidade é Professor de Direito Civil na Universidad Ramón Lull-Esade (Barcelona) , Professor Associado de Direito Imobiliário na Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) , além de Registrador Imobiliário em Barcelona, espanha.
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