Lei 9.514/1997

Alienação fiduciária em debate

SJ Café com jurisprudência, Cartórios, Doutrina, Registro de Imóveis , , , , , , ,
Quadro-resumo sobre alienação fiduciária de múltiplos imóveis em garantia

Mauro Antônio Rocha é conhecido de todos os que se devotam ao estudo do direito real imobiliário. Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP) e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial é o Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

Alia sua boa formação teórica com a valiosa prática que decorre de sua atividade de coordenação jurídica dos contratos imobiliários da Caixa Econômica Federal. Como advogado, vivencia, na prática, os problemas que vão surgindo no mundo do crédito imobiliário. Vivemos uma etapa importante de concretização plena da Lei 9.514/1997 no enfrentamento dos problemas que surgem com a execução extrajudicial do crédito inadimplido.

Mauro no oferece um decálogo de conclusões que o Observatório do Registro submete à discussão dos leitores deste blogue. Dê sua opinião. Participe das discussões. As contribuições serão levadas a debate nas sessões que se realizam na Sala Elvino Silva Filho.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. CONSTITUIÇÃO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE MÚLTIPLOS IMÓVEIS EM GARANTIA DE NEGÓCIO JURÍDICO ÚNICO.

Advogados de bancos e registradores andam de cabeça quente em busca de uma solução consensual sobre a possibilidade de constituição de alienação fiduciária sobre múltiplos imóveis em garantia de negócio jurídico único, bem como acerca de como efetuar a execução extrajudicial no caso de inadimplemento contratual do devedor.

No entanto, parece-nos que toda essa preocupação decorre de equívocos doutrinários e de uma interpretação incorreta da lei.

Exemplo: contrato de mútuo com alienação fiduciária de três imóveis em garantia.

  1. Apesar de concentrados em um só instrumento juntamente com o contrato principal de mútuo SÃO TRÊS os contratos (acessórios) de alienação fiduciária, que, apesar de compartilharem das mesmas cláusulas, termos e condições, são independentes entre si;
  2. Todos os contratos de alienação fiduciária são vinculados ao mesmo contrato de mútuo. Não há, porém, vínculo jurídico entre os contratos de alienação fiduciária;
  3.  Ao contrário do que se costuma entender (muitas vezes induzidos por cláusulas contratuais mal formuladas), o mútuo não está garantido pelo conjunto de imóveis alienados e, sim, garantido por cada um dos imóveis individualmente;
  4. Assim, nada impede que as partes resolvam registrar apenas um ou outro contrato de alienação fiduciária (o que resolveria, em parte, a questão do crédito rotativo, isto é, os registros seriam efetuados na medida em que os créditos fossem utilizados ou requisitados);
  5. Da mesma forma, nada impede que o credor decida executar apenas um ou outro contrato de alienação fiduciária (conforme o saldo devedor do mútuo);
  6. No caso de eventual amortização antecipada ou liberação da garantia de um ou de outro contrato de AF não haverá nenhuma alteração ou modificação nos demais contratos de AF e o procedimento será realizado diretamente pelo RI de competência;
  7. Também não há impedimento para que em cada contrato de AF seja determinado o percentual da dívida garantida;
  8. O registro das AF pode ser feito concomitantemente nos competentes RI, em vias exclusivas do instrumento de contrato; no caso de inadimplemento a intimação será feita pelo RI competente para cada imóvel;
  9. Não há impedimento para que, a requerimento e logística do credor, a intimação seja feita em ato único pelo RTD.
  10. Com a intimação em ato único, o prazo de purgação será comum e o leilão pode ser conjunto, ainda que os imóveis sejam arrematados individualmente.

 

Alienação fiduciária e locação de imóveis

SJ Cartórios, Doutrina, Kollemata , , , , , , , , ,

Alienação fiduciária de bem imóvel. Repercussões da constituição da propriedade fiduciária na locação do imóvel perante o Registro de Imóveis.
Mauro Antônio Rocha [1]

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Do contrato de alienação fiduciária decorre a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa imóvel (art.22, da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997) e a consequência primeira e fundamental resultante da constituição da propriedade fiduciária é o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel (art. 23, § único).

Dessa forma, com o registro da alienação fiduciária no competente Ofício de Registro, a propriedade é transferida ao fiduciário, com o escopo de garantia, juntamente com a posse indireta do imóvel, permanecendo o fiduciante, na posse direta, assegurada, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária (art. 24, V). 

A transferência da propriedade ao fiduciário, por seu caráter resolúvel, não modifica os termos, prazos e condições da locação do imóvel anteriormente contratada, permanecendo o fiduciante na condição de locador por conta dos direitos de uso e fruição legalmente assegurados.

Da mesma forma, a qualidade de possuidor direto confere legitimidade ao fiduciante para contratar a locação do imóvel a terceiros, a qualquer tempo, independentemente da concordância do fiduciário.

Nesse sentido, leciona Chalhub: é que o fiduciante (que, em geral, é o devedor na alienação fiduciária) tem legitimidade para alugar porque está investido no direito de uso e fruição do bem, do mesmo modo que o usufrutuário e o fiduciário (no fideicomisso), enquanto, ao contrário, o credor fiduciário não tem legitimidade para alugar porque não é o titular do direito de uso e fruição.[2]

É que, a rigor, a locação do imóvel alienado fiduciariamente só repercutirá em relação ao contrato de alienação fiduciária caso ocorra o inadimplemento das obrigações pelo devedor e a consequente consolidação da propriedade em nome do fiduciário.

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A Lei nº 9.514/1997, trata da locação do bem alienado em garantia nos arts. 27, § 7º e 37–B cujos dispositivos tem a pretensão de proteger os interesses do fiduciário e conferir agilidade à realização da garantia.

Assim, o § único do art. 27 assegura ao proprietário o direito à denúncia da locação no prazo de noventa dias, contados da averbação da consolidação da propriedade no fiduciário, para a desocupação do imóvel pelo locatário em trinta dias.

De outro lado, o art. 37 – B dispõe ser ineficaz, com a consequência de não produzir qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, tanto a contratação quanto a prorrogação de locação por prazo superior a um ano sem a concordância por escrito do fiduciário.

– 3 –

É possível destacar na locação – para efeitos meramente expositivos – as seguintes situações, com consequências e repercussões contratuais próprias:

– 3.1 –

O primeiro destaque diz respeito ao contrato de locação existente e vigente no momento da constituição da propriedade fiduciária.

Nesta hipótese a alienação fiduciária não provocará repercussão imediata em relação à locação, presumidamente conhecida pelo fiduciário que deverá respeitar os termos, prazos e condições contratadas.

O contrato de locação poderá ser prorrogado por qualquer prazo, porém, quando superior a doze meses, a ausência de concordância expressa o tornará ineficaz perante o fiduciário ou seus sucessores. Da mesma forma, ocorrendo a consolidação da propriedade no fiduciário a repercussão em relação ao contrato de locação será imediata, assegurado ao agora proprietário pleno o direito de, no prazo de noventa dias da averbação, denunciar a locação para desocupação do imóvel pelo locatário em trinta dias.

Com relação ao contrato registrado no Ofício de Imóveis, no entanto, estarão o fiduciário, seu cessionário ou seus sucessores, inclusive o adquirente do imóvel em leilão público, obrigados a respeitar a locação, assegurado ao locatário de imóvel comercial o direito à renovação, nos termos da lei de inquilinato, mesmo no curso da alienação fiduciária.

Se o fiduciário que não quiser correr o risco da locação deverá propor, como condição ‘sine qua non’ para a realização do negócio, o cancelamento do registro da locação antes da constituição da garantia fiduciária, caso contrário submeter-se-á a todos os termos e prazos estipulados no contato de locação. [3]

– 3.2 –

O segundo destaque diz respeito à locação contratada após a constituição da propriedade fiduciária.

Conforme já informado acima, o fiduciante tem o direito de alugar o bem com ou sem a aquiescência do fiduciário, mas, a locação ou prorrogação com prazo superior a doze meses é ineficaz em relação ao fiduciário.

Aqui, na hipótese da consolidação da propriedade, o fiduciário poderá denunciar a locação, no prazo legal, para desocupação em trinta dias, salvo se houver concordado por escrito, situação em que estará obrigado a respeitar o contrato, independentemente do registro.

A Lei n° 10.931, de 02 de agosto de 2004, que alterou substancialmente a Lei n° 9.514/1997, dispôs sobre a inclusão de cláusula específica no contrato de alienação fiduciária relativa à denúncia da locação e ao prazo de desocupação do imóvel.

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Assim, o § 7º, do art. 27, da Lei nº 9.514, ao cuidar da denúncia da locação e da aquiescência do fiduciário, determinou que deverá essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.

A exigência legal – pela dubiedade do substantivo condição –  pode se referir tanto à transcrição literal, em forma clausular, do texto de introdução do parágrafo (se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário), quanto à uma possível cláusula informativa da existência, prazos e condições da locação vigente.

Da mesma forma, o § único do art. 32 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991 (lei do inquilinato) dispõe, com a redação dada pela Lei nº 10.931/2004, que nos contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, o direito de preferência de que trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização da garantia, inclusive leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.

Também aqui, o vocábulo condição pode se referir à transcrição literal da introdução do parágrafo, ou, como parece mais provável, a uma cláusula específica que informe estar o imóvel alienado fiduciariamente, não sendo aplicável o direito de preferência à locação contratada.

– 5 –

Em que pese a relativa simplicidade das disposições legais aplicáveis ao assunto, contratos de locação têm sido recusados por excesso de zelo de alguns registradores e considerados inaptos para registro por faltar a cláusula específica acima referida ou pela ausência de concordância expressa do fiduciário.

Alegam que a cláusula específica de que trata o § único do art. 32 da Lei nº 8.245 é obrigatória e que sua ausência invalida o contrato de locação apresentado a registro. No entanto, consideram satisfeita a exigência com a simples transcrição da norma legal no corpo contratual.

Ora, o direito de preferência não alcançará o imóvel objeto do contrato – enquanto vigente a alienação fiduciária – independentemente da existência da referida cláusula, tornando essa exigência despicienda, não se admitindo sequer a alegação de possível prejuízo ao locatário, uma vez que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º do Decreto-Lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942).

Muito mais desconcertante, no entanto, é a negativa de registro baseada na ausência de concordância do fiduciário no contrato de locação ou de prorrogação por prazo superior a doze meses.

Não há, sequer, fundamento legal que justifique a exigência do registrador. Com efeito, a lei não exige a concordância por escrito do fiduciário.

Basta ver que o art. 37–B da Lei nº 9.514 apenas declara ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano. O que a lei declara ineficaz perante o fiduciário ou seus sucessores será, evidentemente, válido e eficaz em relação a quaisquer outros terceiros.

No entanto, recentes decisões do Conselho Superior de Magistratura[4] e da Vara de Registros Públicos da Capital de São Paulo[5] têm ratificado o entendimento desacertado dos registradores, com argumentos que, com o devido respeito, nos parecem equivocados.

Por primeiro porque, como já dito anteriormente, a lei não exige anuência do fiduciário para a locação do imóvel. Ademais, a hipotética negativa de aquiescência poderá ser suprida judicialmente e, se injustificada, configurará ato ilícito (arts. 186 e seguintes do Código Civil) ficando o fiduciário obrigado a repará-lo (art. 927) mediante o pagamento de indenização compatível com a extensão do dano (art. 944).

Por segundo, porque a anuência do credor fiduciário não é elemento de existência nem requisito de validade do contrato de locação, o qual existe, é válido e eficaz entre locador e locatário. Feito o registro desse contrato será também eficaz em relação a terceiros, com exceção do credor fiduciário e sucessores, por não haver anuência escrita respectiva. [6]

– 6 –

A alienação fiduciária que foi introduzida na legislação brasileira com o intuito de simplificar e agilizar a concessão de crédito e a realização das garantias nos casos de inadimplemento contratual do fiduciante não pode ser invocada para prejudicar, retardar ou impedir a contratação de outros negócios jurídicos correlatos e intermediários, mas igualmente importantes para o crescimento econômico do país. Exigências registrais descabidas e decisões administrativas infundadas ferem de morte os objetivos da lei.

NOTAS

[1] O autor é advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

[2] Chalub, Melhin Namem. Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 25.

[3] Dantzger, Afranio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. São Paulo: Método, 3 ed., 2010.

[4] CSM – Apelação nº 0065836-57.2013.8.26.0100, DJE/SP 08/10/2014 [NE: v. decisão de primeiro grau aqui]

[5] 1VRSP – Processo nº 1104526-70.2015.8.26.0100 e 1VRSP – Processo nº 1104533-62.2015.8.26.0100, DJE/SP 16/11/2015

[6] Declaração de voto divergente. Des. Ricardo Anafe – Presidente da Seção de Direito Privado. Apelação nº 0065836-57.2013.8.26.0100, DJE/SP 08/10/2014

Alienação fiduciária de bem imóvel – quitação mútua obrigatória

SJ Doutrina , , , , , , , , , , , , ,

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. Considerações sobre a quitação mútua obrigatória nas operações realizadas fora do âmbito do financiamento imobiliário
Mauro Antônio Rocha [1]

Imagem da poupança e crédito imobiliário.

Da alienação fiduciária em geral.

    A alienação fiduciária em garantia é um instituto jurídico conhecido desde o período clássico do Direito Romano, na figura da fidúcia cum creditore, que foi resgatado pelo Direito Brasileiro em meados do século passado e adaptado para atender às necessidades de uma sociedade de massas ainda incipiente, desordenada e necessitada de agilidade e dinamismo jurídico para seu desenvolvimento.

    Apesar de ignorada pelo código civil de 1916 e ainda sem se afigurar como negócio jurídico contratual típico, a fidúcia sempre esteve presente no direito brasileiro, tendo sido regularmente utilizada como meio de concretização de negócios e garantias.

    Nesse sentido, afirma Silva que deixando de ser negócio jurídico contratual típico, nem por isso ficou entre nós repudiado inteiramente. Filho órfão, e mesmo enjeitado, encontrou todavia abrigo em uma que outra manifestação esporádica. A doutrina o não desconhecia de todo, e os tribunais embora com certa relutância e alguma vacilação entenderam que não seria uma figura contratual contraria ao nosso sistema. [2]

    Não por acaso, a garantia fiduciária surgiu no direito positivo brasileiro em 1965 – coincidentemente e ao mesmo tempo no projeto civilista do Código de Obrigações elaborado por Caio Mário Pereira da Silva e na Lei nº 4.728, proposta de uma nova ordem política para disciplinar os mercados financeiro e de capitais – num contexto de grande desenvolvimento econômico e de garantias reais (hipoteca, penhor e anticrese) insuficientes para a proteção dos recursos alocados para o financiamento da produção de bens de capital e da aquisição de bens de consumo.

    Dispunha o derrogado artigo 66 da referida lei, que nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida. E, concluía, no parágrafo segundo do mesmo artigo, que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.

    Desde então, com base na interpretação literal da norma, convencionou-se o uso dessa modalidade de garantia real apenas para os bens móveis de consumo e a algumas espécies de recebíveis financeiros.

    Desse entendimento restritivo divergia Silva distinguindo os negócios jurídicos realizados ao amparo da lei especial daquelas outras transações por ela não abrangidas, de modo que, fora do mecanismo de execução regulamentado na Lei especial, a alienação fiduciária pode comportar a coisa imóvel, como a jurisprudência de nossos tribunais já admitia antes da Lei 4.728, admitindo a validade do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, e validando o pactum fiduciae.[3] 

    Da alienação fiduciária de coisa imóvel.

      Se, de fato, nunca houve vedação legal expressa à contratação dessa modalidade de garantia nas transações imobiliárias, a alienação fiduciária de coisa imóvel ingressou no ordenamento jurídico pátrio como uma das garantias admitidas para a realização de operações de financiamento imobiliário em geral[4] por meio da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que detalhou – em capítulo próprio – suas generalidades, características jurídicas, âmbito de aplicação, bem como os procedimentos específicos e adequados de reconhecimento da quitação da dívida pelo fiduciário e da execução extrajudicial no caso de inadimplemento da obrigação pelo fiduciante.

      Pelo caráter inicial de garantia aceitável no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – e por ter sido regulamentada na mesma lei que criou o sistema, durante algum tempo a aplicação da alienação fiduciária sobre bens imóveis ficou restrita exclusivamente às operações de financiamento imobiliário.

      Foi somente a partir da Lei nº 10.931, em 02 de agosto de 2004, que as outras operações imobiliárias, assim como as obrigações em geral passaram a ser efetivamente garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel. [5]

      Da execução extrajudicial prevista na Lei nº 9.514/1997

        A Lei nº 9.514/1997 estabeleceu um procedimento executivo extrajudicial e  específico para a garantia fiduciária, conduzido pelo oficial de registro de imóveis – iniciado com a intimação do fiduciante para purgar a mora no prazo de quinze dias, que, se atendida enseja o convalescimento do contrato nas condições antes convencionadas e que, não atendida motiva a consolidação da propriedade em nome do credor, para posterior venda do imóvel em leilão público com a obrigatória entrega do que sobejar ao devedor ou, não havendo excedente, com a exoneração de responsabilidade pelo pagamento do saldo remanescente, daí decorrendo a mútua quitação do contrato.

        Assim, de um lado a lei permitiu a contratação de alienação fiduciária por qualquer pessoa física ou jurídica – na condição de vendedor, construtor, incorporador, garantidor etc., não sendo privativa das operações ou das entidades integrantes do SFI, de outro lado, estabeleceu procedimentos de execução mais apropriados e adequados ao financiamento imobiliário – atividade privativa e exclusiva das instituições financeiras.

        Das operações realizadas dentro e fora dos sistemas de crédito imobiliário

          Parece evidente que a contratação de mútuo em dinheiro pelo comprador para a aquisição de bem imóvel com a constituição de alienação fiduciária em garantia constitui a atividade privativa de financiamento imobiliário que não se confunde com a aquisição do bem diretamente do vendedor, ainda que para pagamento parcelado do preço e com garantia fiduciária, que configura compra e venda com alienação fiduciária em garantia – indevidamente denominada de autofinanciamento.

          No primeiro caso, o bem jurídico garantido pela alienação fiduciária é a quantia em dinheiro obtida em operação de mútuo financeiro reservado ao pagamento integral e à vista do bem imóvel diretamente ao vendedor. No segundo caso, o bem garantido fiduciariamente é o próprio imóvel adquirido com o compromisso de pagamento parcelado do preço.

          Dessa forma, na transação de mútuo financeiro com garantia fiduciária o objetivo último da norma jurídica é garantir o retorno ao credor do capital aplicado, seja pelo adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, pela venda do bem em leilão ou diretamente quando negativos os leilões, não se vislumbrando na lei autorização para a apropriação do bem pelo credor fiduciário, exceto na hipótese da inexistência de interessado na aquisição e, mesmo nessa situação extrema, normas de fiscalização da atividade financeira impõem prazo máximo de três anos para a exclusão desse ativo do patrimônio da instituição financeira.[6]

          Diferente é a situação na transação de compra e venda com parcelamento do preço e garantia fiduciária. Nesta, o objetivo final da norma jurídica é garantir o adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, na hipótese de inadimplemento pelo devedor, o retorno ao status quo ante, vale dizer, garantir a recuperação da propriedade do bem pelo credor.

          Ocorre que a transação realizada diretamente pelo fornecedor ao consumidor caracteriza relação de consumo, tornando aplicáveis os dispositivos da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, especialmente o art. 53, destinado a impedir o enriquecimento sem causa, que dispõe sobre a nulidade de cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

          Decorre do referido artigo 53 que, ao menos aparentemente, a lei de proteção ao consumidor desconsidera os obrigatórios e específicos critérios legais de quitação mútua que caracterizam os procedimentos de execução da garantia fiduciária.

          Ao enfrentar o assunto, Chalhub [7] manifestou da seguinte forma:

          Sucede que inúmeras relações de consumo a que se aplica esse princípio têm peculiaridades que distinguem umas das outras e que, portanto, merecem tratamento jurídico e legal coerente com sua peculiar estrutura e função.

          É o caso da Lei nº 9.514/1997, que é lei especial e não é incompatível com a Lei nº 8.078/1990 (CDC), razão pela qual, a despeito de os princípios de proteção ao consumidor se aplicarem aos contratos de alienação fiduciária quando caracterizem relação de consumo, o acertamento de haveres nessa espécie de contrato deve seguir o critério específico estabelecido pelo art. 27 da Lei nº 9.514/1997 e não o critério genérico previsto no art. 52 do CDC, seja porque o critério da lei especial não conflita com o princípio enunciado naquele dispositivo do CDC, seja porque aquele é o critério próprio para execução de crédito garantido por direito real.

          Em outras palavras: o art. 53 enuncia um princípio geral de nulidade da cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor inadimplente e o art. 27 da Lei nº 9.514/1997 estabelece critério específico, pelo qual manda o credor devolver ao devedor a quantia que sobrar do leilão, depois de satisfeito o crédito garantido.

          Em que pese o encadeamento lógico do raciocínio desenvolvido pelo autor – e ainda que se possa considerar certo que aos contratos de alienação fiduciária constituídos ao abrigo da Lei nº 9.514/1997 aplicam-se os procedimentos de realização da garantia e quitação do débito nela estabelecidos – outras formas de alienação fiduciária são também contratadas, de forma que a questão central relativa à aplicabilidade da quitação mútua às transações de venda e compra de imóveis fora dos sistemas de financiamento imobiliário permanece pendente de apreciação.

          Não obstante o acima transcrito, afirma Chalhub [8], na mesma obra, que no que tange ao acertamento de conta entre devedor e credor, por efeito da extinção dos contratos de venda a prazo e de alienação fiduciária que caracterizam relação de consumo, o dispositivo do CDC pertinente é o art. 53, que considera nula a cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor.

          Cabe, neste ponto, fazer uma distinção das transações imobiliárias em relação às normas de proteção ao consumo: (a) as transações realizadas no âmbito dos sistemas de financiamento se caracterizam pelo mútuo em dinheiro, de forma que a extinção da dívida decorre do retorno do capital ao credor – pelo pagamento ou pela alienação do bem oferecido em garantia – não se aplicando, portanto, a obrigação de devolução de valores ao devedor; (b) as transações realizadas fora dos sistemas de financiamento são de compra e venda de bem imóvel e a extinção da dívida decorre da quitação integral do valor parcelado – pelo pagamento, por meio de alienação do bem em leilão, ou pelo retorno da propriedade ao credor e, dessa forma, é aplicável a obrigação de devolução de valores recebidos ao devedor; (c) nas transações de venda e compra realizadas diretamente pelos proprietários (não fornecedores) a extinção da dívida também decorre da quitação integral do quantum parcelado – pelo pagamento ou por meio da alienação do bem oferecido em garantia – não se aplicando a devolução dos valores recebidos.

          Assim, é lícito concluir que as pessoas físicas e jurídicas não integrantes dos sistemas de financiamento imobiliário estão autorizadas a contratar a alienação fiduciária em garantia do parcelamento do preço de venda mas, salvo melhor juízo, nos casos de execução extrajudicial da garantia, além dos procedimentos descritos na Lei nº 9.514/1997 deverão observar os mecanismos de proteção ao consumidor, de maneira a facilitar a retomada do bem e, ao mesmo tempo, garantir ao fiduciante a restituição de parte substancial dos valores pagos durante o contrato, em cumprimento ao disposto no art. 53 da lei consumerista.

          Parece claro, também, que ao promover o acerto de contas fundado no direito do consumidor ficará o credor desobrigado de realizar os leilões previstos na Lei nº 9.514/1997, valendo o termo de quitação mútua como documento suficiente para o cancelamento da garantia fiduciária, consolidando definitivamente a propriedade em nome do credor, desnecessários, portanto, quaisquer outros instrumentos ou documentos.

          Dos outros negócios jurídicos com garantia fiduciária de bem imóvel.

            No outro lado da mesma moeda estão os demais negócios jurídicos contratados com alienação fiduciária de garantia, tais como os empréstimos comerciais, as confissões de dívida etc.

            Aqui, o fiduciante oferece bem imóvel de seu patrimônio em garantia de empréstimo comercial com ou sem destinação específica, de confissão de dívida, renegociação ou consolidação de contratos, entre outras operações, em transações próprias ou em benefício de terceiros, sendo bastante comum que o valor de avaliação do bem onerado seja inferior ou superior ao valor da dívida garantida.

            Também nesses casos, na hipótese de inadimplência e não purgação da mora, o bem imóvel é levado a leilão e vendido pelo maior lance, independentemente do valor da dívida.

            Nesse contexto, por exemplo, se o imóvel objeto da garantia fiduciária tem valor inferior ao da dívida original, será levado a leilão pelo maior lance, uma vez que, ainda que vendido pelo seu real valor de mercado, o montante apurado será inferior ao devido e, neste caso, remanescerá o saldo devedor do contrato, para ser exigido do devedor ou de seus garantes, por meio de execução judicial das demais garantias fidejussórias, se houverem, não se aplicando, evidentemente, a obrigatoriedade de entrega do que sobejar, nem a desoneração do devedor quanto ao saldo devedor remanescente, tampouco o dispositivo de restituição total ou parcial dos valores recebidos, de que trata o código de proteção ao consumidor.

            Nesta hipótese de garantia parcial, quando a garantia fiduciária foi oferecida por terceiro não devedor – e no contrato deverá constar tratar-se de garantia parcial – e ocorrer a arrematação do bem por valor superior ao valor da avaliação, ainda que inferior ao valor total da dívida, o credor estará obrigado a entregar ao fiduciante o que sobejar ao valor revisado do bem, tendo em vista que este é o limite da garantia oferecida. Porém, não se aplicará a regra da desoneração do devedor quanto ao saldo eventualmente remanescente ao apurado em leilão.

            Noutro contexto, se o imóvel objeto da garantia fiduciária tem valor superior ao da dívida, será levado a leilão pelo valor revisado do bem e, se vendido, o valor que exceder à dívida será entregue ao fiduciário que – vale lembrar – poderá ser o devedor ou terceiro fiduciante. Não havendo vencedor do certame, será realizado o segundo leilão para venda pelo valor da dívida, resultando em sério e desproporcional desfalque patrimonial ao fiduciante, suscetível de configurar lance vil e enriquecimento sem causa do credor.

            Em qualquer das hipóteses acima, o terceiro fiduciante poderá efetuar o pagamento da dívida e subrogar-se no crédito em relação ao devedor.

            Conclusões.

              (I). A alienação fiduciária de bem imóvel em garantia pode ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das operações realizadas no âmbito dos sistemas de financiamento imobiliário, nem dos seus integrantes;

              (II). No financiamento imobiliário o bem jurídico garantido pela alienação fiduciária é a quantia em dinheiro obtida em operação de mútuo financeiro pelo devedor para pagamento do preço do bem imóvel e o objetivo último da norma é garantir o retorno do capital ao credor, seja pelo adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, pela alienação do bem em leilão ou por venda direta;

              (III). Nas operações realizadas fora dos sistemas de financiamento o bem garantido fiduciariamente é o próprio imóvel adquirido e o objetivo final da norma é garantir o adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, o retorno ao status quo ante, vale dizer, a recuperação da propriedade do bem pelo credor e o reembolso do valor recebido ao devedor;

              (IV). Às operações contratadas fora dos sistemas de financiamento imobiliário são aplicáveis os procedimentos descritos na Lei nº 9.514/1997 em consonância com outros mecanismos previstos no Código de Proteção ao Consumidor, de maneira a facilitar a retomada do bem pelo fiduciante e, ao mesmo tempo, garantir ao fiduciante a recuperação parcial dos valores pagos;

              (V). Nas operações contratadas fora dos sistemas de financiamento imobiliário a devolução integral ou parcial dos valores recebidos ao devedor, fundado no direito do consumidor e destinado à quitação mútua do contrato, desobriga o credor de realizar os leilões previstos na Lei nº 9.514/1997, valendo o termo de quitação recíproca como documento suficiente para a consolidação definitiva da propriedade e cancelamento da garantia fiduciária;

              (VI). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária, a venda em leilão do bem imóvel avaliado por valor menor do que a dívida original não implicará na desoneração do devedor em relação ao pagamento do saldo devedor remanescente;

              (VII). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária, a venda em leilão do bem imóvel avaliado por valor igual ou superior ao valor da dívida original desobrigará o devedor quanto ao pagamento de eventual saldo devedor remanescente, podendo o terceiro fiduciante, mediante pagamento, subrogar-se na dívida;

              (VIII). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária de bem imóvel, cujo valor de avaliação é inferior ao da dívida original, oferecido em garantia por terceiro não devedor, o valor que sobejar a liquidação proporcional do débito será obrigatoriamente entregue ao terceiro fiduciante pelo credor e não estará o devedor desobrigado quanto ao pagamento de eventual saldo devedor remanescente.

              NOTAS

              [1] Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

              [2] Silva, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 3.ed., pg. 361

              [3] Silva, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 3.ed., pg. 367

              [4] Lei nº 9.514/1997, art. 17, IV.

              [5] Lei nº 10.931/2004, art. 51.

              [6] Lei 4.595/1964, art. 35.

              [7] Chalhub, Melhin Namen. Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p.15

              [8] Idem, p.14

              Adros de Cérbero

              SJ Crônicas, Ermitanices , , , , , , , , , , , , , , , , ,
              Cerberus
              Cerberus

              O Dr. Ermitânio Prado é um jurista enfadado da prática judiciária – “incluída, especialmente, a notarial e registral”, emenda rapidamente. Sempre o consulto sobre os assuntos do dia nas visitas semanais que faço em seu apartamento na Avenida São Luís, no centro de São Paulo, onde mora desde a década de 70 num confortável piso art déco. Homem solitário e doente (sofre da gota), talvez seja o único amigo a resistir ao seu humor ciclotímico e alucinado.

              O velho é um atento observador. Não vê TV, nem será encontrado navegando nas redes sociais, mas é um contumaz leitor de jornais. Vejo espalhado pelo apartamento, ao lado de sua poltrona Sheriff – “peça original do Sérgio Rodrigues”, resmunga – exemplares desfolhados do Estadão, do Financial Times, The Economist, Folha de São Paulo, Corriere della Sera e tantos outros que não identifico.

              O Velho está sempre disposto a discutir comigo temas de interesse comum, desde música clássica (ele adora Wagner) até religião (ultimamente anda embevecido pelas lendas do povo judeu compiladas por Mikhah Yosef Bin-Gorion). Nos interregnos, conversamos animadamente sobre direito registral, outra de suas manias. Confessou-me, certa feita, que adoraria ter sido tabelião em Portugal no século XIV. Coisas do velho que eu não compreendo, nem discuto.

              Nesta semana encontrei-o especialmente excitado pela divulgação da Resolução BACEN 4.399, de 27/2/2015, que dispõe sobre o “registro de garantias constituídas sobre imóveis”. Eu estava feliz porque a peça regulamentar alterou, segundo alguns para melhor, a redação da anterior Resolução 4.088, de 24 de maio de 2012. Dizia-lhe, esperançoso, que a norma agora se referia a “registro de informações” – e não mais a “registro de garantias” – mantida a inscrição das garantias reais onde sempre estiveram: no Registro de Imóveis.

              Mas a minha animação não o contagiou. Disse-me que a instituição registral sofre de uma doença crônica que a está minando, pouco a pouco, exaurindo-a das forças vitais. “O que é um ‘registro de informações’ sobre garantias reais que que contrasta com o registro de caráter jurídico?”, perguntou-me.

              Depois deitou falação sobre as distinções entre moléstias agudas e crônicas e entreteceu uma longa e confusa metáfora sobre a capacidade do organismo sadio de reagir com maior energia e eficácia às injúrias violentas e repentinas. “Ao contrário das moléstias agudas”, diz ele, “a enfermidade crônica dispensa seus agentes num sórdido ataque sub-reptício, instalando-se nas reentrâncias do organismo hígido e esgotando a sua capacidade de reação natural”. Concluiu, de modo sinistro: “o câncer é como uma guerrilha travada no coração da cidade. A vitória se desenha exatamente quando ainda é difícil distinguir o inimigo das forças leais ao príncipe”.

              Não sou dado a metáforas. Sou um homem prático. Trouxe à tona o Velho que mergulhava num extático solilóquio. “Aos fatos, Dr. Ermitânio, aos fatos!”.

              “Pois bem, caro amanuense!” – sempre inicia a oração assim para me irritar. “Esses registros extravagantes vêm ocupando importantes lacunas deixadas pelos próprios registros públicos brasileiros. Primeiro foi o RTD, com seus registros de alienação fiduciária e de garantia de bens móveis, de cauções em garantia de cumprimento de obrigações, etc. Foi o primeiro a tombar em face da investida político-burocrático-tecnológica desses registros “público-privados” espúrios. Que importância terá, para os tribunais superiores, o fato de que o registro da alienação fiduciária no RTD ostente o caráter constitutivo do próprio direito? Bah! Filigranas jurídicas que já não convencem os práticos operadores do direito de alto coturno. Como dizia o camarada Xiaoping, ‘não importa se o gato é preto ou branco, desde que cace os ratos’. Esse pragmatismo interessado leva à desestruturação do sistema. Consumado que foi o solapamento do RTD, as baterias agora se voltam para o Registro de Imóveis”.

              Redargui, dizendo que a inovação não era assim tão inovadora, já que vinha prevista desde a década de 90 no § 1º do art. 7º da Lei 9.514/1997 e mesmo os chamados “sistemas de registro e liquidação financeira de títulos privados”, custodiavam as CCI´s, conforme previsto no § 4º do art. 18 da Lei 10.931/2004. Disse ao Velho que havia escrito sobre as anomalias da transmissão da propriedade fiduciária pela cessão de crédito realizada nesses sistemas registrais alternativos. E aí? Nada de novo no front… O Velho estava inflexível:

              “Escriba! Os registros públicos tradicionais acham-se no eixo de uma grande guerra pela ocupação das trincheiras institucionais dedicados à publicidade de situações jurídicas. O passe recente do BACEN indica um movimento de peças importante. Vale a pena refletir um bocado. De um lado, temos a visão ideológica (geralmente estúpida) daqueles que entendem que Registro, sendo público por definição, não se o pode delegar ao privado. O Estado deve prover todas as necessidades do cidadão – inclusive tutelar, como a incapazes, e sem que seja rogado, os seus interesses privados. Deste bando fazem parte barnabés ingênuos e ideólogos malformados de todas as latitudes. Já na outra banda, encontramos as grandes potestades econômicas, geralmente representadas pelo capital multinacional em contubérnio com os financistas tupiniquins. Note: as recentes aquisições de tais registros extravagantes foi feita por cifras estratosféricas (bilhões de dólares)”.

              E seguiu, de olhos fechados, divagando:

              “Aqui, as paralelas se encontram muito aquém do infinito. Alguns ideólogos, feito cracas incrustadas na crosta intestina da máquina estatal, agitam suas penas com a rabulice ágil e solerte de ladinos a decretar o desmonte dos Registros Públicos. Adrede, arreganham-se em gostosas concessões de gratuidades plenárias, fundando-se em flatos de péssima doutrina e pior tenção. Já os financistas capturam as instâncias regulatórias, feitas radiolas de ventríloquos, a palrear desígnios normativos num transe hipnótico. Deitam-se, à tarde, no tálamo barregão e fumam vagarosamente seus Spud Menthol Cooled Cigarettes e bebem, e fartam-se e bendizem o santo dia da regulação”.

              “Dr. Emitânio!” – chamo-o pelo nome como quem resgata a um náufrago.  “Volte, Dr. Ermitânio!”. Debalde. Deixo-o livre para exercitar a sua verbosidade febril.

              “O art. 1º da Resolução agora prevê que o tal registro, antes cometido exclusivamente a instituições financeiras e demais instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, agora pode ser mantido por entidade que exerça a ‘atividade de registro de ativos financeiros’. Isto quer dizer, simplesmente, que foram escancaradas as portas para exploração do mercado de publicidade de situações jurídico-reais, não só quando estas decorram da mobilização do crédito. Colhem-se e se publicitam os próprios direitos de garantia”.

              O velho não se deteve. Seguiu pontificando sobre os desastres institucionais ocorridos ao longo do tempo e reiterando a ideia de que esta Resolução representa uma etapa importante na reengenharia do sistema de publicidade registral do país.

              Disse-me que essas mudanças são calculadamente graduais e envolvem um traçado estratégico que visa à progressiva substituição dos pesados e anacrônicos registros tradicionais por modernos sistemas centralizados. Lembrou que esse repositório deve ser de âmbito nacional (inciso I, § único, do art. 1º da Resolução 4.088, de 24/5/2012) e que os dados devem se basear em informações que serão requeridas aos registros de imóveis ou mesmo dos bancos (inc. I do art. 3º da dita resolução). Ou seja: segundo o Velho, está estabelecida a concorrência entre os sistemas de registro. De um lado, registros centralizados, criados e mantidos inteiramente em meios eletrônicos, autofinanciados e autorregulados por regras de mercado e supervisionados pelo Banco Central do Brasil. De outro, os Registros Imobiliários tradicionais, anacrônicos, burocráticos, mantidos em meios cartáceos, descentralizados, desconectados e regulados de modo assimétrico (inc. XV do art. 30 da Lei 8.935/1994).

              Segundo o Velho, o fato desses órgãos ou instituições se intitularem “registro” e não “cadastro” – como eventualmente seria conveniente e adequado – aponta para a progressiva assimilação de típicas atribuições dos registros de direitos. “Até mesmo os atributos de publicidade e eficácia – palavras-chaves no âmbito dos registros públicos de direitos – foram furtados alhures, como um rapto prometeico” (art. 63-A da Lei 10.931/2004)”.

              Obtemperei que o perfil desse registro privado é mais limitado que o tradicional e que, afinal, objetiva outras finalidades. Mas o velho segue impassível: “limitado, bulista? Na verdade, está ampliado, com a previsão de dados e elementos especializantes que servirão, às maravilhas, ao tráfico jurídico-imobiliário, como, por exemplo, o estado de conservação e padrão de acabamento do imóvel – além de dados estatísticos que os próprios registros públicos poderiam prover. Não nos esqueçamos que o RTD perdeu o registro de veículos automotores para essas mesmas entidades porque estava (e está!) organizado precariamente, seguindo o espartilho institucional engendrado do século XIX, com registros atomizados e descentralizados, assíncronos, assimétricos, inacessíveis em redes eletrônicas e, principalmente, não contavam com índices que permitiam a especialização dos bens pelos seus atributos e elementos identificadores essenciais. O Registro de Imóveis não está muito longe disso! Se a territorialidade ainda lhe oferece uma certa vantagem em relação ao RTD, não podemos nos esquecer que essa regra operativa acaba de ser suplantada por modelos eletrônicos em que a independência jurídica do registrador fica garantida pela distribuição aleatória dos títulos”.

              Lembrei ao Dr. Ermitânio Prado que o registro agora criado aplica-se às “operações de financiamento para a aquisição de imóvel residencial e de empréstimo a pessoa natural garantido por imóvel residencial”, inclusive nos casos de portabilidade e que o cadastro deverá conter a indicação do número da matrícula e do registro da garantia (Circular Bacen 3.747, de 27.2.2015). Isto, disse-lhe, afastaria a ideia de substituição de um sistema por outro. Depois, à guisa de conclusão, disse que esses dados centralizados em instituição fiscalizada pelo Banco Central e pela CVM são uma garantia de que não ocorra, aqui, o fenômeno do subprime que desencadeou a crise financeira nos Estados Unidos.

              Mas a implicação do velho é enorme: “isto é uma grande besteira, hypomnemata! Se o Sr. estudasse atentamente o fenômeno do subprime verificaria que o colapso ocorreu em virtude de inacreditável erro de cálculo de matemática financeira no espraiamento de riscos oriundos da originação e da circulação de créditos no mercado secundário. Penso que o colapso é fruto do acaso e de interesses – ainda que a ideia lhe soe paradoxal. Muitos perdem; alguns ganham, se é que me entende, exceptor. Depois, o MERS [Mortgage Eletronic Registry System] progressivamente substituiu os anacrônicos registros feitos em alguns condados de modo que, em pouco tempo, já não havia sentido algum em se fazer um registro duplicado. Seria um custoso bis in idem.

              Seguiu seu discurso monocórdio, metaforizando febrilmente e vaticinando cenários funestos para o sistema registral.

              Deixei-o imerso em seus pesados devaneios. Ao cerrar a porta, ainda o ouvi imprecando contra as entidades de classe, dizendo que já vislumbrava Cérbero nos átrios infernais, “recepcionando as cigarras tonitruantes a cantarolar: “Ó abre alas que eu quero passar / Ó abre alas que eu quero passar / Eu sou da lira não posso negar”.

              Da sub-rogação à portabilidade de crédito imobiliário

              SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

              Mauro Antônio Rocha *

              1. Com pompa de obra nova e importante para a etapa eleitoral que se aproxima, a portabilidade de crédito imobiliário foi ‘reinaugurada’ – pela terceira ou quarta vez – no início de maio passado, quando entraram em vigor as normas administrativas emitidas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que, a rigor, cuidam apenas de procedimentos operacionais e de controle internos a serem adotados e praticados pelas instituições financeiras, de pouco ou nenhum interesse direto para o mutuário devedor.

              De fato, trata-se de obra velha (pagamento com sub-rogação de direitos) com adornos modernos, cujo atrativo maior – a possibilidade de substituição do credor com redução significativa da taxa de juros contratual e consequente redução do valor das prestações mensais – foi perdido em razão do constante retrofit concluído em ritmo de copa.

              Se, inicialmente, a taxa SELIC reduzida a níveis civilizados permitia às instituições financeiras a concessão de benefícios reais ao mutuário, atualmente com o retorno daquela taxa a índices comuns, a margem de negociação ficou mitigada e os atrativos restantes decorrem basicamente da fidelização bancária e da concentração de transações em uma só instituição.

              2. A portabilidade é obra velha porque a transferência da dívida para outro credor, por iniciativa do devedor ou de terceiro interessado, sempre existiu na legislação civil – como pagamento com sub-rogação – tratada nos arts. 346 e 347 do Código Civil atual da seguinte forma:

              Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

              I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

              II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

              III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

              Art. 347. A sub-rogação é convencional:

              I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

              II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

              Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

              Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

              Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

              Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

              No campo das relações de consumo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor já havia estabelecido que no fornecimento de produtos ou serviços com a concessão de crédito ou financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, assegurar “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.[2]

              E, na área administrativa, o Banco Central do Brasil divulgou, já em 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, para regular as transações praticadas pelas instituições financeiras, dispondo que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB), “na contratação de operações com seus clientes” (redação posteriormente alterada pela Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”), devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”. As duas resoluções acima referidas foram revogadas pela Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

              Nesse meio tempo, o Banco Central publicou também a Resolução nº 3.401, de 06 de setembro de 2006, para dispor sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil com recursos transferidos por outra instituição financeira, nos seguintes termos:

              Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

              § 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

              § 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

              § 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

              Dessa forma, a legislação já estava provida de instrumentos suficientemente precisos – e complementares – para promover e regular a liquidação antecipada de qualquer crédito titulado por sociedade comercial ou instituição financeira.

              3. Destarte, é no art. 1º da Resolução nº 3.401/2006 que se encontrará a gênese da operação de sub-rogação de crédito por instituição financeira, mediante empréstimo ao devedor do valor exato da dívida, transferido diretamente para a instituição credora original, porém, até aqui não havia menção normativa à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pelas citadas resoluções.

              A expressão ‘portabilidade’ deriva do adjetivo portátil (‘portable’) e se prestou, durante um bom tempo, a designar – na linguagem técnica dos profissionais da informática – a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

              Inexistente nas Ciências Jurídicas, não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e dela não se conhecem conceito, definição ou sentido técnico jurídico do vocábulo portabilidade.

              Na linguagem comum, a portabilidade foi popularizada por conta de intensa divulgação publicitária das regras de prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente daquela a que esteve vinculado. No rastro da popularidade, foi adotada pelo Governo Federal como um dos instrumentos de marketing da política oficial de redução das taxas de juros; foi encampada pelas instituições financeiras que a repercutiram a exaustão e divulgada pelo Banco Central do Brasil como a “possibilidade de transferência de operações de crédito (empréstimos e financiamentos)  e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, pessoa natural ou pessoa jurídica, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original”.[3]

              4. Uma operação de financiamento imobiliário se consubstancia, geralmente, em um instrumento contratual que abrange desde a compra e venda do bem imóvel, a obtenção de mútuo em dinheiro pelo comprador para pagamento do preço ao vendedor e a alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel adquirido. Com a portabilidade são alteradas algumas condições contratuais (a substituição do credor e o estabelecimento da taxa de juros negociada) e sub-rogadas a dívida e a garantia fiduciária ou hipotecária anteriormente contratada.

              De acordo com as normas vigentes até então, a operação se completaria após o cancelamento do registro da garantia prestada ao credor original e a concomitante inscrição da garantia oferecida ao novo credor, procedimentos registrários sujeitos a emolumentos cujo montante, quando comparado com o resultado financeiro obtido na operação, impossibilitou ou, de alguma forma, inviabilizo por longo tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para programar sua política de redução das taxas de juros e o pleno aproveitamento do benefício pelo devedor.

              5. Foi somente no corpo da Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, que a expressão “portabilidade”, ainda destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário, surgiu no mundo jurídico, acomodada no texto de dois artigos incorporados apressadamente à lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, provavelmente e de forma inapropriada, como sinônimo moderno da vetusta sub-rogação de dívida.

              Para destravar a operação, a Lei nº 12.703/2012 acrescentou ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, admitindo a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

              Com a mesma intenção, acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/1997 um terceiro parágrafo destinado a excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação as “hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, não será emitido o termo de quitação de que trata este artigo, cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

              Com as alterações legislativas acima, uma operação financeira denominada portabilidade no próprio texto legal, renasceu e se reproduziu com os exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil.

              Posteriormente, a Lei nº 12.180, de 15 de maio de 2.013 promoveu algumas alterações com vistas à adaptação das normas vigentes ao mercado financeiro real. Para isso, modificou o art. 31 da Lei n° 9.514/1997 – que trata da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia – incluindo um parágrafo destinado a expressar a permissão de pagamento da dívida pela nova instituição financeira, remanescendo o art. 31 com a seguinte redação:

              Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.

              Parágrafo único.  Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora.

              Estranhamente, a Lei nº 12.180/2013 ao regulamentar a operação de portabilidade introduz outra nomenclatura ao tratar do “refinanciamento com transferência de credor”, nos seguintes termos:

              Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

              Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original.

              Art. 33-B. Para fins de efetivação do disposto no art. 33-A, a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário, inclusive as seguintes:

              I – a taxa de juros do financiamento;

              II – o custo efetivo total;

              III – o prazo da operação;

              IV – o sistema de pagamento utilizado; e

              V – o valor das prestações.

              § 1o  A instituição credora original terá prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do recebimento das informações de que trata o caput, para solicitar à instituição proponente da transferência o envio dos recursos necessários para efetivar a transferência.

              § 2o  O mutuário da instituição credora original poderá, a qualquer tempo, enquanto não encaminhada a solicitação de envio dos recursos necessários para efetivar a transferência de que trata o § 1o, decidir pela não efetivação da transferência, sendo vedada a cobrança de qualquer tipo de ônus ou custa por parte das instituições envolvidas.

              § 3o  A eventual desistência do mutuário deverá ser informada à instituição credora original, que terá até 2 (dois) dias úteis para transmiti-la à instituição proponente da transferência.

              Art. 33-C. O credor original deverá fornecer a terceiros, sempre que formalmente solicitado pelo mutuário, as informações sobre o crédito que se fizerem necessárias para viabilizar a transferência referida no art. 33-A.

              Parágrafo único.  O credor original não poderá realizar ações que impeçam, limitem ou dificultem o fornecimento das informações requeridas na forma do caput.

              Art. 33-D. A instituição credora original poderá exigir ressarcimento financeiro pelo custo de originação da operação de crédito, o qual não poderá ser repassado ao mutuário.

              § 1o  O ressarcimento disposto no caput deverá ser proporcional ao valor do saldo devedor apurado à época da transferência e decrescente com o decurso de prazo desde a assinatura do contrato, cabendo sua liquidação à instituição proponente da transferência.

              § 2o  O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto neste artigo, podendo inclusive limitar o ressarcimento considerando o tipo de operação de crédito ou o prazo decorrido desde a assinatura do contrato de crédito com a instituição credora original até o momento da transferência.

              Art. 33-E. O Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no âmbito de suas respectivas competências, expedirão as instruções que se fizerem necessárias à execução do disposto no parágrafo único do art. 31 e nos arts. 33-A a 33-D desta Lei.

              Art. 33-F. O disposto nos arts. 33-A a 33-E desta Lei não se aplica às operações de transferência de dívida decorrentes de cessão de crédito entre entidades que compõem o Sistema Financeiro da Habitação, desde que a citada transferência independa de manifestação do mutuário.

              E, para conferir efetividade à operação tratada, a referida lei tratou também de alterar o art. 167, II, 30 da Lei nº 6.015/1973, para instituir a averbação da sub-rogação de dívida, da seguinte forma:

              30 da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário.”

              6. Finalmente, da forma como está concebida atualmente, a portabilidade se diferencia da sub-rogação comum:

              (a) pela possibilidade da averbação da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir e,

              (b) por ser operação privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil.

              Cumpre salientar que além das operações realizadas por instituições financeiras também são consideradas portabilidade, permitindo a averbação da sub-rogação de dívida, o pagamento feito mediante empréstimo ao devedor da quantia certa da dívida, por credor que tenha assumido tal condição na forma do art. 347 do Código Civil Brasileiro, quer como cessionário de todos os direitos; quer como substituto do credor satisfeito pelo pagamento, por força do disposto no item 30, inciso II, art. 167 da Lei nº 6.015/1973.

              Cumpre esclarecer, também, que a exclusividade da portabilidade pelas instituições financeiras não impede que quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas realizem pagamento com sub-rogação, sendo que estas operações, quando levadas ao Registro de Imóveis, terão tratamento comum, exigindo o cancelamento da garantia anterior e constituição de uma nova garantia para a transação.

              [1] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. É Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da Caixa Econômica Federal e editor de www.guiadofgts.com.br

              [1] Art. 52, § 2 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1980.

              [3] http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/portabilidade.asp#6, em 05/06/2014, 22h28.