1. Introdução

A existência de instituições que garantam eficaz e eficientemente a segurança das transações é considerada, de forma cada vez mais geral, um requisito essencial para o funcionamento da vida econômica. Além disso, a relação existente entre segurança jurídica preventiva, mais precisamente entre o sistema registral e o crescimento econômico, é hoje universalmente reconhecida.

Dessa forma, o Banco Mundial, por exemplo, em seu relatório de 1996 – From plan to market, World Development Report – afirma taxativamente: “Um registro da propriedade torna-se fundamental e essencial para o desenvolvimento de uma economia de mercado funcional. Melhora a segurança da titularidade e da posse, diminui os custos das transferências de bens e proporciona um mecanismo de baixo custo para resolver as eventuais disputas sobre os bens”.

Portanto, a contribuição decisiva da segurança jurídica cautelar em geral e no âmbito que nos cabe, dos sistemas registrais de segurança jurídica, em particular ao crescimento econômico, parece não admitir dúvidas. Como consequência, pode-se afirmar que quanto mais eficientemente um sistema registral prestar sua função, em maior medida poderá contribuir ao crescimento econômico.

Na presente intervenção, realizarei em primeiro lugar uma aproximação teórica – dentro dos limites de uma intervenção desse tipo – às razões pelas quais um sistema registral de segurança jurídica preventiva é essencial ao crescimento econômico. Em segundo lugar, farei referência às razões pelas quais os Registros de direitos são superiores aos Registros de documentos. Em terceiro lugar, farei referência aos limites dos efeitos públicos dos documentos que contêm atos e contratos privados com relação ao Registro, caso se deseje manter um sistema registral de direitos. Em quarto lugar, farei referência ao caso espanhol e à recente e profunda reforma da qual foi objeto.

2. Direitos de propriedade e crescimento econômico

Alguns autores de singular relevância^[1] 1 sustentam o evidente aumento de um ou vários fatores produtivos (mais capital, mais trabalho), ou suas melhoras qualitativas (técnicas muito produtivas, pessoal bem treinado), que aumentam a produtividade e são indispensáveis para que haja o crescimento. Na realidade, nenhum desses fatores é a causa do crescimento, mas sim o próprio crescimento.

As causas pelas quais é produzido esse fenômeno nas diversas sociedades devem ser buscadas em uma organização econômica eficaz, e mais concretamente, no estabelecimento de um sistema eficiente de direitos de propriedade que façam o empreendimento de atividades socialmente produtivas valer a pena.

Da mesma forma, os estudos sobre o desenvolvimento econômico frequentemente revelam que as diferenças na configuração dos direitos de propriedade em sociedades com níveis semelhantes de recursos têm contribuído decisivamente às variações observadas nos níveis de desenvolvimento econômico.^[2]

Por que é produzido esse fenômeno? O modo no qual os direitos de propriedade são definidos e protegidos produz repercussão fundamental no desenvolvimento econômico por múltiplas razões. Entre as quais, cabe destacar o fato de que estruturam incentivos para o desenvolvimento econômico, mediante a alocação da propriedade sobre ativos avaliáveis e a designação dos sujeitos a quem correspondem os benefícios e custos das decisões sobre o uso dos recursos. E se os custos privados ultrapassarem os benefícios privados em uma determinada atividade, os indivíduos não a empreenderão, ainda que seja socialmente proveitosa. E isso acontecerá sempre que os direitos de propriedade não estiverem suficientemente definidos ou não se fizerem respeitar.

Uma organização eficaz implica o estabelecimento de um marco institucional e de uma estrutura da propriedade capazes de canalizar os esforços econômicos individuais direcionados a atividades que suponham uma aproximação da taxa privada de benefícios em relação à taxa social de benefícios.^[3]

Supondo tal estrutura institucional, a experiência demonstra que a maioria prefere ter mais a ter menos bens e age de acordo com essa premissa. Para o crescimento econômico, basta, então, que parte da população seja ambiciosa.

Deve-se, pois, buscar o crescimento econômico em uma adequada organização dos direitos de propriedade.

Mas por que os direitos de propriedade são tão importantes?

3. Direitos de propriedade e economias reais

Porque, diferentemente do que acontece no modelo neoclássico – no modelo walrasiano – em que domina a hipótese do mercado perfeitamente competitivo, no mundo real existe a falta de informação.

Na prática, o modelo da economia neoclássica parte da premissa de plena informação e de decisão racional em um ambiente econômico certo e seguro. Conforme mencionado^[4] , essa circunstância permite a cada partícipe adotar suas decisões sem nenhum custo: não existem custos de busca, pois o intercâmbio é feito com o mercado, não com os indivíduos; não existem custos de medição dos atributos do bem, pois todos estão incorporados ao preço; não existem custos de organização do contrato porque se trata de uma transação discreta que não requer regras; não existem custos de execução do contrato, porque a execução não se diferencia, mas sim concorda com a celebração.

Nesse modelo foram eliminadas todas as atividades onerosas, entretanto requeridas para o funcionamento dos mercados reais, e, como consequência, o mercado pode ser usado sem custos. Nesse mundo, a eficiência econômica é independente da estrutura dos direitos de propriedade. Além disso, a suposição dos direitos de propriedade pode ser abandonada sem nenhuma consequência.^[5]

Entretanto, no mundo real existem imperfeições na informação. O mercado opera sob condições de incerteza e falha precisamente por esse motivo. De fato, se no modelo perfeitamente competitivo abandonássemos a hipótese de informação completa e a substituíssemos pela de informação incompleta, aproximar- nosíamos muito dos mercados reais, que se caracterizam pelo fato de os intercâmbios serem onerosos.

O fato de a realização dos intercâmbios ser onerosa constitui o freio fundamental para a especialização e também para o desenvolvimento, já que a especialização somente é útil se os produtores fizerem o intercâmbio entre si e com os consumidores de seus produtos e recursos^[6] , o que depende do nível de custos a incorrer para a realização de tais intercâmbios. E, por sua vez, isso leva os que desejam realizar o intercâmbio a instrumentar práticas que conduzam à redução dos custos, sempre que as perdas produzidas pela aplicação dessas práticas forem menores que os custos de transação economizados.

Os custos associados aos intercâmbios – que no jargão econômico recebem a denominação de custos transacionais – são considerados intervenções do mercado, no sentido de medirem a distância entre a hipótese do mercado perfeitamente competitivo do modelo neoclássico e das economias reais e permitirem explicar a diferença existente entre a alocação efetiva e potencial dos recursos. Posto que a hipótese do mercado perfeitamente competitivo do modelo neoclássico é a que consegue uma ótima alocação de recursos e, por hipótese, uma eficiência máxima, e posto que os custos transacionais, tal como os expressamos, medem a diferença existente entre a alocação efetiva e potencial dos recursos, somos forçados a concluir que a finalidade essencial de todo sistema institucional consiste em reduzir o máximo possível os custos transacionais e especialmente seu componente subjacente fundamental – os custos de informação ou incerteza.

Pois bem, os sistemas de segurança jurídica cautelar ou preventiva são, em geral, instituições surgidas precisamente com essa finalidade. E em nosso escopo, essa é a finalidade essencial dos sistemas registrais imobiliários: diminuir a incerteza jurídica no âmbito imobiliário, contendo como consequência os custos de informação jurídica no dito setor. E na medida em que o conseguem, contribuem para a eficiência e, portanto, para o crescimento econômico.

4. O registro da propriedade como redutor de custos de informação

Para compreender adequadamente o alcance dessa afirmação, deve-se levar em conta ao menos as três seguintes ideias:

4.1 O Registro da Propriedade age sobre um dos elementos centrais do sistema econômico: o da definição, atribuição e proteção dos direitos de propriedade. E conforme observado^[7] , sem direitos de propriedade não existe mercado, posto que os agentes não poderiam intercambiar os bens se não existisse uma vinculação entre os proprietários e esses bens; sem direitos de propriedade eficientes, não existem mercados eficientes, e, sem esses últimos, não existe crescimento econômico.

Essa ideia aparece perfeitamente ilustrada no seguinte exemplo.^[8] Se imaginarmos uma sociedade sem um sistema registral, por muito imperfeito que fosse, o hipotético comprador de uma propriedade encontraria muitas dificuldades para saber se o vendedor realmente é o único proprietário legítimo, correndo o risco de que no dia seguinte pudessem aparecer outras pessoas reivindicando o direito transferido pelo vendedor ou pelos titulares de obrigações ocultadas, a fim de obter maior preço (exemplo: hipoteca).

Em tal situação, cada um teria de consagrar muito tempo e esforços para obter informações sobre o estatuto jurídico dos bens que intentasse adquirir e investigar os possíveis ônus ou encargos a que poderiam estar sujeitos e que o vendedor trataria de ocultar – o que se fará, se possível, quando o benefício de tal ocultação for superior ao valor das oportunidades alternativas oferecidas. As incertezas inerentes à dita situação converter-se-iam em uma fonte de custos pessoais que deveriam ser levados em conta pelo comprador. Se a soma de todos esses custos de incerteza – da transação – fosse demasiadamente elevada com relação aos lucros futuros produzidos por uma operação de compra e venda, dita operação não se concretizaria e haveria uma subutilização dos recursos.

4.2 Além disso, deve-se levar em conta – e desejo destacar a importância desse aspecto da questão – que em uma situação semelhante, nem o credor consideraria a propriedade assim adquirida como uma garantia de seu investimento de crédito, pelo qual ou não emprestaria ou, como já dizia a Exposição de Motivos da Lei Hipotecária Espanhola de 1861, compensaria tal incerteza com juros exorbitantes.

De fato, se não nos limitamos à origem histórica da maior parte dos sistemas registrais, podemos afirmar que a razão inicial de sua implantação foi originalmente a de possibilitar que a riqueza imóvel de um indivíduo pudesse servir como garantia ao crédito, a grande alavanca de toda economia moderna, que como foi dito, nada mais é do que uma economia de crédito.^[9]

Como prova do referido, citamos a Exposição dos Motivos da Lei Hipotecária Espanhola de 1861:

“Nossas Leis Hipotecárias estão condenadas pela ciência e pela razão, porque não garantem suficientemente a propriedade, não exercem influência saudável sobre a propriedade pública, não assentam o crédito territorial sobre bases sólidas, não dão atividade à circulação da riqueza, não moderam os juros do dinheiro, não facilitam aos donos da propriedade imóvel sua aquisição e não asseguram devidamente aos que sobre esta garantia emprestam seus capitais. Nessa situação, a reforma faz-se urgente e indispensável para a criação de Bancos de Crédito Territorial para dar certeza ao domínio e aos demais direitos sobre a coisa, para impor limites à má-fé, e para libertar o proprietário do jugo de usurários impiedosos.”

A finalidade original era a de assentar sobre sólidas bases o crédito territorial, para que dessa maneira pudessem ser desenvolvidos os Bancos Territoriais e moderados os tipos de juros. Para tanto, seria necessário dar certeza ao domínio e aos demais direitos reais sobre a coisa.^[10]

4.3 Como dissemos, a incerteza nos mercados tem sua origem na falta de informação, que se encontra na base de todos os custos necessários para a prevenção contra os riscos gerados pela desinformação. Para reduzir todos esses custos associados aos intercâmbios, múltiplas instituições são empregadas nas sociedades civilizadas, com a finalidade de proteger os direitos de propriedade e reduzir as assimetrias informativas entre os protagonistas dos intercâmbios, assimetrias que se encontram na raiz do conflito entre as partes contratantes.

Uma das características das economias reais é que o nível de informação/desinformação não é homogêneo. Ao contrário: são habituais as suposições de assimetria informativa, ou seja, as suposições nas quais uma das partes contratantes conhece muito melhor do que a outra os atributos (até mesmo os jurídicos, únicos relevantes aos efeitos desta exposição) do bem objeto de intercâmbio.^[11] A desigualdade informativa tem sua origem na possibilidade de os diversos atributos essenciais aos bens objeto de intercâmbio permanecerem ocultos aos olhos do comprador potencial e, não raramente, também aos olhos do vendedor. Com frequência, no fato de que a posse de um determinado bem pelo vendedor – a qual se faz normalmente patente com facilidade ao comprador – não garante que essa pessoa realmente ostente a propriedade de dito bem, nem informa em que grau essa propriedade está gravada pelos direitos reais a favor de terceiros no caso de o possuidor ser o proprietário.

As derivações da assimetria informativa são múltiplas, assim como as instituições geradas para prevenir ou compensar os riscos dela derivados.

Porém, para efeitos desta exposição, interessa destacar um aspecto: provavelmente será de alguma utilidade à parte mais bem informada com relação aos atributos jurídicos do bem objeto de intercâmbio ocultar essa informação. E segundo a suposição comportamental que maximiza a riqueza, a parte mais bem informada ocultará ou mentirá sobre o resultado dessa atividade, seja ela maior que o valor das oportunidades alternativas que lhe forem oferecidas. Definitivamente, a assimetria informativa com relação aos atributos do bem objeto de intercâmbio gera o risco de comportamentos oportunistas^[12], especialmente graves no âmbito imobiliário. Consideremos o fato de que antes de 1861, um dos problemas fundamentais que afetavam a Espanha, assim como a outros países, era o denominado crimen stellionatus, ou seja, o vendedor ocultava do comprador os encargos incidentes sobre o imóvel.

A existência de mecanismos eficientes e eficazes que visassem diminuir as incertezas derivadas dos déficits assimétricos de informação transforma-se em uma questão capital e sua ausência torna-se um obstáculo crítico para aumentar a especialização, a divisão do trabalho, o intercâmbio, e finalmente, o crescimento econômico e o bem-estar público, pois toda essa conquista requer uma longa e complexa cadeia de contratos.^[13]

5. Os sistemas registrais como redutores de assimetrias informativas

Nos sistemas jurídicos organizados de forma mais elementar, as dificuldades originadas pelas assimetrias informativas entre o comprador e o vendedor são mitigadas somente com fórmulas particulares de salvaguarda, baseadas na responsabilidade do transmitente estabelecida por garantias contratuais, cuja execução ou cujo cumprimento são obtidos pela presença repetida do vendedor no mercado (às vezes)^[14] , e pela intervenção judicial ex post. Dessa forma, até que não se produza eventualmente uma sentença judicial, os “vícios ocultos” – origem das assimetrias informativas – sobrevivem, o que, como pudemos ver, dificulta as transações sobre os bens e direitos afetados.

Para evitar essas assimetrias por direitos ocultos – e também, em alguma medida, para facilitar a atuação judicial ex post –, praticamente a totalidade dos direitos modernos dispôs de algum tipo de intervenção pública ex ante que reduza na maior medida possível os custos de informação ou incerteza na contratação imobiliária. Essa é precisamente a finalidade dos sistemas registrais.

Os Registros são a parte do sistema de segurança pública preventiva que tem como função facilitar as transações mediante a publicidade de seus documentos ou direitos, segundo o sistema de que se trate. Reduzem assim as assimetrias informativas, protegem os direitos de propriedade e esclarecem aos contratantes em potencial quem são os titulares de cada direito, de tal modo que a contratação se torne mais fácil e segura a todos, em maior ou em menor medida, segundo o projeto de cada sistema registral.

Aliás, é consenso comum na literatura econômica o fato de que uma clara definição e proteção dos direitos de propriedade promove investimentos eficientes, diminui o risco de expropriação, incrementa as expectativas de recuperação dos investimentos de capital, diminui o risco aos credores hipotecários, e, como consequência, os tipos de juros dos créditos hipotecários. Diminuem igualmente os custos de tramitação e execução hipotecárias, o que por sua vez aumenta a liquidez dos investimentos imobiliários. Tudo isso resulta em uma redução geral dos custos transacionais e, finalmente, facilita a realização de transações eficientes.^[15]

6. Os diferentes tipos de sistemas registrais

Costuma-se afirmar que existem três tipos de sistemas registrais. Para efeitos desta exposição, podem ser reduzidos a dois^[16], a saber:

6.1 Sistemas de mera inoponibilidade perante terceiros dos títulos não inscritos – também conhecidos como “Registros de Documentos” ou deed systems – limitam ou anotam a área de investigação da propriedade, ou seja, o número de títulos que devem ser examinados para descobrir quem é o verdadeiro dono ou, ao menos, a pessoa de quem se pode adquirir sem temor a evicção, pois os títulos não depositados no Registro não afetam a terceiros. Ou seja, não informam a quem pretende adquirir um direito quem é o dono e os demais extremos necessários. Entretanto, dão-lhe uma informação valiosa: que o dono é necessariamente um dos vários publicados pelo Registro. Dessa forma, são conhecidos sob a denominação de mera inoponibilidade do não inscrito e são próprios da área francófona. Como consequência, não eliminam a necessidade de acudir tanto aos procedimentos judiciais prévios à aquisição quanto ao seguro privado, para quem deseje adquirir com um nível aceitável de segurança ou para os que desejarem utilizar seu direito imobiliário como garantia de um crédito.

Convém observar que esse tipo de sistema não cobre por si só o nível de segurança jurídica requerido pelo mercado e, como consequência, necessita de mecanismos complementares de segurança, normalmente econômica, como veremos.

6.2 Sistemas registrais de fé pública – conhecidos também como registers of titles ou “Registros de direitos” – assim denominados porque produzem, entre outros, um efeito fundamental denominado precisamente de “fé pública registral”.

Tal efeito consiste em manter o adquirente em sua aquisição mediante contraprestação, confiando no que o Registro publica, ainda que depois seja anulado ou resolvido o direito do transferente, se a causa da anulação ou resolução de seu direito não constasse no Registro e fosse ignorada pelo adquirente – bona fides. O Registro desempenha assim, com relação ao adquirente, uma função dupla: de publicidade e de garantia do publicado.

Para que esse efeito fundamental possa ser produzido, é necessário que a lei prescreva que, ao menos ante terceiros, o conteúdo da inscrição registral se imponha em face do título que a motivou, no caso de discordância entre ambos, salvaguardada a boa-fé de terceiros^[17] . É necessário, mesmo assim, que o Registro exerça uma função de controle legal, mediante a qual supervisiona o respeito do ordenamento legal pelas correspondentes transações, tanto no que diz respeito a terceiros como aos próprios contratantes. Ao controle se vincula o efeito de fé pública, o direito fica entabulado e o Registro se converte em um sistema de produção de direitos de propriedade aptos para o mercado (marketable).

As inscrições registrais podem assim informar aos potenciais contratantes e interessados quem é o titular de cada direito, sua capacidade para dispor e os encargos que pesam sobre o imóvel, conseguindo assim eliminar as assimetrias informativas de caráter jurídico.

Como consequência, a subsequente contratação é muito menos custosa e totalmente segura para os futuros adquirentes, pois tanto os direitos como seus titulares ficam perfeitamente identificados e definidos. Tudo isso é obtido, aliás, sem que exista nenhum risco para os titulares de direitos, sempre que a qualificação for eficaz.^[18]

Assim o é porque a finalidade fundamental reside em dar ao público interessado a solução de dois enigmas. O primeiro, o concreto alcance dos direitos sobre cada uma das propriedades que integram o território nacional. O segundo, a identidade dos legítimos titulares.

Desse modo, o trabalho investigador e assegurador de quem deseje realizar uma transação fica reduzido a uma simples solicitação de informação registral. Para que isso seja possível, é necessário um sistema organizativo especial do instituto registral, baseado nos princípios do fólio real (o Registro é feito por propriedades), exclusividade específica [cada imóvel, um assento; cada assento, um direito; os direitos incompatíveis se excluem e os compatíveis são hierarquizados, conforme critérios (prioridade) e técnicas (trato sucessivo) definidos, e exclusividade genérica (um só sistema registral), o que exclui a competição interna entre sistemas e converte ao eleito em um monopólio do tipo do que os economistas denominam “natural”].

Fólio real, exclusividade específica e exclusividade genérica tornam-se princípios essenciais para que o efeito “fé pública” (o direito publicado pelo Registro é o único existente – Alemanha – ou o único que necessita conhecer quem o pretende contratar – Espanha) possa ser gerado pelo sistema.

7. A eficiência dos diferentes sistemas registrais

Conforme destacado, tanto do ponto de vista que proporciona a dedução teórica como do da evidência empírica, o Registro de direitos é o que cumpre, no mais alto grau e de um modo mais eficiente, sua função econômica, tal e como professam, não somente a literatura acadêmica, como também os textos profissionais e os documentos das agências internacionais de desenvolvimento, as quais têm sido muito ativas durante os últimos anos, apoiando e organizando sistemas institucionais nos países mais atrasados e nas antigas economias socialistas. Essa valorização teórica tem, aliás, um sólido fundamento empírico, pois o Registro de direitos é não somente a fórmula dominante no mundo, mas também encontra-se em clara expansão.^[20]

Observa-se também que o Registro de direitos, se bem gerenciado, é auto-suficiente, no sentido de que para cobrir o nível de segurança jurídica requerido pelo mercado, não é necessário lançar mão de mecanismos complementares de segurança econômica – com seus custos correspondentes – o que tem importância capital.

De fato, se a segurança jurídica incorpora sempre a segurança econômica, a igualdade, no sentido inverso, pela qual a segurança econômica incorpora a jurídica, é impossível por definição, pois o adquirente destituído recebe uma compensação econômica, porém perde o bem. Isso converte a segurança econômica em um sucedâneo imperfeito da segurança jurídica que é confirmado empiricamente de duas maneiras.

Por um lado, ao se observar que os seguros de títulos não cobrem o valor do bem, mas somente o preço de compra (total ou parcialmente). Assim, o seguro de proprietário não costuma cobrir o valor agregado; o seguro do credor costuma cobrir a importância do crédito hipotecário; e as apólices normalmente incluem exceções tão complexas que já se chegou a dizer que asseguram somente que a companhia seguradora tenha feito um exame cuidadoso do título e tenha relacionado todos os seus defeitos. A evolução recente, entretanto, parece indicar que se tem avançado para uma cobertura mais completa.^[21]

Por outro lado, a garantia econômica se desenvolve em relação inversa à segurança jurídica. Este aspecto é de singular relevância. De fato, como sabemos, os Registros públicos têm se desenvolvido em graus diferentes nos diversos países, produzindo por si mesmos segurança jurídica em graus também muito diferentes.

Por esse motivo, naqueles países onde os efeitos do Registro são menores, é de se esperar – e assim ocorre normalmente – um maior desenvolvimento das funções dos demais participantes no processo, assim como a aparição de organizações especializadas na resposta à demanda de segurança não coberta pelo sistema registral, ao contrário do que acontece em países dotados de Registros de direitos, o que permite concluir que o nível de segurança jurídica do tráfego está em função direta dos efeitos alocados ao sistema registral pelo sistema legal em cada país. Inversamente, a intensidade e qualidade dos efeitos de um sistema registral se dá em função direta das barreiras de entrada ao mesmo, essencialmente da amplitude e profundidade das faculdades atribuídas ao encarregado do Registro para controlar que a operação de intercâmbio, concebida pelas partes, não ultrapasse os limites impostos pelo sistema jurídico institucional vigente.

Assim, as evidências demonstram que nos países onde foram adotados sistemas de Registros de direitos não foram gerados mecanismos alternativos ou complementares de segurança, simplesmente porque não são necessários, se tais registros estiverem bem administrados.

Dessa forma, observa-se, por exemplo, que nos Estados Unidos e na França, a debilidade dos sistemas registrais tem incentivado a produção de segurança econômica por outros agentes. Por outro lado, Inglaterra, Alemanha e Espanha desenvolveram sistemas de Registros de direitos produtores de fortes efeitos jurídicos, e os agentes equivalentes depositam sua atividade no preparo de acordos e documentos.

Outrossim, a própria eficácia do Registro na definição e proteção dos direitos faz não somente desnecessária, mas também inviável, pelo conflito de interesses que causaria, uma intervenção dos que preparam os documentos mais além da dirigida a conformar a vontade das partes. Dessa forma, reduzem-se em outros países os efeitos públicos da intervenção dos notários latinos^[22] ou de seus equivalentes com relação ao Registro, a controlar certas dimensões da qualidade dos documentos – identidade, capacidade natural, consentimento e concordância entre o manifestado e o escrito –, com o fim de que os documentos que aspiram a entrar nele reúnam certos requisitos mínimos, o que por sua vez permite uma maior especialização dos Registros.^[23]

8. Limites dos efeitos públicos da intervenção dos redatores de documentos (notários, no caso espanhol) com relação ao registro

Essa é uma questão francamente importante que convém ser compreendida em sua inteira dimensão.^[24]

Efetivamente, a questão é:

Por que o incremento dos efeitos públicos da intervenção de quem redige os documentos com relação ao Registro é incompatível com a manutenção do Registro de direitos?

Trata-se na realidade de um impedimento fundamental. Efetivamente, se os encarregados da redação do documento (no caso espanhol, os notários) tivessem a oportunidade de adjudicar a prioridade registral ou de definir (total ou parcialmente, em aspectos subjetivos ou objetivos) a eficácia dos direitos reais diante de terceiros, incentivar-se- iam possíveis comportamentos oportunistas, pois as perdas derivadas não seriam pagas por quem lhes elegesse, mas sim por terceiros. Por isso, nos Estados Unidos nem os advogados que dão seu parecer sobre os títulos, nem as companhias de seguros que cobrem contra o risco de que um título demonstre-se ineficaz, podem estabelecer a prioridade dos títulos ou o escopo dos direitos, tarefas encomendadas ao Registro ex ante e aos juízes ex post, respectivamente.

Observe-se que no caso espanhol, as contabilidades de hipotecas – o precedente dos atuais Registros – estavam a cargo do escrivão mais antigo do lugar; o depósito do contrato na contabilidade não produzia nenhum efeito, simplesmente era um requisito necessário para poder alegar o direito ante um tribunal; precisamente por isso o sistema de contabilidades fracassou. A Lei de 1861 introduziu como principal novidade o fato de que a prioridade do direito não era outorgada pela data do contrato, mas pela de entrada do título no Registro. Foi suficiente esse efeito para atribuir o Registro a um corpo especializado, orgânica e funcionalmente distinto do dos escrivães, pois, do contrário, corria-se o risco de que o escrivão encarregado do Registro desse tratamento preferencial a seus próprios documentos. Hoje, o registro produz muitos efeitos mais, entre os quais o de fé pública registral, o que converte nosso registro em um Registro de direitos caracterizados, porque, à diferença do de documentos, cria e extingue direitos com efeitos erga omnes. E esse efeito se produz tanto quando funciona correta como incorretamente; nesse último caso, o efeito o consegue à custa de expropriar o verdadeiro dono sem seu consentimento, pois no limite, o efeito fé pública impõe a proteção do adquirente diante do verdadeiro dono. Naturalmente, esse efeito pode ser produzido na condição de que o efeito expropriatório não se produza nunca, ou quase nunca, pois, caso contrário, o sistema entraria em colapso, já que os cidadãos em vez de se sentirem protegidos pelo Registro, sentir-se- iam ameaçados.

Pois bem, isso é exatamente o que aconteceria se fossem incrementados os efeitos públicos da intervenção dos redatores dos documentos com relação ao registro, isto é, se se transferissem total ou parcialmente faculdades qualificadoras desde o registrador ao notário ou redator do documento, ou se fossem total ou parcialmente suprimidas as faculdades qualificadoras do registrador ou, no limite, fosse permitida a livre eleição do registrador, assuntos todos essencialmente idênticos.

Vejamos dois simples exemplos:

Em primeiro lugar, suponhamos que o morador do quinto andar de um edifício tenha hipotecado seu apartamento em favor de A (seja A uma entidade financeira, uma incorporadora ou um particular) e que ao mesmo tempo devesse dinheiro ao morador do quarto andar, que, farto, decide demandar judicialmente e solicitar anotação preventiva de embargo no Registro, para o que supõe não terá problemas porque, além de ser justa sua pretensão, poderá escolher o juiz que profira a sentença e o registrador que faça a anotação. Porém, eis que o morador do quinto andar solicita que A lhe amplie o crédito, ao que A lhe exige ampliação da hipoteca, o que evidentemente diminuiria as expectativas de cobrança do morador do quarto andar, que, aliás, mostra-se muito preocupado ao descobrir que quem decidirá quanto à ampliação ou não, com prioridade sobre seu embargo anotado, será um senhor escolhido por A. Para seu assombro, descobre, além disso, que o que lhe ocorre jamais ocorreria nem sequer nos Estados Unidos, país onde nem os advogados que dão o parecer sobre os títulos nem as companhias de seguros que cobrem contra o risco de que um título se demonstre ineficaz podem estabelecer a prioridade dos títulos ou o alcance dos direitos, tarefas encomendadas ao Registro ex ante e aos juízes ex post, respectivamente.

Em segundo lugar, e para não sair do âmbito no qual nos movimentamos, sabemos que a “autoliquidação” de determinados impostos – transmissões patrimoniais, operações societárias, atos jurídicos documentados, entre outros –, é realizada habitualmente por um gestor, um perito em Direito Tributário ou um notário, e pode-se ingressar em qualquer delegação ou escritório liquidante. Porém nada disso vincula ao escritório liquidante competente a realização das comprovações correspondentes, o qual não pode ser eleito. E ninguém duvida de que o gestor, notário ou advogado estão perfeitamente capacitados do ponto de vista técnico para a realização da autoliquidação, mas se fossem atribuídas a suas apreciações os efeitos de uma comprovação, exacerbar-se-ia o conflito de interesses subjacente entre os interesses de seus representados e os da comunidade, dada sua posição no processo de liquidação.

Se esses mecanismos de salvaguarda são estabelecidos para evitar a fraude fiscal, como não seriam estabelecidos ao menos os mesmos para algo muito mais importante, tanto que é básico para o bom funcionamento da economia e da sociedade, qual seja a correta e crível definição, alocação – com efeitos excludentes ou hierarquizantes – e proteção dos direitos de propriedade, entendida essa expressão em um sentido amplo ou econômico.

Efetivamente, a admissão de qualquer dessas suposições significaria uma superproteção das partes e uma subproteção (na realidade, uma indefesa) dos terceiros, da comunidade. In claris, os terceiros não somente estariam desprotegidos, mas ainda menos protegidos se não houvesse registro (ao menos de fé pública), pelo que seria preferível sua eliminação, já que assim ao menos as partes estariam privadas da possibilidade de utilizar um instrumento potencialmente danoso – realmente expropriatório – contra os interesses dos terceiros e em benefício próprio.

O conhecimento das premissas básicas do cálculo racional, que servem como base para a análise econômica, assim como as evidências empíricas de casos como o da Enron, com relação aos auditores e após a recente sentença de 19/2/2002 do Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, que veta a fusão ou atuação conjunta de auditores e advogados, não permitem abrigar dúvidas razoáveis sobre o que já adverte o bom senso: os controlados não podem eleger seus controladores quando o controle produz efeitos externos. Desafiar essas evidências pode conduzir à submersão de setores internos em meio à incerteza e à desconfiança.

De fato, um dos desafios organizativos de qualquer sistema consiste em impedir que os interessados em resistir ou influenciar as decisões registrais possam fazê-lo. Por isso, não cabe em nenhum país a livre eleição de registrador, e o procedimento seguido é a sua alocação baseada em critérios de competência territorial. Por essa razão, a pauta organizativa exposta é universal. E dado que o conflito de interesses subjacente entre as partes e terceiros, ou se preferirem, entre interesses privados e públicos, não aparenta indícios de que irá desaparecer, não há razões para alterar essa pauta organizativa.

Do exposto, conclui-se que se fossem incrementados os efeitos públicos da intervenção de quem redige os documentos (no caso espanhol, os notários) com relação ao Registro, o conflito de interesses subjacente entre as partes (superprotegidas) e terceiros (indefesos) seria exacerbado, o que exigiria a eliminação do sistema registral de fé pública, por ser nesses termos excessivamente perigoso para os terceiros, com sua substituição pela única alternativa realmente existente: Registro de mera publicidade ou inoponibilidade, complementado, inevitavelmente, por algum mecanismo de segurança econômica, já que tais sistemas registrais são incapazes de produzir por si sós o nível de segurança jurídica requerido pelo mercado, como demonstram, sem exceção, as evidências empíricas.

Regressar-se-ia, portanto, de um Registro de direitos, cuja superioridade é universalmente reconhecida, a outro Registro, de documentos, complementado por algum tipo de segurança econômica, que, dado o nível de profissionalização existente no mercado e dado o poder de mercado de certos operadores econômicos, seria prestada, sem a menor sombra de dúvidas, por organizações especializadas criadas por tais operadores. Tais organizações reclamariam imediatamente a redução dos efeitos da intervenção por parte dos que preparam os documentos com relação ao novo Registro, pois nenhuma poderia tolerar o risco de qualquer delas poder operar sobre os ativos de seus concorrentes, mediante a exigência de um comportamento oportunista do redator de documentos, por meio do qual tornar-se- iam imediatamente propícias medidas que garantissem a independência efetiva do Registro. Paradoxalmente, esse novo Registro poderia funcionar e, de fato, funcionaria sem a necessidade de documentação pública, como costuma acontecer com os Registros de documentos.^[25]

9. Efeitos no caso de tais limites serem ultrapassados

Em tal situação, o interesse público seria gravemente prejudicado, pois equivaleria a um retrocesso de um sistema mais eficiente a outro muito menos eficiente, tal como é reconhecido por unanimidade, o que foi exposto no princípio dessa intervenção. De fato, isso provocaria um aumento geral dos custos transacionais no âmbito imobiliário e, por consequência, no societário.

O interesse do Estado sairia gravemente prejudicado, pois ao não existir um Registro que conferisse, ao menos ante terceiros, a titularidade e ônus da propriedade imóvel, deveria pagar os serviços de companhias privadas para que cobrissem tais lacunas.

O novo sistema registral não poderia prestar as funções de contribuir, preventivamente, e garantir a efetividade das resoluções ditadas em procedimentos administrativos (especialmente econômico-administrativos e urbanísticos), civis e penais, pois ao carecer do efeito fé pública, não se poderia recorrer à técnica das anotações preventivas. Consideremos que somente nos Registros da propriedade imóvel, durante 1999 (últimas estatísticas disponíveis), foram praticadas mais de 205 mil anotações preventivas.

Este é um assunto muito sério sobre o qual poucas vezes se reflete. O Registro de direitos não somente é um formidável instrumento de prevenção de pleitos, mas também um formidável instrumento para garantir a efetividade das resoluções judiciais e administrativas mediante a certificação (sob responsabilidade do registrador), penhoras, embargos etc., o que seria impossível obter por qualquer outro sistema.

O interesse dos particulares sairia também gravemente prejudicado, pois o novo sistema não lhes poderia oferecer segurança jurídica – unicamente possível mediante o efeito da fé pública dos assentos registrais – mas tão-somente a segurança econômica. E conforme exposto anteriormente, ainda que a segurança jurídica incorpore a econômica, por definição a igualdade no sentido contrário é impossível. Tudo isso, além do mais, a um custo superior ao requerido pelo sistema registral de direitos.

Concluindo, unicamente aqueles que estivessem em condições de criar companhias de seguros de títulos e de a elas desviar a total ou substancial parte da demanda sairiam beneficiados. Todos os demais prejudicados. Muito prejudicados.

10. O sistema registral espanhol

O sistema registral espanhol é como os demais, e especialmente como todos os sistemas de Registros de direitos, um eficaz mecanismo redutor de custos transacionais mediante a redução de assimetrias informativas. Entretanto, por paradoxal que possa parecer, por sua vez é vítima de uma grande assimetria informativa, ainda que progressivamente decrescente, entre certos setores da população. Efetivamente, não é raro que os usuários finais dos serviços registrais ignorem quais serviços são prestados pelo Registro em troca do pagamento efetuado. O cidadão normalmente não sabe quais os custos alternativos e superiores que lhes poupa o Registrador. Assim, para a maioria, os custos evitados permanecem invisíveis, enquanto que os satisfeitos, para serem evitados, acabam sendo visíveis. E enquanto perdure essa situação, todo pagamento lhes parecerá caro, qualquer que seja a quantia.26

Por um lado, esse estado de coisas coloca o sistema registral em uma especial situação de debilidade política ante possíveis demandas de modificações, que, consciente ou inconscientemente, podem acabar alterando sua natureza: na maioria das ocasiões, as modificações não buscam a mudança do sistema, mas, de maneira mais simples, a correção dos defeitos de funcionamento. Entretanto, acontece que se não existir plena consciência das exigências de arquitetura interna de um sistema registral, os efeitos produzidos pelas modificações serão muito diferentes dos esperados, e os problemas, além de não serem solucionados, serão também agravados. E por outro lado, as possíveis tentações de oportunismo que possam inspirar o legislador, já que as consequências de uma má regulamentação ou de uma regulamentação oportunista somente seriam perceptíveis pelos cidadãos a médio prazo. Conforme manifestado, a manutenção de um sistema dessa índole requer uma “gestão reguladora” muito consciente da delicadeza e de possibilidades do instrumento que se regula.27

Felizmente, a reforma extensa e profunda do sistema registral operada pela Lei 24/2001 – popularmente conhecida como Lei de Acompanhamento à de Orçamentos Gerais do Estado – mostra claramente que o legislador não foi vítima de nenhuma assimetria nem cedeu a nenhuma tentação de oportunismo.

O legislador consagra o modelo porque em parte proporciona um elevado nível de segurança jurídica, e por isso inspira um elevado nível de confiança aos operadores jurídicos e econômicos. Consciente, entretanto, de que a sociedade atual exige atualização e melhora constantes, e respondendo a essa demanda social, a lei contém uma série de medidas destinadas a eliminar os desajustes e deficiências principais das quais ainda padece o sistema, adaptá-lo com eficiência aos desafios propostos pela sociedade da informação e do conhecimento e aproveitar ao máximo suas possibilidades.

As medidas se destinam a combater o que os usuários e os próprios registradores consideram como o principal ponto débil do sistema: os custos implícitos ocasionados pela espera, pela rigidez e por uma certa heterogeneidade qualitativa do serviço.

Assim, podemos classificar as reformas introduzidas do seguinte modo:

10.1 As que tendem a incrementar a função do Registro como redutor de custos transacionais mediante a correção de assimetrias informativas. Essas medidas obrigam o Registro a fornecer ao cidadão mais informação, por si só ou em colaboração com outras instituições. Dessa forma:

A obrigação imposta aos registradores de dispor de “aplicativos de informática para o tratamento de bases gráficas que permitam sua coordenação com as propriedades registrais e a incorporação a estas da qualificação urbanística, meio ambiental ou administrativa correspondentes” (Vigésima oitava disposição adicional da lei 24/2001).

10.2 As que tendem a evitar trâmites presenciais e, portanto custos implícitos derivados da necessidade de realizar deslocamentos. Estão incluídas aqui todas as medidas relativas a:

10.2.1 Possibilidade de socialização e obtenção por via eletrônica da publicidade formal dos Registros, ao mesmo tempo que é vetado o acesso direto ao conteúdo dos livros registrais por razões óbvias (Cap. XI, Sec. 1 a , art. 96-3).

10.2.2 Incorporação de técnicas eletrônicas, informáticas e telecomunicação automática à segurança jurídica preventiva (S. 8 a ), entre as quais se destacam:

• A obrigação de trasladar o conteúdo dos assentos dos Registros Mercantis e da Propriedade a uma ferramenta de suporte informático.
• A implantação obrigatória, para notários e registradores, de sistemas de telemática para a emissão, transmissão, comunicação e recepção da informação (art. 107).
• Prestação de serviços de certificação, em conformidade com o disposto no Real Decreto-lei 14/99, de 17 de setembro, sobre firma eletrônica, a cujo efeito concede-se ao Colégio de Registradores Mercantis e da Propriedade da Espanha e ao Conselho Geral de Notariado um prazo de seis meses para que se constituam em prestadores de serviços de certificação (art. 108 e 26 a Disposição Adicional).
• O estabelecimento de um regime especial para a firma eletrônica dos notários e dos registradores mercantis e da propriedade, que deverá ter caráter avançado (art. 109).
• A regulamentação do instrumento público eletrônico, ao qual são reconhecidos os mesmos efeitos como a todos documentos públicos notariais (art. 115). Nesse ponto, a lei deixou passar uma excelente oportunidade para regular não somente o documento notarial eletrônico, como faz, mas também todo documento público, quer judicial, quer administrativo, pois, na situação atual, encontramo-nos em um paradoxo de possibilidade de ter acesso por via eletrônica a documentos privados mantidos no Registro, nos casos legalmente previstos, e aos notariais, porém não aos judiciais nem administrativos por carecerem de regulamentação específica. Temos certeza, não obstante, de que essas deficiências serão retificadas em breve.

10.3 As que se destinam a eliminar a rigidez, como resultado do alto custo para o usuário que tem (tinha) de divergir da decisão negativa do registrador – medido em tempo de espera – como consequência do atraso na resolução de recursos por parte da DGRN Direção-Geral dos Registros e do Notariado. Ou do fato de que, em algumas ocasiões, os Registros não respeitassem, por causas a eles imputadas, os prazos máximos de despacho, entre as quais, cabe citar:

10.3.1 A nova regulamentação do recurso governativo [dúvidas registrais (NE)], cuja resolução final é atribuída acertadamente aos juízes e, especificamente, à ordem jurisdicional civil (S. 5 a ).

10.3.2 A possibilidade de que o usuário possa solicitar a intervenção do registrador do quadro de substituições em caso de atraso ou negativa do registrador territorialmente competente (S. 3 a , art. 100).

10.3.3 A redução de honorários para o caso de atraso (30%), estando estabelecido um prazo máximo para qualificação de quinze dias (S. 3 a , art. 100).

10.4 Medidas de efetivação das medidas anteriores. Estão integradas basicamente por:

10.4.1 Introdução com amplitude legal de um severo regime disciplinar para os registradores mercantis e da propriedade (S. 4 a , art. 101).

10.4.2 Atribuição, por primeira vez, ao Colégio de Registradores Mercantis e da Propriedade, de competências sancionadoras, tanto ao órgão governamental como aos distintos órgãos autônomos e territoriais, sem prejuízo das que são de competência da Direção-Geral dos Registros e do Notariado e ao próprio Ministério da Justiça.

A atribuição de competências sancionadoras ao Colégio de Registradores é extremamente importante, se considerarmos que o regime organizativo e gestor do sistema registral espanhol obedece à fórmula de administração em franquia e que os registradores são os primeiros interessados em conservar e fomentar a boa reputação do sistema, baseado na exigência e garantia de um exemplar funcionamento dos Registros, sobretudo em um momento de avanço decisivo no processo de integração dos mercados europeus, processo de integração cuja tendência será de expulsar aqueles sistemas que proporcionarem menos segurança que a média, a um custo comparativamente superior (ao médio). Nesse terreno, e sem cair na autocomplacência, devemos ser conscientes de que nosso sistema é altamente competitivo, o que o converteu em uma referência internacional.

Com as reformas implementadas, o sistema registral espanhol acomodar-se- á de maneira bastante fiel aos três princípios que idealmente deve cumprir um sistema registral eficaz. O primeiro deles consiste em que reflita fielmente os direitos de propriedade imobiliários, até mesmo suas limitações (princípio do espelho, ou the mirror principle). O segundo consiste em que a consulta dos assentos registrais vigentes deve bastar para conhecer as titularidades e ônus que afetam os imóveis, sem que seja necessário o exame de todas as possíveis cadeias de títulos prévios (princípio da cortina ou curtain principle). Finalmente, o terceiro consiste em que o Registro não somente deve publicar, mas também garantir a legalidade e certeza do publicado, assumindo as responsabilidades correspondentes em caso de erro (princípio de garantia ou insurance principle).

Por último, se o grande J. M. Keynes dizia que a economia não é a civilização, mas sim sua precondição, nós podemos dizer que o Registro não é a civilização, mas sim uma condição para uma vida civilizada, pacífica, segura e próspera.

Notas

Tradução Ramón de Barros Leonel.

(**) Conferência pronunciada no Club Siglo XXI, em 21/3/ 2002, no ciclo “Espanha em um mundo globalizado”.

1 NORTH, D. C., especialmente “Institutions, institutional Change and Economic Performance”, Cambridge University Press, e “Structure and Change in Economic History”, WW Norton and Company, 1981. Da mesma forma, LIBECAP, Gary D., “Contracting for Property Rights”, Cambrige University Press, 1989.

2 LIBECAP, Gary, op. cit., p. 2.

3 NORTH, D. C. “The rise of the Western World. A New Economic History”, Londres, Cambridge University Press, 1973. p. 5-7.

4 PAZ-ARES, C. “Seguridad jurídica y sistema notarial. Una aproximación económica”. Fe Pública y Vida Económica, Madri: Instituto de Estudos Econômicos, 1997. p. 61.

5 COASE, R. H. The Firm, the Market and the Law, The University of Chicago Press, 1988. p. 19. CHEUNG, STEVEN, N. S. Will China Go “Capitalist”? 2 a ed. Hobar Paper 94. Londres, Institute of Economic Affairs, 1986. p. 37. EGGERTSSON, T. Economic Behaviour and Institutions. Cambridge University Press, 1990. p. 38 et seq. PAZ-ARES RODRIGUES, C., op. cit., p. 61.

6 ARRUÑADA, B. “Limitaciones institucionales al desarrollo de la empresa”. Papeles de la Economía 55 Janeiro e Fevereiro de 2003 irib em revista Española 78-79/17-32. Vide também “Principios organizativos em la producción de seguridad jurídica preventiva”, documento de trabalho fornecido pelo autor, a quem desejo expressar meus agradecimentos.

7 DE TORRES SIMÓ, P. “Seguridad Jurídica, Valor Econômico”. Conferência pronunciada na Academia Matriense del Notariado, 1994.

8 LEPAGE, H. ¿Por qué la propriedad? Madri: CCE, 1985.

9 LEPAGE, H., op. cit., p. 106.

10 Mais extensamente sobre esse particular, vide MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P. “La Función Económica del sistema registral”. Conferência pronunciada em Minsk (Bielorússia), em fevereiro de 1997, e publicada no Boletín del Centro de Estudios Hipotecarios de Cataluña 70, 1997.

11 Sobre os problemas da assimetria informativa no mercado imobiliário, PARDO NÚÑEZ, C. R. “Seguridad del tráfico imobiliário e circulación de capital”. RCDI, jul.- ago. 1994, p. 1.522-1.561.

12 Sobre o oportunismo, vide Williamson, O. E. Mercados y jerarquías: su análisis y sus implicaciones antitrust. México DF: Fondo de Cultura Económica/ Economía Contemporánea, 1991.

13 MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P. “Seguridad del tráfico versus seguridad de los derechos: un falso dilema”. Trabalho apresentado no workshop do WPLA sobre Safety Mechanisms in the creation on inmovable Property Markets: Protecting Rights, realizado em Madri nos dias 28 e 29/09/2000, organizado pela UN-ECE, Ministério de Justiça e Colégio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Vide NORTH, D. C. Instituciones, cambio institucional y desempeño económico. Ed. Fondo de Cultura Económica, 1995.

14 ARRUÑADA, B. “Limitaciones institucionales al desarrollo de la empresa”. Papeles de la Economía Española 78-79/17-32. Vide também “Principios Organizativos en la producción de seguridad jurídica preventiva”, documento de trabalho fornecido pelo autor, a quem desejo expressar meus agradecimentos. Vide também PARDO NÚÑEZ, C. R., op. cit.

15 Vide, por todos, MICELLI, J. T. Land Titles Systems and Incentives for Development. University of Connecticut, palestra apresentada na 14 a Conferência Anal da European Association of Law and Economics, Barcelona, 1997.

16 A posição mantida pelo boletim Land Administration Guidelines, with Special Reference to Countries in Transition, de UM-ECE (Genebra, 1996), é que existem três. Esta mesma posição mantive em La Función calificadora: uma aproximación desde el análisis econômico del Derecho, em GÓMEZ GÁLLIGO, F. J. La calificación registral, Madri: Civitas, 1996. ARRUÑADA, B., op. cit., distingue, entretanto, as duas que são citadas como fases do processo de produção de segurança jurídica preventiva.

17 A ideia de que se se deseja organizar um sistema registral de fé pública, é inevitável que a lei aloque à inscrição efeitos autônomos e de que, em caso de discrepância, prevaleça o assento frente ao título, foi originalmente exposta por PARDO NÚÑEZ, C. R. La organización del tráfico inmobiliario. El sistema español ante el Derecho comparado. Para consulta, vide La Calificación Registral, T. I. GÓMEZ GÁLLIGO, F. J., Ed. Madri: Civitas, 1996.

18 ARRUÑADA, B., op. cit., de próxima publicação. Sobre os riscos do Registro de direitos, vide MÉNDEZ GONZÁLEZ. Seguridad del tráfico versus…

19 Neste tomo, enquanto não se indique o contrário, sigo a análise realizada por ARRUÑADA, B. Princípios organizativos… e El seguro de títulos: naturaleza y perspectivas, documentos de trabalho de próxima publicação, cujo conhecimento e entrevista agradeço ao autor.

20 Vide MANTHORPE, J. Studyon Key Aspects of Land Registration and Cadastral Legislation. Londres: UNECE, 2000.

21 VARGAS, J. A. El contrato de seguro de títulos de propiedad inmobiliaria en Estados Unidos, Colégio de Notarios do Distrito Federal do México, D. F. 1994.

22 Como, por exemplo, dos advogados especializados em transações de “conveyance”, em países onde são estes os profissionais que redigem os documentos para o Registro e unicamente com relação a esta finalidade.

23 Note-se que não se está afirmando que com isso se esgotam os efeitos públicos ou privados da intervenção de quem prepara os documentos. Simplesmente se está afirmando que com relação aos Registros, não cabem mais efeitos públicos que os enumerados, se se quiser manter um sistema de Registro de direitos ou, inclusive, um Registro de documentos. Tratando-se de um sistema registral de direitos, a exigência de documentação pública se encontra perfeitamente justificada por razões de especialização produtiva, entre outras. Não acontece o mesmo nos casos de registros de documentos.

24 Vide ARRUÑADA, B. no documento de trabalho Princípios organizativos de la seguridad jurídica preventiva, de próxima publicação, cujo contato agradeço ao autor. Certamente, a criação e desenvolvimento do Registro vieram reduzir as funções informativas e sentenciadoras dos preparadores de documentos. O Registro de documentos porque a informação registral substitui à proporcionada até então pelos próprios documentos e a posse, à parte que a data relevante para efeitos em relação a terceiros é a de entrada no Registro e não a do contrato. O Registro de direitos porque, ademais, produz informação registral depurada, ao eliminar, mediante a qualificação registral, os títulos contraditórios e os defeituosos, o que requer muito menos trabalho contratual ex post como consequência do trabalho, já realizado, pelo Registro nas transações anteriores. Alguns indícios empíricos apoiam a hipótese de que este conflito tem atrasado a criação dos Registros e prejudicado seu desenvolvimento. Estão bem documentados os casos dos Estados Unidos, Inglaterra ou Argentina. É lógico esperar por tudo isso, que como consequência deste conflito – altamente produtivo, entretanto – possam ser propiciadas reformas que, no lugar de melhorarem o sistema de segurança jurídica, alterem sua natureza, reduzindo os efeitos do Registro, de forma direta ou indireta, com a pretensão de que aumente o papel dos que preparam os documentos na sentença dos títulos, o que é incompatível com a manutenção do próprio sistema registral de direitos e implica a regressão à única alternativa realmente existente: registro de documentos complementado com algum tipo de segurança econômica, com todas suas consequências. Nos Estados Unidos, uma das causas que parece haver contribuído para o fracasso dos Registros de direitos é a oposição da “legal profession”, que também se opôs, com sucesso até agora em algumas jurisdições, à expansão de funções das seguradoras de títulos. Na Inglaterra, a resistência dos “solicitors” (os advogados que, com relação ao Registro, eram mais ou menos equivalentes aos notários de tipo latino), também parece haver contribuído notavelmente para bloquear durante mais de um século a criação e desenvolvimento do Registro. Vide ARRUÑADA, B., op. cit.

25 Vide ARRUÑADA, B. Princípios…: “Convém especialmente apreciar qual é a situação a este respeito nos Estados Unidos, por ser tal situação fruto em maior medida da livre atuação do mercado. Apesar de sua enorme variedade jurisdicional, observa-se que existe, em todo caso, uma separação igualmente radical entre os encarregados da prestação de serviços às partes (advogados, title agents etc.) e os que hão de proteger interesses de terceiros. Nem os advogados que sentenciam os títulos nem as companhias de seguros que cobrem contra o risco de que um título seja demonstrado ineficaz estabelecem a prioridade dos títulos nem o alcance dos direitos, tarefas encomendadas ao Registro e aos juízes, respectivamente. Não há de causar confusão, neste ponto, o fato de que nos Estados Unidos existam seguradoras que parecem integrar verticalmente todas as funções – desde o preparo do documento com base em um Registro privado à indenização –, pois inclusive neste caso o registro público unicamente proporciona a prioridade. Apesar de sua superior organização, as ‘title plants’, propriedade das seguradoras, são arquivos privados meramente informativos, pois carecem de eficácia jurídica e desempenham somente funções administrativas internas às companhias. Não poderia ser de outro modo, pois resultariam muito deficientes seus incentivos se também essa função estivesse em mãos do segurador: poderia, segundo o caso, modificar as prioridades a seu favor”.

26 Vide MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P. “El Registro, ese gran desconocido”, publicado no diário Expansión, em 29/4/ 1999. “Ainda que a função econômica e jurídica do Registro seja muito mais ampla, mais complexa e de maior alcance do que se possa explicar em um artigo jornalístico, vejamos através de dois simples exemplos que, entretanto, afetam a milhões de cidadãos, quais serviços presta o Registro:

1. Quando um cidadão adquire uma moradia, o Registro lhe garante que se adquire de quem, segundo o Registro, seja dono, ninguém lhe poderá disputar sua propriedade. Garante-lhe igualmente que não lhe afetarão mais encargos que os que constem no Registro. Simplificando, o Registro lhe presta um seguro de desapropriação (na realidade, muito mais, pois é um sistema de prevenção específica), se é que deseja contratá-lo, pois a inscrição é voluntária. Qual é o custo prêmio registral deste seguro? Para uma moradia média (108,182 euros, segundo diferentes variáveis, entre 150,25 e 210,35 euros), que pagará uma vez somente, e por essa quantidade o registrador lhe assegurará – sob sua responsabilidade pessoal e patrimonial, direta e objetiva – durante todo o tempo que continue sendo o proprietário registral. Se se deseja segurar essa moradia contra incêndios, por exemplo, o prêmio – a preço livre – custar-lhe-á ao continente entre 0,8 e 1,10 por mil (119 euros): e para o conteúdo, por igual valor, entre 2,5 e 4 por mil (média 324,55 euros) cada ano, e por uma só vez enquanto seja dono dessa moradia. Esse seguro, ademais, não lhe impedirá o incêndio – pois é somente um sistema de prevenção geral.

Para quem acreditar que o risco de incêndios é muito maior do que o que chamamos de desapropriação, proponho um experimento imaginário, tão em moda entre as ciências sociais, especialmente entre aquelas que têm vocação imperial: por acaso é comparável o número de incêndios de moradias com a frequência com a que os vendedores não dizem a verdade aos compradores sobre o verdadeiro estado da propriedade que lhes transmitem? Não ocultam unicamente aquilo que não podem ocultar porque o Registro lhes deixaria em evidência. Remeto os especialistas à história do crimen stellionatus e seu efeito letal: impedir a mobilização da propriedade imobiliária e inabilitá-la como garantia creditícia. O que nos leva ao segundo exemplo.

2. Se esse cidadão necessita recorrer ao crédito para financiar a aquisição de sua moradia, a entidade financeira pode conceder-lhe o crédito, sempre com garantia, como é lógico, porque nenhuma entidade empresta sob palavra de honra – ainda que sim sob palavra do registrador em forma de certidão de domínio e encargos, autêntica sentença vinculante sobre a situação jurídica de um imóvel, que o registrador emite sob sua responsabilidade e cujo preço se eleva a 24,04 euros.

O preço do empréstimo (tipo de juro) variará em função da segurança da garantia oferecida. Se for pessoal (aval) será maior que se for real (hipoteca), porque sua segurança é menor. Ademais, e precisamente por isso, o crédito pessoal unicamente é concedido a curto prazo (máximo cinco anos), o que para financiar uma moradia, consideraria quotas de amortização mensal impraticáveis. O hipotecário é concedido a longo prazo – normalmente dez anos, podendo ser estendido para até vinte e cinco anos e inclusive mais, o que permite quotas mensais toleráveis. Enfim, a entidade de crédito unicamente aceitará uma hipoteca sobre uma moradia se sua propriedade é juridicamente indiscutível, e somente o é se esta se encontra inscrita porque para garantir esse resultado, estão precisamente a inscrição, o Registro e o registrador. Tomemos agora uma hipoteca média (60.101,21 euros, a dez anos). O tipo de juro estará em torno de 4,25 por 100. Se fosse pessoal, custaria em torno de 6,25 por 100. Ao fim de dez anos, o cidadão poderá com a garantia hipotecaria (impossível sem o Registro) ter economizado 6.458,24 euros em juros, ademais da possibilidade de empréstimo a longo prazo e quotas mensais possíveis de serem assumidas. Qual haverá sido o custo registral da obtenção desta economia? Segundo diferentes variáveis, em torno de 120,20 euros. Se o Registro, através do Registrador, não houvesse garantido à entidade financeira e, portanto houvesse se responsabilizado frente a ela, que o cidadão em questão é proprietário, que a propriedade não tem ônus, que o dono tem capacidade de disposição suficiente e que o empréstimo hipotecário se ajusta à legalidade, a operação hipotecária – com a economia derivada – não haveria sido possível.

Com esses dois simples exemplos, o cidadão já pode estar em mínimas condições de saber o que obter pelo que paga ao Registro, ou seja, quais custos alternativos e superiores são evitados. Não obstante, para a maioria, os custos evitados permanecem invisíveis, enquanto que os satisfeitos, para evitá-los, são visíveis.

27 ARRUÑADA, B. “Dificuldades para la implantación del sistema registral español em países menos desarrollados”, palestra apresentada no seminário sobre “A Reforma do Estado na América Latina”, organizado pelos ministérios espanhóis de Economia e Fazenda, de Administração Pública e de Justiça, e pelo Banco Mundial, realizado em Madri entre 14 e 18/10/1996.