Registro de Imóveis

Incorporação Imobiliária – pedido de averbação da afetação no curso da execução da obra

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Melhim Namem Chalhub é um jurista de reconhecida experiência e notório conhecimento jurídico nas questões relativas à incorporação imobiliária. Autor do anteprojeto do patrimônio de afetação na incorporação imobiliária, Melhim Chalhub nos concedeu a seguinte entrevista ao OBSERVATÓRIO enfocando um problema recorrente nas Serventias de Registro de Imóveis – a concordância dos adquirentes de futuras unidades para a averbação do termo de afetação. Confira abaixo.

Observatório do Registro – Dispõe a lei (art. 31B da Lei nº 4.591/1964) que o patrimônio de afetação considera-se constituído mediante averbação no Registro de Imóveis competente. É, portanto, uma inscrição constitutiva e tem em mira a proteção dos adquirentes no curso da incorporação imobiliária. Contudo, a instituição dessa garantia às vezes encontra resistência na exigência de aquiescência dos próprios adquirentes de futuras unidades autônomas firmando o termo respectivo. Como o Sr. vê o problema?

Melhim Namem Chalhub – A afetação de uma incorporação imobiliária, como se sabe, é uma garantia especialmente concebida para a tutela dos interesses dos credores do empreendimento afetado, conferindo privilégios especiais aos adquirentes dos imóveis em construção e atribuindo-lhes o poder de deliberar sobre o futuro do empreendimento até mesmo em caso de falência da empresa incorporadora. Portanto, especificamente em relação aos adquirentes, a norma há de ser interpretada sempre no sentido de facilitar a constituição do regime especial do patrimônio de afetação, e não no sentido de obstaculizar a formalização dos atos previstos na lei. A exigência da aquiescência do adquirente final das unidades não me parece razoável, nem encontra respaldo na lei.

OR – As Jornadas de Direito Civil (Conselho Federal de Justiça) enfrentou o tema, não é mesmo? O Sr. participou?

No transcurso da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em outubro de 2006, a matéria foi apresentada por mim e amplamente debatida, tendo sido adotado o entendimento de que será perfeitamente admissível a dispensa da anuência dos adquirentes nessas hipóteses. Isso se faz na consideração de que a afetação patrimonial, afinal de contas, se institui basicamente em função e proveito dos adquirentes, não lhes criando encargos, obrigações, nem lhes acarreta prejuízo de qualquer espécie. A redação aprovada do Enunciado (n.º 323, NE), após profundos e proveitosos debates, é a seguinte: “É dispensável a anuência dos adquirentes de unidades imobiliárias no termo de afetação da incorporação imobiliária.”

OR – Apesar disso, segundo alguns a Lei parece exigir essa anuência quando diz, no art. 31-B da Lei 4.591/1964 que o título que leva à constituição da afetação consiste em termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno…

MNC – Não concordo com essa exegese. Sempre com o devido respeito à opinião contrária – que, aliás, nunca se manifesta com a indicação clara dos fundamentos sobre os quais se assenta. A referência que o art. 31-B faz aos “titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno” não diz respeito aos consumidores que adquiriram imóveis “na planta”, mas, obviamente, aos titulares de domínio ou de direito aquisitivo sobre o terreno. É bastante conhecida a figura do incorporador que adquire o imóvel para promoção da incorporação na qualidade de promitente comprador do terreno ou na posição jurídica de cessionário ou, ainda, como promitente cessionário, tal como previsto na alínea “a” do art. 31 da Lei nº 4.591/1964. Parece muito lógico, portanto, e razoável, sustentar, justamente, que os destinatários do referido dispositivo legal são os titulares de direitos reais de aquisição a que se refere a alínea “a” do art. 31, e não aqueles que vierem a adquirir as unidades em construção, que são os beneficiários da garantia da afetação.

OR – Muitos registradores se filiam à doutrina do Registrador Flauzilino Araújo dos Santos, que, em sua obra “Condomínio e Incorporações no Registro de Imóveis”, já fazia a advertência de que a interpretação meramente gramatical do dispositivo representaria uma espécie de capitis diminutio dos consumidores…

MNC – Justamente. Na realidade, a figura do patrimônio de afetação “amplia o relevo de suas garantias pelo benefício da tutela especial”, como ele mesmo observou. Segundo o registrador paulistano, “o efeito da constituição do regime de afetação se realiza no patrimônio do adquirente da fração ideal vinculada a unidade futura, com evidente vantagem suscetível até de apreciação pecuniária, cuja eficácia se considera perfeita e acabada por força da publicidade registral, independente de anuência, ou de aceitação formal, pois a estipulação que gera o proveito não é feita contra, mas, a favor do beneficiário.” [1] Não é outra a posição do registrador de São Paulo Flaviano Galhardo [2].

OR – Então, a exigência representaria claramente uma superfetação?

MNC – Com efeito, a afetação é um mecanismo de proteção patrimonial que privilegia os adquirentes, de modo que a tomada da sua assinatura no “termo” representaria, na verdade, um ato meramente burocrático, prejudicial mesmo, repercutindo negativamente na comunidade de adquirentes, não só porque seria um obstáculo ao andamento normal do procedimento de averbação do “termo”, como, também, a obtenção de todas as assinaturas poderia ser dificultada pela dispersão natural dos adquirentes, notadamente nos empreendimentos de grande porte realizados em grandes centros urbanos.

OR – O tema não é novo…

Já tive ocasião de escrever sobre isso. Aludi aos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional (2.109/99, 3445/2000, 3742/2000 e 1.150/2003). Quando, no projeto, se falava de “titulares de direitos reais (…) de natureza aquisitiva ou de garantia”, claramente estava se referindo àqueles que prometeram vender ou ceder o terreno ao incorporador e, ainda, eventualmente, àquele que, antes mesmo do registro do Memorial, fosse titular de um crédito contra o incorporador, cujo pagamento estaria garantido por hipoteca ou outro direito real de garantia sobre o terreno. No caso dos adquirentes finais, a exigência é dispensável e pode até ser inexequível a afetação, gerando efeitos prejudiciais aos adquirentes.

OR – Parece claro que o adquirente nunca deveria ser consultado nas hipóteses de submissão do empreendimento ao regime da afetação.

MNC –A anuência dos adquirentes só se justificaria em relação a algum ato que pudesse prejudicá-los. Mas nunca é o caso nas hipóteses de afetação, cuja instituição representa, na verdade, poderosa blindagem da incorporação e no fundo a proteção de seu próprio patrimônio, na medida em que se erige uma fortificação jurídica anteposta contra os riscos alheios ao círculo dos seus credores específicos. A interpretação teleológica e sistemática do referido art. 31-B simplesmente indica que a menção aos “titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno” refere-se à hipótese de não ser o incorporador titular da totalidade de domínio ou do domínio pleno do terreno.

Notas

[1] SANTOS, Flauzilino Araújo dos, Condomínio e Incorporações no Registro de Imóveis. São Paulo: Editora Mirante, 2012, p. 277.

[2] GALHARDO, Flaviano, Patrimônio de afetação e Registro de Imóveis. In Boletim do Irib em Revista, nº 318, p. 61, set-out.2004.

[3] CHALHUB, Melhim Namem, Da Incorporação Imobiliária. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 3. ed., 2010, pp. 102 e 104.

Mónica Jardim – A Disseminação de Registros Privados é Franquear a Porta à Clandestinidade ou Opacidade.

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Mónica Jardim é a entrevistada desta temporada do Observatório do Registro. Concedida por mim, logo após o coroamento de seu projeto de doutorado, a jurista portuguesa desafia  temas  que empolgam os registradores brasileiros – como o ensino da disciplina de direito registral nas universidades e difusão da doutrina registral em várias partes do mundo.

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Mónica Jardim atua como Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde é regente da disciplina de Direito dos Registros e do Notariado e uma das responsáveis pelas aulas práticas de Direitos Reais. É Mestre em Direito Civil, Doutora em Direito Civil (Tese de Doutoramento intitulada: “Efeitos Substantivos do Registo Predial), Membro, indicado por reconhecido mérito científico, do Conselho do Notariado de Portugal. Membro da Direção do Centro de Estudos Notariais e Registais. Co-responsável pela organização da Pós-graduação em “Direito Notarial e Registal” e dos diversos Cursos Breves realizados pelo CENoR, bem como pela organização do Seminário Luso-Brasileiro e Espanhol sobre Direito Imobiliário Registral, pela Bienal de Jurisprudência Luso-Brasileira em Direito Imobiliário e Registral e pelo Encontro de Direitos Reais e Direito Registral e Notarial. Membro do Conselho Editorial dos “Cadernos do CENoR” Membro do Conselho Editorial da revista: “Cadernos da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo” tendo reallizado  múltiplas apresentações em colóquios, seminários e conferências em Portugal e no Estrangeiro.

SJ – Dra. Mónica Jardim, a Sra. é bastante conhecida no âmbito da comunidade de juristas, de registradores e de notários brasileiros. Todos nós participamos de seus cursos, palestras, conferências, pronunciados aqui ou na Faculdade de Direito de Coimbra. Tendo obtido, com elevado mérito, distinção e louvor – por unanimidade – o título de doutora, como a Sra. avalia o estado atual da disciplina do direito registral?

MJ – Se se refere à disciplina de Direito Registral enquanto disciplina integrante do curso de Direito, afirmo que em Portugal, após a introdução da disciplina no Curso da Faculdade de Direito de Coimbra, outras Faculdades, seguindo o exemplo, fizeram o mesmo. O que, obviamente, considero uma mais valia para os respectivos Cursos e, consequentemente, para a formação dos nossos alunos (futuros juízes, advogados, registradores, notários, etc.). Considero que o mesmo deveria ser feito nas Universidades Estrangeiras. Se se refere à Disciplina de Direito Registral como uma área de estudo doutrinal, tenho a clara perceção de que a doutrina, na última década, tem dado muito mais importância a esta área do Direito, porque, finalmente, por um lado, apercebeu-se de que não se pode saber Direitos Reais sem saber Direito Registral e, por outro, deu-se conta da importância de um bom sistema Registral para a Economia Nacional. De todo o modo, cumpre salientar que na Alemanha, Áustria e Espanha já há largos anos existem excelentes escritos em matéria de Registro Predial.

O direito registral não integra o currículo das universidades brasileiras. Este é um problema ou, de fato, a disciplina, por envolver uma especialização, calharia somente em cursos de pós-graduação?

Como resulta da primeira parte da resposta à questão anterior, entendo que a disciplina de direito registral deve integrar o currículo de todas as Faculdades de Direito, uma vez que é preciso assegurar que todos os alunos tenham, no mínimo, consciência da importância do Registro e conhecimento: das noções básicas, dos princípios registrais; dos efeitos do registro do seu país; da diferença entre os sistemas que consagram a fé pública registral e os que não a adotam, etc. Em cursos de Pós-graduação, como se sabe, é suposto que os alunos já tenham as bases essenciais da disciplina. Portanto, nestes cursos, o Direito Registral deve ser lecionado de forma muito mais profunda.

Como a Sra. avalia a disseminação da ideia de registros de segurança jurídica (ou registros de direitos) em países com escassa experiência ou minguada tradição na matéria?

Segundo o meu entendimento, todos os sistemas registrais deveriam evoluir para registros de segurança jurídica, os únicos que acautelam os terceiros, não só perante direitos não publicitados mas, também, perante causas de inexistência, invalidade ou ineficácia ex tunc do título do seu causante e, ainda perante a invalidade do registro anterior ao seu. A escassa experiência ou minguada tradição na matéria não é justificativo para defender a não consagração do registro de segurança jurídica  – que vale dizer, a não adoção do princípio da fé pública registral em sentido rigoroso.

Mónica Jardim - defesa da tese de doutorado
Mónica Jardim – defesa da tese de doutorado

O Registro não é uma instituição natural, mas sim uma instituição artificial: uma pura criação humana para atingir determinados fins no tráfico jurídico. Por isto, os diversos sistemas registrais beneficiam-se, de forma especial, dos estudos de direito comparado. De fato, em matéria registral, as soluções foram e são transplantáveis: a experiência existente é abundante. O objetivo de todos os sistemas registrais é o mesmo – garantir a segurança jurídica dos direitos e a proteção do tráfico imobiliário. As normas que suponham um impulso tendente a atingir tal objetivo foram e podem continuar a ser aproveitadas por outros ordenamentos jurídicos…

…isso explica a disseminação de sistemas registrais em várias partes do mundo…

Recordamos que o documento Diretriz sobre a Administração do Território, da Comissão para a Europa das Nações Unidas, colocou em relevo a superioridade de um sistema de máxima proteção do terceiro sobre um sistema de proteção mínima, ao considerar que o sistema ideal de Registro deve consagrar o princípio do espelho, o princípio da cortina e o princípio da garantia (the mirror principle, the curtain principle, the insurance principle), segundo os quais, respectivamente, o registro deve refletir fielmente a realidade, deve bastar a consulta do registro (sem necessidade de fazer averiguações extraregistrais) e o registro deve garantir a exatidão do que publica. Sublinhe-se, por fim, que a consagração do princípio da fé pública registral não favorece apenas os terceiros. De fato, a maior segurança do tráfico por si gerada interessa também àquele a quem, efetivamente, pertence o direito. Isto porque a segurança do tráfico é uma modalidade de atuação da segurança jurídica e, por conseguinte, uma modalidade de proteção do direito, porquanto uma das formas de proteger o titular é valorizando e, assim, facilitando a transmissão do seu direito.

A adoção de um bom sistema de Registro de Direitos pressupõe certas medidas de caráter legal ou institucional…

É evidente. Não se pode criar um bom Registro de segurança jurídica, sem que se adotem medidas legais como: fólio real; sujeição a registro de transmissões mortis causa; consagração dos princípios da continuidade e da legalidade no sentido mais amplo – ou seja, mecanismos de controle de legalidade de forma e de fundo dos documentos apresentados, tanto por si sós, como relacionando-os com os eventuais obstáculos que o Registro possa opor ao assento pretendido. É necessário colocar em vigor um bom sistema de georreferenciamento que evite a duplicação de matrículas referentes ao mesmo imóvel, etc., etc. Um sistema registral, que assegure em absoluto os direitos que publicita (porque afasta o princípio nemo plus iuris in alium transferre potest e o princípio resoluto iuris dantum resoluto ius accipiens), acaba por privar o verdadeiro titular do seu direito.

Isso é quase um efeito “expropriatório”. Como assim?

Coloquemos um exemplo: se A, que compra o prédio a B (pessoa que o registo publicita como proprietário e afinal não o é), se torna dono do prédio, isto só sucede à custa do verdadeiro proprietário que se verá despojado do seu direito. Do mesmo modo, se A (pessoa que o registo publicita como proprietário do prédio x e afinal não o é), constitui a favor de B uma hipoteca que onera o referido prédio e este se torna efetivamente credor hipotecário, isto só sucede à custa do verdadeiro proprietário que verá onerado o seu direito e poderá ser dele privado no âmbito de uma ação executiva. Consequentemente, a referida proteção só deve ser concedida quando, previamente, o ordenamento jurídico haja criado um conjunto de condições que reduza, ao mínimo, a possibilidade de tal efeito “expropriatório” vir a ocorrer – uma vez que só assim se evita o colapso do sistema registral. Em resumo: a referida proteção supõe que a arquitectura organizacional e a gestão do sistema registral sejam, praticamente, à prova de erros. Uma vez que, se houver um volume de erros relevante, o número de “expropriações” tornar-se-á intolerável e o sistema entrará em colapso.

Como avalia o impacto de novas tecnologias no sistema registral? Vivemos um ocaso da identificação pessoal nos contratos imobiliários, a cargo de notários, substituída pela assinatura digital dos documentos eletrônicos?

Perante as atuais necessidades reveladas pela sociedade, não há como fugir à questão de saber se a informatização dos serviços registrais não há de caminhar paulatinamente para a criação de conservatórias digitais ou, na expressão brasileira, cartórios digitais. Conservatórias ou cartórios estes nos quais se solicitará on-line o registro, todo o processo terá suporte eletrónico e o próprio ato de registro e respetivas certidões serão documentos eletrónicos. Questão esta que não pode, obviamente, ser respondida sem ter presente que nunca poderá ser posta em causa a segurança jurídica que o serviço tem, pela sua própria natureza, de prestar ao comércio jurídico e à sociedade em geral, e que toda e qualquer mudança representa sempre um risco. Vale recordar: a modernidade não é um valor em si mesmo, vale quando acompanhada de segurança. No entanto, é preciso recordar Marshall McLuhan.  Diz ele “all forms of transportation (and digital means are nothing more than ‘hot’ means of informational transport) not only conduct, but translate and transform the transmitter, the receptor and the message: Each form of transport not only carries, but translates and transforms, the sender, the receiver, and the message. The use of any kind of medium or extension of man alters the patterns or interdependence among people, as it alters the ratios among our senses” (Understanding Media – The Extensions of Man. Cambridge: MIT, 1994, p. 90).

E a assinatura digital – tende a suplantar uma tradicional atividade notarial?

Quanto à identificação pessoal nos contratos imobiliários, a cargo dos notários, estar a ser substituída pela assinatura digital de documentos eletrônicos, creio que não há dúvidas. É uma realidade. Mas, com as devidas garantias associadas à assinatura digital, em princípio, as vantagens serão grandes. De todo o modo, é preciso não esquecer os riscos inerentes aos documentos eletrônicos e às assinaturas eletrônicas, a este propósito vide, Diálogo sobre perplexidades, entrevista de Pedro Antonio Dourado de Rezende) [vide aqui].

Fazendo um sumário cotejo entre os vários modelos de organização da publicidade registral, o que a Sra. destacaria como pontos positivos e negativos nos vários modelos estudados pela Sra.?

Eu apenas estudei a fundo os sistemas europeus da civil law e, portanto, apenas a eles me vou referir.  No sistema registral alemão, no austríaco e no espanhol aponto como especto positivo, obviamente, a consagração do princípio da fé pública registral.  Como aspeto negativo, no sistema alemão indico o fato de tal princípio só se aplicar a adquirentes por negócio jurídico (não, por exemplo, às aquisições em processo executivo) e o fato de não ser admitida a usucapião contratabular. No sistema austríaco aponto como aspeto negativo o fato de apenas os terceiros adquirentes de boa fé em sentido ético (e não psicológico, como ocorre na Alemanha) serem protegidos pelo princípio da fé pública registral. Segundo o nosso entendimento, um sistema de registro de direitos, apenas deve exigir a boa fé em sentido psicológico. De fato, não nos parece correto exigir ao pretenso titular registral que desconheça sem culpa vícios registrais, porquanto, tal implica impor-lhe a obtenção de conhecimentos jurídicos que são próprios do técnico especializado que tem a competência para lavrar os registros. Por outro, porque, sempre que em causa estejam vícios registrais que envolvam a violação do princípio da legalidade, a exigência da boa fé em sentido ético traduz-se na imposição de um ônus de controle da correta atividade do responsável pela feitura dos registros. No sistema espanhol, considero negativo o fato de só beneficiarem da tutela do princípio da fé pública registral os adquirentes por negócio jurídico (não, por exemplo, às aquisições em processo executivo) e a título oneroso. No sistema francês, belga, luxemburguês e italiano os aspetos piores são, sem dúvida, a consagração do fólio pessoal (e não o real), a falta de consagração do princípio da legalidade em sentido rigoroso (apenas é efetuado um controle formal dos títulos, não um controle substancial) e, consequentemente, a falta de consagração do princípio da fé publica registral. No sistema belga e luxemburguês a esses aspetos negativos somam-se: a não inscrição de aquisições mortis causa e a não consagração do princípio da continuidade. No sistema italiano a esses aspetos soma-se a não consagração do princípio da continuidade tal como o conhecemos (em Itália, o princípio da continuidade não impõe o registro prévio a favor do causante como requisito necessário para a realização da inscrição ou da transcrição. Assim sendo, um documento pode ser publicado por uma conservatória italiana, mesmo quando o transferente ou o último titular do direito nunca tenha constado como titular registral. Consequentemente, não conduz a uma ordenação cronológica do arquivo. O título de aquisição do subadquirente pode ser publicado antes do título do seu causante. Não impede o acesso ao Registro de títulos contraditórios, razão pela qual não permite que a conservatória “depure” os títulos incompatíveis e recuse a feitura de um registro.  No sistema holandês e grego indico como ponto negativo e contraditório o fato de o registro ser constitutivo  apesar de não consagrarem o princípio da legalidade como controle de fundo dos documentos, nem, consequentemente, as presunções registrais. Acresce que também não consagram o princípio da fé pública registral.

Manuel Henrique Mesquita e Mónica Jardim
Manuel Henrique Mesquita e Mónica Jardim

E o sistema português?

No sistema português, é claramente positivo o fato de ser  um sistema de fólio real que publicita direitos adquiridos inter vivos ou mortis causa  e adota os princípios da legalidade (no seu sentido mais amplo), da continuidade, consagrando simultaneamente as presunções de que o direito existe e pertence ao titular registral ― o que é claramente típico de um sistema que concede uma forte proteção aos terceiros. Mas, a verdade é que não assegura o terceiro quanto à exatidão do Registro e, consequentemente, concede-lhe uma proteção fraca, não adotando o princípio da fé pública registral. Apesar do afirmado, a verdade é que entendemos que o princípio da fé pública registral só poderá ser consagrado no ordenamento jurídico português após serem eliminados ou, pelo menos, substancialmente reduzidos os obstáculos que o impedem de ser um sistema exato.

E o sistema registral brasileiro?

Destaco como aspetos positivos: o fato de ser  um sistema de fólio real que publicita direitos adquiridos inter vivos ou mortis causa  e adota os princípios da legalidade (no seu sentido mais amplo), da continuidade. Indico como aspectos negativos: o fato de não consagrar as presunções de que o direito existe e pertence ao titular registral nem o princípio da fé pública registral.

Como avalia o intercâmbio entre o Brasil e  Portugal em matéria de direito registral? Comente os nossos acordos de cooperação técnica e acadêmica.

O intercâmbio entre Brasil e Portugal em matéria de direito registral, na minha perspetiva, tem-se revelado um sucesso, uma vez que tem enriquecido enormemente não só aqueles que intervém nos congressos, seminários e conferências mas, ainda, todos os que depois têm acesso aos textos. O trabalho conjunto tem sido muito profícuo, a prova está no fato de já terem sido celebrados diversos acordos de cooperação técnica e acadêmica: com o IRIB, ANOREG, SERJUS, ESNOR, ARISP e sua UNIREGISTRAL, com a Escola Paulista de Magistratura. Acordos esses que nunca ficaram na gaveta, assim por exemplo: com o IRIB todos os anos realizamos o Luso-Brasileiro e Espanhol em Direito Imobiliário Registral; com a ARISP, a UNIREGISTRAL e com a Escola Paulista de Magistratura de dois em dois anos realizamos a Bienal de Jurisprudência Luso-Brasileira em Direito Imobiliário e Registral (cujo sucesso tem vindo em crescendo) e, desde 2012, o Encontro de Direitos Reais e Direito de Registros e do Notariado  (que foi realizado em Coimbra, com apresentações de excelência as quais vão ser publicadas no primeiro número dos Cadernos do CENoR que está prestes a ser publicado.

Os brasileiros têm necessidade de aprofundar seus estudos em direito registral ou mesmo em direito civil. A FDC oferece cursos de pós-doutoramento ou de especialização? Como funcionariam?

O Centro de Estudos Notariais e Registrais da Faculdade de Direito de Coimbra todos os anos realiza, desde que o número de inscritos o permita, o curso de “Pós-graduação em Direito Notarial e Registro Predial – Prof. Doutor Henrique Mesquita”, as aulas são ao Sábado, durante todo o dia, durante cinco meses. Mas o CENoR pretende fazer a mesma pós-graduação compactada durante três semanas ou quatro semanas (de segunda a sexta) para brasileiros, angolanos, cabo-verdianos, etc. Quanto a cursos de pós doutoramento, na próxima Assembleia-Geral do CENoR – que se realizará em Abril -, por certo será aprovado um pós-doutoramento em Direito Registral e em Direito Notarial. O mesmo funcionará da seguinte forma: as inscrições estarão permanentemente abertas, um interessado pode iniciar o curso em Abril, outro em Maio, enfim …; terá a duração de um ano; durante o ano o doutorado terá de apresentar dois papers e no final do ano uma dissertação; o doutorado apenas terá de estar presente na Faculdade em dois ou três dias, para apresentar os papers juntamente com os colegas e para assistir a um dia de palestras de especialistas na matéria. Cada doutorado terá um orientador que prestará a assistência necessária presencialmente ou via e-mail. Quanto à pesquisa de livros e revistas existentes na Faculdade, existe um serviço que disponibiliza parte dos livros e os artigos das revistas em formato digital. Após a Assembleia do CENoR surgirão todos os pormenores na nossa página. Por fim, estamos a pensar realizar pós-graduações e, eventualmente, pós-doutoramentos em parceria com Entidades estrangeiras (creio que é o que no Brasil se denomina como pós-graduação ou pós-doutoramento sanduiche)

Como avalia a disseminação de registros eletrônicos, a cargo de instituições financeiras, (como o MERS, nos EEUU) em comparação com os sistemas europeus?

Sou completamente contrária à disseminação de registros a cargo de instituições financeiras. Na minha opinião apenas devem realizar registros pessoas com preparação específica e dotadas de fé pública (os registradores). Em Portugal já houve uma proposta de lei de um partido político, então na oposição, no sentido de atribuir aos notários o poder de lavrarem registros e eu manifestei-me contra, por diversas razões, não obstante os notários serem oficiais públicos. Na minha opinião o Registro deve permanecer exclusivamente a cargo dos Registradores, pois só assim se garante a efetiva realização dos assentos, a qualidade da sua feitura, a transparência quanto à titularidade dos direitos, a unicidade do Sistema.  Tendo em conta as características do Registro Europeu e a sua qualidade (não obstante a diversidade de sistemas), não concebo a possibilidade de na Europa existirem Registros Privados a par de um Registro Público, mesmo havendo interconexão. O que não seria algo nada fácil de conseguir. Quem controlaria os Registros Privados? Como é evidente, deixar o controle a cargo dos próprios de nada adiantaria – um Registro Privado de prestamistas dificilmente pode ser imparcial. E não vislumbramos qualquer razão para que o Estado assuma tal papel e respetiva despesa se tem um Registro Público? Admitir a disseminação de registros eletrônicos, a cargo de instituições financeiras, (como o MERS) é franquear a porta à clandestinidade ou opacidade e, portanto, atingir fulminantemente o fim do Registro Público, que, como se sabe, é o de garantir que qualquer interessado, com legitimidade, tenha a possibilidade de conhecer todos os negócios que hajam tido por objeto determinado imóvel. Eliminando, assim, assimetrias de informação, garantindo a segurança jurídica dos direitos, a proteção do tráfico, o fomento do crédito territorial assegurado mediante garantias reais e a agilização das transacções imobiliárias e, por outro lado, evitando a usura e as fraudes, bem como os pleitos e conflitos sobre questões jurídico-imobiliárias. Mais, o MERS nada trouxe de bom para os EUA, muito ao invés. De fato, como afirma Fernando Méndez: “O MERS permitiu a securitização das hipotecas e a ocultação dos titulares delas (…) Esse encobrimento facilitou a explosão de uma prática de empréstimos predatórios – subprime, mas não somente esses – da qual não poderiam ser responsabilizados os pretamistas, porque não poderiam ser identificados quer pelos prestatários, quer pelos investidores enganados na compra de pacotes de hipotecas sem valor.  (…) Antes do MERS não era possível vender, com benefício, hipotecas sem valor (…) Antes do MERS tampouco era possível para as entidades financeiras ocultar a extensão do risco das perdas financeiras como consequência das práticas de empréstimos predatórios residenciais, bem como a revenda e securitização fraudulenta desses empréstimos que, no entanto, não eram comercializáveis. Por derradeiro, antes do MERS, o beneficiário real de todo o deed of trusts sobre cada terreno nos EUA podia ser rapidamente conhecido, consultando-se simplesmente os registros públicos (…). Depois do MERS, assevera-se, os direitos de cobrança da hipoteca foram transferidos a uma entidade tão enorme, que a comunicação mais não é possível. Ela somente está interessada numa coisa: obter da execução hipotecária o maior proveito possível (…)”

O que a Sra. diria aos novos registradores de imóveis?

Que cumpram todos os seus deveres ao serviço da lei e dos cidadãos, procurem ter formação contínua e, sobretudo, que lutem para manter e fazer evoluir o sistema registral, impedindo, sempre, a disseminação de registros a cargo de outras entidades não dotadas de fé pública.

Carta de Águas de São Pedro – 2013

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III ENCONTRO DE REGISTRADORES DE IMÓVEIS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Águas de São Pedro, 15 a 17 de março de 2013

CARTA ÁGUAS DE SÃO PEDRO

Os Registradores de Imóveis de São Paulo reunidos no Grande Hotel São Pedro entre os dias 15 a 17 de março de 2013 deliberaram e votaram as seguintes conclusões:

I – REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA

Os Registradores Imobiliários, conscientes da importância econômica e social da regularização fundiária, instrumento jurídico de fundamental importância para o desenvolvimento do país e para a inclusão social:

a) Reafirmam sua integral e histórica disposição para envidar todos os esforços necessários para viabilizar os programas de regularização fundiária a cargo da administração pública ou de organismos da sociedade civil legitimados para tanto.

b) Declaram sua disposição de coordenarem-se com a administração pública municipal para prestar informações e sua inteira colaboração para a consecução dos programas de regularização fundiária municipal.

c) Reiteram seu apoio às iniciativas da Eg. Corregedoria Geral de Justiça na matéria, atualizando regularmente o Cadastro de Regularização Fundiária – módulo do Portal Eletrônico da Central de Serviços Eletrônicos Compartilhados dos Registradores de Imóveis (CRI), da ARISP – Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo.

d) Colocam-se à disposição das autoridades públicas, em todos os níveis de governo, para colaborar com o aperfeiçoamento dos instrumentos jurídicos para consolidação da ordem urbanística.

e) Declaram estar aptos a estabelecer interconexões com o cadastro municipal ou outros, a cargo da administração pública, compartilhando dados de seu interesse, segundo critérios previamente definidos e aprovados pela autoridade competente.

II – REGISTRO ELETRÔNICO

Os Registradores Imobiliários paulistas, cientes de que o Registro de Imóveis deve estender suas atividades a todos os usuários, utilizando-se de todos os meios tecnológicos disponíveis, universalizando seus serviços e integrando as políticas de governo e administração eletrônicos, considerando:

a) que o art. 37 da Lei 11.977, de 2009 – expressamente lhes atribuiu a responsabilidade pela criação, manutenção e aperfeiçoamento do Registro Eletrônico de Imóveis;

b) que a respectiva infraestrutura, em módulos específicos, foi criada, implementada e se encontra em funcionamento na Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – ARISP,

DECIDEM:

1) incrementar a infra-estrutura do Registro Eletrônico de Imóveis, a ela agregando todos os módulos do SREI e a Central de Serviços Eletrônicos Compartilhados dos Registradores de Imóveis (Central Registradores de Imóveis), plataforma desenvolvida, operada e administrada pela ARISP (Provimento CG 42/2012);

2) prestar, na medida de sua capacidade contributiva, colaboração financeira para o desenvolvimento, manutenção e ampliação do SREI;

3) combater, com respeito aos princípios da eficiência, segurança e modicidade, a proliferação de serviços que se intitulam de “cartórios”, e que vêm ilaqueando a boa-fé dos utentes e confundindo o consumidor dos serviços registrais.

c) incrementar a lista de possibilidades para o atendimento aos usuários pela Internet.

III – EFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS REGISTRAIS

Os Registradores, em atenção aos princípios constitucionais da eficiência e segurança jurídica, regentes de sua função, que se traduzem na qualidade, rapidez e perfeição dos atos que praticam, ESTABELECEM, como meta a ser atingida por todos os registradores paulistas, o prazo de cinco dias úteis para o exame e registro dos títulos, com destaque preferencial aos títulos que integrem o sistema de crédito imobiliário (SFH, SFI e congêneres).

IV – PORTABILIDADE DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO

Os Registradores de Imóveis de São Paulo, tendo em vista os problemas recorrentes para a averbação da portabilidade de créditos prevista no art. Art. 25, p. 3º, da Lei 9.514/97, com a redação dada pela Lei 12.703/2012 e tendo em vista a falta de padronização dos contratos que têm acedido os Registros e considerando que devem prestar todo o seu apoio às políticas públicas de redução de juros e encargos financeiros, para a concretização da meta constitucional de desenvolvimento econômico e social do país e de erradicação da pobreza,  buscando realizar os atos com segurança e agilidade, ENUNCIAM como critérios para a qualificação dos instrumentos que formalizam operações de “portabilidade de crédito”:

a) A identificação, na figura da portabilidade, do instituto civil da sub-rogação, aplicando-se-lhe, no que couberem, as prescrições legais atinentes à matéria, inclusive com a prática de ato único, como previsto na lei.

b) A interpretação os contratos com base na intenção das partes (art. 112 do CC), em detrimento de eventual imprecisão nos termos empregados nos instrumentos.

RESOLVEM, ademais:

1) Instar as autoridades públicas encarregadas da regulação do mercado de crédito imobiliário para que promovam a regulamentação da Lei nº 12.703/2012 estabelecendo critérios técnicos precisos a fim de orientar os agentes financeiros na celebração de tais contratos.

2) Buscar estabelecer contatos com a ABECIP – Associação Brasileira de Crédito Imobiliário e Poupança, para criar um fórum de discussões a fim de aperfeiçoar a lei e garantir os nobres objetivos que a inspiraram.

Vide: – Círculo Registral – ONR.

Sub-Rogação de Dívida. Codinome Portabilidade de Crédito

SJ Registro de Imóveis , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Mauro Antônio Rocha [i]

1. De acordo com o Banco Central do Brasil, a “portabilidade” é a possibilidade de transferência de operações de crédito e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original. Nessa nova operação as condições “devem ser negociadas entre o cliente e a instituição que conceder o crédito”.

Derivada de portátil (‘portable’) a expressão “portabilidade” não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e se difundiu por designar, na linguagem técnica dos profissionais da informática, a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Na linguagem comum a expressão foi popularizada por conta da intensa divulgação das regras da prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente da operadora a que estiver vinculado.

Nas Ciências Jurídicas, no entanto, a referida expressão é inexistente e dela não se conhece conceito, definição ou sentido técnico jurídico.

Nenhuma novidade jurídica se extrai da definição formulada e divulgada pelo Banco Central do Brasil e com base nela é possível concluir que a “portabilidade de crédito” se resume à contratação de mútuo com determinada instituição para efetuar a liquidação antecipada de outro contrato anteriormente firmado com instituição diferente e, salvo a não incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) se limitado ao saldo devedor do contrato e mantidas as mesmas condições de prazos, nenhuma diferença relevante se vislumbra em relação ao contrato de mútuo financeiro.

2. A rigor, essa possibilidade de transferência de crédito de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original, de que trata a definição do BCB, sempre existiu e responde pelos nomes de “cessão de crédito” ou de “sub-rogação”.

A cessão de créditos, atualmente tratada nos artigos 286 a 298 do Código Civil (arts. 1065 a 1078 do Código Civil de 1916) permite ao credor ceder o seu crédito, nas condições previstas na lei ou convenção com o devedor, por instrumento público ou particular mediante anuência ou notificação do devedor. E, em se tratando de crédito hipotecário, o art. 289 permite ao cessionário a averbação da cessão no registro do imóvel.

De outro lado, a sub-rogação, tratada nos arts. 346 a 367 do Código Civil (arts. 985 a 990 do Código Civil de 1916) opera-se, de pleno direito, em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Nos termos da lei, a sub-rogação é convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos e, também, quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Dessa forma, a legislação civil já oferece dispositivos suficientemente precisos e claros para regular a operação de transferência de créditos entre instituições financeiras, tornando dispensável a “esdrúxula figura da chamada portabilidade”. [ii]

3. Ocorre que, ainda que presentes os dispositivos legais para regular a cessão e a sub-rogação dos créditos, somente a partir da → Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é que a liquidação antecipada de dívida decorrente do fornecimento de produto ou serviço que envolva a outorga de crédito ou financiamento foi assegurada ao consumidor, cumulada com a obrigação do credor a proceder à redução proporcional dos juros e demais acréscimos incorporados ao débito.

Nesse sentido dispôs o artigo 52 da citada lei:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

…

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Com relação às operações praticadas pelas instituições financeiras, o Banco Central do Brasil divulgou a →Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001, determinando que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB) “na contratação de operações com seus clientes” (essa redação alterada foi alterada pela →Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”) devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”.

Convém esclarecer que as duas resoluções acima referidas foram revogadas pela →Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

4. Essa operação hoje denominada “portabilidade”, porém, tem origem na →Resolução nº 3.401, datada de 06 de setembro de 2006, que dispôs “sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a cobrança de tarifas nessas operações, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações cadastrais”.

O dispositivo principal dessa resolução, no entanto, contrastando com a clareza da ementa (“dispõe sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil”) cuidou, exclusivamente, das operações realizadas entre as instituições financeiras:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Ainda assim, como se pode depreender do dispositivo acima transcrito, não houve qualquer menção à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pela resolução que se limitou a determinar que as instituições abrigadas no Sistema Financeiro Nacional acatassem os pagamentos efetuados por outras instituições para quitação antecipada de contratos de crédito.

Resta claro, de todo o acima exposto, que a expressão “portabilidade” não é mais que um produto de marketing adotado pelo Governo Federal, integrando a política oficial de redução das taxas de juros, encampado pelas instituições financeiras e repercutido à exaustão pela imprensa.

E não se extraia, daqui, alguma crítica à técnica e prática positivas, muito utilizadas atualmente, de aposição de rótulos para a identificação de políticas governamentais pelos cidadãos.

5. Porém, quando da aplicação da norma administrativa aos contratos de financiamento imobiliário surgiram algumas dificuldades em relação ao sistema de registro das transações imobiliárias, que impossibilitavam, de alguma forma, seu pleno aproveitamento pelos devedores mutuários.

A operação de financiamento imobiliário se consubstancia, em geral, na contratação de compra e venda de imóvel, mediante a concessão de mútuo pela instituição credora, com garantia real do crédito, decorrente da alienação fiduciária do próprio bem adquirido.

O Oficial de Registro de Imóveis competente procede ao registro da venda e compra, com a consequente transmissão da propriedade para o comprador mutuário e, em seguida, procede à instituição da alienação fiduciária, transferindo a propriedade resolúvel do imóvel ao credor mutuante, para consolidação ao termo do contrato, seja pela quitação da dívida ou pelo inadimplemento das obrigações pelo devedor.

Todos os procedimentos jurídicos da instituição de alienação fiduciária em garantia estão previstos na →Lei nº 9.514/97, com as alterações da →Lei nº 10.931/2004, que dispõe, em seu artigo 25 que a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos, determinando ao credor fiduciário:

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

Portanto, somente à vista do termo de quitação acima referido é que o Oficial do competente Registro de Imóveis “efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”, nos termos do § 2º do artigo citado.

Assim, de acordo com as normas então vigentes, a operação de “portabilidade” se completaria mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negociava com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transferia os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornecia o termo de quitação ao fiduciante, ou comparecia ao contrato como interveniente-quitante;
  4. O Oficial de Registro procedia ao cancelamento do registro de alienação fiduciária lançado na matrícula imobiliária e, em seguida, ao registro do novo contrato de financiamento e da alienação fiduciária em garantia do novo credor.

Os procedimentos descritos exigem o pagamento de emolumentos que, pelo montante (comparado com a pequena diferença de spread praticado pelas instituições), travaram por muito tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para a implementação da política de redução das taxas de juros.

Para destravar as operações foram acomodados no corpo da →Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, dois novos artigos destinados a alterar os procedimentos legais e facilitar a regularização registral dos contratos de transferência de crédito imobiliário entre instituições financeiras.

O artigo 4º da referida lei, acresceu ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, possibilitando a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Já o artigo 5º acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/97 o parágrafo 3º para excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação (§ 2º do mesmo artigo) “nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira… cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, a operação denominada “portabilidade” no próprio texto legal, depois de anos, se refez e se reproduziu nos exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil e se perfaz mediante as seguintes condições:

  1. O devedor mutuário negocia com a instituição interessada na aquisição do crédito;
  2. A credora mutuante transfere os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
  3. A instituição quitada fornece termo de recebimento de crédito decorrente de portabilidade, ou comparece ao contrato como interveniente-anuente;
  4. O Oficial de Registro procede às averbações de substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária.

Destarte, concluindo, aproveitando-nos das normas acima e da definição proposta pelo Banco Central do Brasil, podemos afirmar que a portabilidade é a possibilidade de transferência de operações de crédito e arrendamento mercantil de uma instituição para outra, por iniciativa do cliente, mediante a sub-rogação da dívida pela instituição financeira que procederá à liquidação antecipada da operação na instituição original.

6. Foi, portanto, no texto do artigo implantado às pressas na lei de conversão da medida provisória, que surge no mundo jurídico a expressão “portabilidade”, destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário.

Não por acaso, já tramita no Congresso Nacional projeto de lei para excluir da lei a expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, com o seguinte teor:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. [iii]

7. Finalmente, ressaltamos, também, que, a nosso ver, a operação de “portabilidade”, ou seja, a substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária, somente é possível em transações envolvendo instituições financeiras autorizadas pelo BCB.

Dessa forma, nos exatos termos das normas legais acima referidas e vigentes, a sub-rogação de créditos imobiliários de titularidade de construtoras, incorporadoras, companhias securitizadoras etc., ainda que realizadas por instituição financeira autorizada, requer a quitação contratual e cancelamento da alienação fiduciária, não se aplicando a tais operações as averbações de substituição de contrato e transferência de garantia de que tratam o art. 4º da Lei nº 6.015/73.

[i] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da CAIXA e editor de http://www.cartilhadofgts.com.br

[iii] Projeto de Lei nº 4.383, de 2012 – Deputado Paulo Teixeira – PT/SP

Portabilidade é Marketing jurídico. E durma-se com um barulho desses…

SJ Registro de Imóveis ,

A Lei 12.703, de 2012, que entrou em vigor a 7.8.2012, introduziu no ordenamento jurídico pátrio a esdrúxula figura da chamada portabilidade do crédito imobiliário.

Sem qualquer sentido técnico, tangenciando grosseiramente as conhecidas figuras do direito civil, a portabilidade acolhe em seu colo semântico equívocos que geram confusão e embaraços. O intérprete deve esforçar-se para alcançar o sentido da norma, emprestando-lhe eficácia plena.

Como entender, pois, essa figura anódina? Vamos estudar em qual dos institutos jurídicos, conhecidos há milênios e consagrados na legislação pátria, poderia calhar essa figura criada por algum burocrata esforçado mas sem profundo conhecimento do sistema do direito civil e do registral em particular.

Portabilidade – a estranha filha barregã

A →Lei 12.703, de 2012 originou-se da →Medida Provisória 567, de 3.5.2012. Os objetivos que inspiraram esta última foram perfeitamente enunciados no bojo da Mensagem 156/2012 que a encaminhou ao Congresso Nacional. Da redação da EM 73/2012, de 3.5.2012,  assinado pelo Ministro Guido Mantega, se descobrem as razões da edição da medida provisória: alteração da remuneração adicional do saldo de depósitos da caderneta de poupança com vistas a reduzir a sua rentabilidade.

A rentabilidade da caderneta de poupança, segundo demonstrou o ministro, não acompanhou a queda das taxas de juros, e isso, ainda segundo ele, poderia levar à seguinte situação:

Assim, em tese, estaríamos em uma situação na qual o financiamento imobiliário advindo dos recursos captados via depósito de poupança apresentaria taxa mais elevada do que a do financiamento realizado com recursos da tesouraria das instituições.

Com tal justificativa, alterou-se dispositivo da →Lei 8.177, de 10.3.1991.

Até então, a figura da portabilidade se não havia apresentado. Ela nasceria no Congresso Nacional no bojo do Parecer 7, de 2012, de autoria do deputado Henrique Fontana, apresentado no Projeto de Conversão de Medida Provisória 17/2012 (Diário da Câmara dos Deputados de 27.6.2012, pp. 23.245 et seq.)

Não se pense que houve qualquer preocupação em ajustar tal figura nos institutos jurídicos apropriados. Não!  Ela nasce como filha ilegítima da medida provisória e na sua ata de nascimento não encontramos mais do que essa platitude:

A portabilidade do crédito imobiliário é, na verdade, uma ferramenta importante para contribuir com o esforço empreendido pelos agentes econômicos do País objetivando reduzir as taxas de juros.

Os dados do Banco Central apontam que estamos com uma margem superior a 28% ao ano, aplicada ao custo da captação dos bancos, o que representa mais de três vezes o valor da taxa Selic, hoje em 9%.

O problema a ser enfrentado, logo se viu, seria o spread bancário. Os índices praticados no Brasil só perderiam para o Congo e Madagascar, segundo o ilustre parlamentar. Os ajustes seriam, pois, necessários. Mas e os cartórios – o que eles têm a ver com tudo isso?

Os Cartórios entraram como Pilatos no credo.

Vamos dar voz ao Sr. deputado ao pontificar sobre os “custos cartoriais”:

Como os custos cartoriais poderiam causar algum tipo de entrave ao exercício do direito à portabilidade, o Projeto de Lei de Conversão de Medida Provisória que apresentamos, passa a prever apenas averbação na troca de credores que tenham garantia hipotecária ou de alienação fiduciária de bem imóvel. Esta mudança reduz os custos do mutuário, vez que atualmente se requerer o registro, caso haja mudança de credor, registro este mais caro do que a averbação.

Onde se acha o erro essencial desta assertiva?O problema do spread bancário não é decorrente das “taxas cartoriais” (rectius: emolumentos – este é o nome técnico apropriado até à dinâmica legislativa, conforme art. 236, § 2º, da CF/1988 c.c. art. 14 da Lei 6.015/1973).

Visse com detalhe, perceberia, o ilustre parecerista, que os emolumentos representam valores praticamente desprezíveis na planilha de custos das operações financeiras interbancárias. Afinal de contas, é disso que se trata. A portabilidade é simplesmente a substituição do agente bancário que figura como credor nas operações de crédito imobiliário, mantido o mesmo devedor.

Precipitação, açodamento, imperícia – signos de ignorância ativa.

Por outro lado, o interesse dos bancos na portabilidade já tem ocasionado uma certa perturbação no sistema, com determinados agentes praticando uma selvagem concorrência predatória, o que levou o governo a pensar na criação de uma taxa nas operações de portabilidade. Este é o teor da notícia publicada pelo jornal O Globo, na sua → edição de 16.11.2012:

O governo vai permitir que os bancos cobrem uma taxa nas operações de portabilidade do financiamento imobiliário — transferência do contrato para outro banco que ofereça melhores condições ao mutuário. O valor, no entanto, não poderá ser cobrado do cliente e terá que ser pago pela instituição que vai assumir o financiamento habitacional.

Enfim, identificada a concorrência predatória, em processo qualificado pelo mercado como de autofagia, os técnicos do Banco Central e do Ministério da Fazenda agora estudam a criação de uma nova taxa bancária. Segue a reportagem do jornal:

Inicialmente, havia resistência por parte da equipe econômica em autorizar a cobrança de tarifa na portabilidade, mas pesou a favor o fato de que a Caixa Econômica Federal, que domina o mercado, tanto com recursos do FGTS, quanto da poupança, ser prejudicada num processo classificado no governo de autofagia. Prova disso é o BC ter orientado os interessados a não migrar o crédito só por conta de uma taxa de juros mais baixa. O conselho tem sido na direção de tentar primeiro renegociar o contrato com o banco em que foi feito o financiamento.

Ou seja, vilipendiou-se a boa técnica legislativa para reduzir os custos cartoriais para, afinal, ser criada uma nova taxa para a portabilidade… Qual era mesmo o objetivo da medida provisória? Açodamento. Imperícia. Marketing. Oportunismo… qual o melhor qualificativo para o cometimento?

Calharia perguntar: em que medida os cartórios têm responsabilidade nessa trapalhada criada pelos luminares do governo e de sua base parlamentar? Se agora se pensa em remunerar  os originadores do crédito, vítimas dos “agentes oportunistas”, por qual razão não se deixou a conta dos “custos cartoriais” nas mãos dos agentes de mercado, interessados, como evidentemente estão, na dita portabilidade que representa evidentes vantagens econômicas?

Não se pense que o “custo cartorial” fosse elevado. Por incrível que pareça, tivesse o parlamentar optado pelas figuras correntias do direito civil – como a cessão do crédito, sub-rogação legal ou mesmo a simples novação -, e o valor dos emolumentos devidos importaria exatamente o mesmo valor. Trata-se de averbação com valor declarado.

Portabilidade – mero marketing.

Já vimos que a expressão portabilidade não representa qualquer sentido técnico jurídico. É um simples  produto de marketing. Depois de lançado o programa no mercado, os problemas não tardaram a surgir. Já vimos que os bancos agora pressionam o governo para que seja criada uma taxa de migração do crédito, visando atacar o que se qualifica de concorrência predatória.

O chefe do Departamento de Normas do Banco Central, Sérgio Odilon dos Anjos,   já afirmou que a portabilidade  do crédito não pode se tornar um mecanismo “autofágico e destrutivo”. Não tardou e a própria Caixa Econômica Federal se deu conta do erro estratégico que foi a criação desse mecanismo que foi por ela mesma postulado. Protestando por uma urgente regulamentação do BC, Teotônio Rezende afirmou que “há preocupação de não deixar [a portabilidade] tão solta, que faça com que os bancos se especializem em ser portadores, sem originar crédito”. (as declarações foram publicadas pela Agência Estado, →edição de 7.11.2012, em matéria assinada por Eduardo Cucolo).

Para corrigir essa distorção gritante, o deputado Paulo Teixeira apresentou projeto de lei (→PL 4.383, de 2012) em que o rigor técnico parece voltar à cena legislativa.

Já no art. 1º é extirpada a bisonha expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, “inclusive sob a forma de sub-rogação”:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.

Na justificativa do projeto, Paulo Teixeira vai direto ao ponto:

Comecemos pelo uso da expressão “portabilidade de crédito” em texto legal. Em que pese ser esta uma expressão de crescente utilização popular, não há dispositivo legal que lhe atribua um conceito formal. Desta forma, o texto aprovado na Lei nº 12.703, de 2012, pode suscitar questionamentos jurídicos desnecessários e prejudiciais ao desenvolvimento da “portabilidade de crédito”. Por esta razão, deixo de mencionar a expressão no texto legal e passo a utilizar “operação de transferência de dívida de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação”; que não inova em termos jurídicos e basicamente descreve a operação.

Outro aspecto importante do dito projeto é que ele não se dedica ociosamente a envolver os cartórios. O “ato único” previsto no número 30 do inciso II do art. 167 da LRP, agora reformado, será o mesmo ato que sempre foi praticado nos casos de sub-rogação hipotecária. Não inova, pois, a tradicional prática registral. O fato de ocorrer um maior desenvolvimento do tema, tal se deve à necessidade, sentida pelo parlamentar, de afastar as dúvidas que agora rondam a aplicação do mecanismo sub-rogatório.

Dúvidas dialógicas

O →PL 4.383, de 2012 suscita ainda algumas dúvidas.

Muitas questões podem ser levantadas a respeito do projeto que tramita no Congresso Nacional.

Reconheça-se: ele tem várias virtudes. A maior delas, a meu ver, é que coloca o assunto nos trilhos. É um projeto que se dedica a regulamentar o processo, oferecendo ao destinatário da eventual norma uma direção segura. Não deixa de  dirigir o comando para que o Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do FGTS expeça as instruções minutando os procedimentos para a execução da lei.

Volto com algumas observações sobre o dito projeto. Ainda há tempo para aperfeiçoá-lo. (SJ, 13/1/2013)

15/1/2013 – the show must go on

Não gostaria de fugir ao debate e me posicionar ao lado dos mais experientes. O assunto já tomou as listas de debates e discussões em solo bandeirante. Ao lado do texto que transitou entre os colegas, publicado no Observatório do Registro, que dão conta do desconforto que dita lei provocou entre os agentes do crédito imobiliário, vou reproduzir o que já veiculei noutra lista.

A lei é ruim. Já o reconhecem até seus autores que experimentaram as consequências deletérias de sua imprecisão e incúria redacional. Vimos como os cartórios entraram no credo como Pilatos.

Que bicho é esse?

Penso que não se trate tout court de um claro direito potestativo do devedor. Por uma simples razão: forma-se um negócio jurídico complexo envolvendo o devedor, o credor e o solvens – no caso, à falta de melhor expressão, ouso nominar de portante, credor que substitui o originário. Este não está sujeito ao direito “potestativo” do devedor, pois aqui vigora claramente a liberdade contratual. Se não houver portante, não há portabilidade e, portanto, o devedor não terá como exercer o seu direito, que se acha na dependência da vontade do eventual solvens.

O legislador cochilou. Tinha (e tem) vários institutos que estrutural e funcionalmente poderiam servir à perfeição a essa operação de crédito. Lamentavelmente, ao criar uma figura desconhecida de nosso direito, sujeita-nos a mergulhar no senso comum para alcançar, a partir das parcas indicações técnicas, o real sentido e alcance da matéria. É preciso adivinhar a vértebra da besta a partir das leis alteradas.

Sub-rogação

Ouso dizer que a figura que melhor se amolda à hipótese é a nossa velha e bem conhecida sub-rogação, que vem estampada nos artigos 346 e seguintes do CC.

Parece delinear-se o quadro da sub-rogação legal, não convencional, prevista, em linhas gerais, no art. 346 e ss do CC. que ocorre justamente quando o credor originário recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. Essa figura assemelha-se muito à simples cessão de crédito mas, acentuado o caráter de compulsoriedade, o tipo bizarro assemelha-se à sub-rogação legal que vem prevista na lei em vários dispositivos (por exemplo: art. 346, art. 259 parágrafo único, 304, caput e parágrafo único, art. 305, art. 831, todos do CC.).

Segundo Judith Martins-Costa, a sub-rogação é

o adimplemento por outra pessoa, em vez do devedor, sem ser em nome e por conta deste, com a sucessão de terceiro adimplente do crédito, tendo como efeito a satisfação do credor, sem a liberação, contudo, do devedor: o devedor continua ligado porque deve adimplir a quem adimpliu, mas o efeito, relativamente ao credor, é o de efetivo pagamento” (Comentários ao novo CC – do direito das obrigações…Sálvio de Figueiredo Teixeira, coord. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 427).

A sub-rogação legal ocorre nas hipóteses previstas na lei, of course. Trata-se de um numerus clausus e o legislador, ao criar a figura da portabilidade, poderia simplesmente especificar mais uma hipótese de sub-rogação.

Mas, por qual razão o legislador não optou pela clássica figura do direito civil? Talvez porque, na sub-rogação clássica, quem solve dívida alheia sub-roga-se na medida do que solveu. É uma forma de adimplemento sem liberação.

Mas todos já perceberam que a questão não é tão simples assim. Ainda que se admita que o negócio jurídico da sub-rogação possa configurar-se como negócio complexo e, na medida em que o devedor possa experimentar alguma vantagem econômica com a redução da taxa de juros, por exemplo, o fato é que nos casos de portabilidade inaugura-se um novo vínculo jurídico – ainda que se diga, como a lei o faz, que as garantias se mantêm, simplesmente “portadas” e que o credor não deva emitir o termo de quitação para não desencadear os efeitos de extinção da relação obrigacional, carregando, como efeito acessório, a extinção das garantias reais.

Decompondo os elementos desse negócio, vê-se, claramente, que nasce um novo financiamento, com a constituição de uma nova dívida e repactuação de todos ou de alguns dos elementos da obrigação originária. Valor de saldo devedor convertido em valor de financiamento, nova taxa de juros, novo prazo de pagamento e novas condições negociais, etc. tudo isso pode ocorrer, já que a figura polifórmica e inespecífica da portabilidade não foi regulamentada (como me parece deveria ser).

Inacreditavelmente, os bancos (“portantes”) têm fornecido, unilateralmente, um termo de quitação que, apresentado como título avulso e averbado, acabará por gerar as consequências esperáveis no sistema: liberação do gravame (para usar um neologismo da nova classe registral). Ou a obrigação originária é resolvida (e a propriedade segue o destino do crédito) ou há cessão ou sub-rogação. O que não é possível é a cessão do crédito com a anterior quitação da dívida!

Acreditem se quiserem, mas este negócio absurdo (cessão) tem sido apresentado aos cartórios. Eu não hesitaria em devolvê-lo sumariamente.

Sub-rogação pessoal convencional.

Um colega nosso de SP., sustenta que a figura se acomoda na hipótese do art. 347, II, do CC – hipótese de sub-rogação pessoal convencional, pela qual terceiro empresta ao devedor a quantia para solver a dívida, ficando o devedor sub-rogado nos direitos do credor originário.

Parece-me que o terceiro aqui, no contexto de bizarra legislação, não é interessado. Pode ser qualquer terceiro. Abre-se uma porta imensa para a dispersão além dos limites do SFI. Não nos esqueçamos que estamos diante de um microssistema criado pela Lei 9.514/94. Seria necessário verificar em detalhe a regulamentação do sistema. Além disso, não fugiríamos da incidência de normas cogentes para a celebração dos contratos e observância de requisitos formais correspondentes.

Além disso, nesse caso, o campo de sua aplicação seria um novo contrato de mútuo. Todavia, é preciso observar que Pontes de Miranda leciona que não é necessário qualificar o negócio jurídico celebrado entre o devedor e o solvens, podendo ser um adiantamento por conta de trabalho, obra ou outra prestação (Tratado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, t. XXIV, parág. 2.961, p. 291).

Em todo o caso, fosse assim tão simples e não teria sido necessária a Lei da Portabilidade! Tudo se daria nos exatos termos e limites do art. 347, II, CC.

Cessão de crédito?

Por outro lado, não me parece que estejamos diante da figura da cessão de crédito. Esta presume a outorga, como salienta Pontes de Miranda. Ocorrendo a compulsoriedade da portabilidade, decorrendo ela diretamente da lei, operando “de pleno direito”, não cabe acomodá-la na figura típica da cessão de crédito. Na cessão de créditos, temos uma convenção entre partes, o que não parece ser o caso.

Novação?

Cheguei a pensar na novação, por exemplo (art. 360 do CC). Calharia à perfeição – inclusive com a possibilidade de se manter os elementos acessórios (direitos reais de garantia – arg. do art. 364 do CC., a contrario). Mas a barreira — intransponível, a meu ver — é o fato de que a novação é um típico negócio jurídico que exige, como pressuposto básico, o acordo de vontade entre as partes. A exceção sobejamente conhecida é a expromissão, prevista o art. 362 do CC, em que a novação subjetiva passiva independe do consentimento do devedor.

Neste exemplo deplorável de técnica legislativa, a portabilidade é compulsória, o que desnatura a figura da novação. Diz Serpa Lopes, a propósito, que um dos requisitos da novação subjetiva ativa é o consentimento do antigo credor, “que renuncia o seu crédito e autoriza ao devedor a se obrigar perante o novo credor”, além, é claro, do consentimento do novo credor. A novação importa em renúncia do primeiro crédito e como não se presume a renúncia, com base na doutrina de Soriano Neto, o velho Carvalho Santos pontifica: “deverá ser feita a prova de que o credor quis desistir do crédito antigo” (CCB comentado. direito das obrigações. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. XIII, p. 158).

Como ficamos?

Bem, temos que cumprir a lei. Há um PL em andamento em que um deputado de SP (Paulo Teixeira – PL 4383/2012) coloca os “pingos no is”. Até a nova lei, temos que aplicar o Frankie.

O que temos feito é aceitar o negócio de “portabilidade”, com a indicação de todos os requisitos que a lei impôs, com a prova de pagamento do credor originário concomitante à celebração do novo contrato de mútuo, com as novas condições. À falta de regulamentação, calha aplicar, subsidiariamente, as regras da sub-rogação. Há que se observar os requisitos da sub-rogação: existência de negócios jurídico entre o devedor e o solvens. Data certa do empréstimo e quitação e que foram feitos para aquela específica finalidade; declaração da finalidade do empréstimo.

Aproveitando a lição do gaúcho Diego Pérez, trata-se de conjugar os preceitos e aplicar a regra do princípio de rogação, tudo aplicado com o objetivo de não criar obstáculos desnecessários.

Bahia, água de coco e aniversário

Estou na Bahia com a família. Hoje é meu aniversário. Minha mulher acabou de entrar no bungalow e verbera: “que diabos v. está fazendo no computador?”.

Ela tem razão. Eu ainda não formei inteiramente a minha convicção sobre o assunto. Voltando a SP quero debruçar-me sobre os livros de doutrina e tentar entender como calhar o diabo no cipoal legal infernal. It´s all!

Abraços!

Post Scriptum (junho de 2026).


Voltei da Bahia. Debrucei-me sobre os livros. E, antes que eu chegasse a qualquer conclusão definitiva, o legislador antecipou-se — com o raro mérito de reconhecer o erro e corrigi-lo.

A Lei nº 12.810, de 15 de maio de 2013, veio resolver o que a Lei 12.703/2012 havia criado sem dar nome. O instrumento recebeu, afinal, sua moldura técnica: o refinanciamento com transferência de credor, disciplinado no Capítulo II-A inserido na Lei 9.514/1997. O art. 33-A, incluído pela nova lei, estabeleceu que a transferência de dívida opera-se sob a forma de sub-rogação — confirmando, portanto, a intuição que aventei nestas linhas como solução mais adequada ao instituto, a despeito de sua natureza polifórmica.

A Resolução CMN nº 4.292/2013 complementou o quadro no plano operacional: a troca de informações entre as instituições passou a ser feita eletronicamente, por sistema de registro de ativos autorizado pelo Banco Central; os custos do processo foram proibidos de ser repassados ao devedor; e o prazo e o saldo devedor da operação portada tornaram-se parâmetros máximos intransponíveis para o novo contrato.

O ponto mais elegante da solução legislativa foi o registral. A nova redação do art. 167, II, item 30, da Lei nº 6.015/1973 consagrou a averbação em ato único: apresentados conjuntamente o instrumento firmado pelo mutuário com o novo credor e o documento de quitação do anterior, procede-se à sub-rogação da dívida e da garantia fiduciária ou hipotecária em favor da instituição proponente — dispensada, inclusive, a assinatura do mutuário no documento de quitação.

Resolveu-se, assim, o nó górdio que eu havia identificado: a impossibilidade lógica de se quitar e ceder simultaneamente deu lugar a um ato único de averbação que captura exatamente essa simultaneidade, sem gerar os efeitos extintivos da garantia que o termo isolado de quitação desencadearia.

O PL 4383/2012, do deputado Paulo Teixeira — que eu havia mencionado como promessa de colocar os pingos nos is –, foi arquivado por prejudicialidade, absorvido pela lei nova.

O Frankie sobreviveu pouco tempo. O barulho foi grande. Mas desta vez o legislador acordou antes que o cartório precisasse inventar a saída.