Defendi, no Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, em Aracaju, que estamos vivendo uma fase de expansão molecular do sistema registral pátrio. Retomo aqui aquela exposição, agora com mais vagar, para lhe dar corpo de ensaio.
Começo por onde comecei em Sergipe: por McLuhan. O meio, dizia ele, não apenas conduz — traduz e transforma o transmissor, o receptor e a mensagem. Se o meio é a mensagem, então o registro eletrônico não é o velho registro apenas digitalizado. É outra coisa. Ao trocar o papel pelos bits, mudam as razões entre os nossos sentidos, mudam os padrões de interdependência entre as pessoas e, no limite, muda a própria natureza do que registramos. É um erro de perspectiva imaginar que estamos apenas trocando o suporte e conservando intacto o conteúdo.
O registro sempre mudou com o seu meio
Convém lembrar que o registro nunca foi imutável. Ele mutou, ao longo dos séculos, ao sabor dos seus meios de expressão: da manuscrição à tabulação, desta à recidiva descritiva, à mecanografia, à impressão matricial e, enfim, aos bancos de dados. Cada mudança de meio trouxe consigo uma reengenharia silenciosa das ideias registrais.
Dois exemplos históricos bastam para ilustrar como as limitações do meio moldaram os institutos. A perempção da inscrição hipotecária — introduzida na França pelo art. 23 da Lei de 11 de brumário do ano VII e discutida perante o Conselho dos Quinhentos — nasceu de uma deficiência prática do registro hipotecário: ao cabo de muitos anos, a verificação das hipotecas tornava-se tão penosa que já não oferecia segurança à pesquisa do oficial. A reserva de prioridade de 1846 é outra expressão dessas limitações. Institutos que hoje nos parecem naturais foram, na origem, remendos engenhosos para as insuficiências de um determinado suporte. O futuro, como se vê, torna o passado imprevisível.
A atomização: cada cartório, uma ilha
O ponto de partida do nosso presente é o que chamei de atomização dos registros prediais. Cada cartório é uma ilha informacional. Os intercâmbios com o exterior fazem-se por ofício em papel; as informações de eficácia abrangente são replicadas, uma a uma, em cada ilha; o arquivamento faz-se em meio cartáceo; os livros tradicionais são mantidos; a escrituração é híbrida. É um arquipélago que se comunica a remo.
Ora, a tecnologia veio, paulatinamente, lançando pontes entre as ilhas. E aqui está o cerne da tese: não assistimos a uma revolução que arrasa o arquipélago de um golpe, mas a uma expansão molecular — repositórios eletrônicos compartilhados que, célula a célula, vão interligando todos os registradores brasileiros. Exemplos não nos faltam: a central de indisponibilidade de bens, o protocolo remoto, a penhora online, o ofício eletrônico, os indicadores (o BDlight), o georreferenciamento, as notificações, os classificadores (Kollemata) e o SREI webservice. Há, para tudo isso, sólida fundamentação legal — basta lembrar o art. 40 da Lei 11.977/2009, que remete ao regulamento os requisitos das cópias de segurança dos livros escriturados eletronicamente, e os arts. 16 e 18 da Lei 11.419/2006, que já admitem livros e repositórios gerados e armazenados em meio inteiramente eletrônico.
Documentos acessórios e a redundância registral
É desse arquipélago que quero extrair um caso concreto — o mesmo que ventilei em Aracaju. Um dos grandes entraves à agilização dos processos de registro dos contratos de crédito imobiliário (SFI ou SFH) está na profusão de procurações outorgadas aos agentes financeiros, constituindo-os representantes legais. Há um cipoal de procurações e substabelecimentos, de validade variável, de difícil avaliação e apostilamento.
Esses documentos poderiam perfeitamente ser apostilados e depositados num repositório de uso comum, acessível a todos os registradores — mais um repositório eletrônico compartilhado, dotado das funcionalidades que uma boa taxonomia e uma boa indexação poderiam oferecer. Sei que há implicações econômicas e operacionais, especialmente para os notários. Mas penso que há espaço para que eles próprios se reinventem: depositando em repositórios notariais as procurações lavradas em meio eletrônico — ou as tradicionais, lavradas em papel, autenticadas com a aposição de seu sinal digital —, cobrando, naturalmente, pela emissão da certidão eletrônica ou pelo acesso aos dados.
Pensemos: quantas procurações em duplicidade existirão em cada cartório que integra a rede registral? Quantas devoluções são feitas para que os interessados diligenciem a reapresentação desses documentos em cada unidade? Quanto custa a gestão arquivística desse acervo, cartório a cartório? São documentos que se reproduzem como pulgas e se espalham pelas serventias. A redundância custa caro.
E há mais. Se uma procuração já municiou um contrato e se acha arquivada na serventia, por que razão não poderia ser aproveitada por outro registrador? Uma vez arquivada, dela se pode expedir certidão — a lei faculta a expedição de documentos arquivados (art. 194 da LRP). Pode-se, ainda, emprestar prova, aproveitando para a prática de um ato o documento acessório que instruiu outro — há decisões da VRPSP e da própria CGJSP nesse sentido, e eu mesmo já sustentei, com êxito, essa prática.
O reverso da moeda: o perigo do super-registro
Seria leviano, contudo, cantar loas à tecnologia sem lhe apontar as sombras. A mesma força que interliga as ilhas pode, mal conduzida, sufocá-las num super-registro. A “molecularização” traz consigo problemas novos em odres velhos.
Vejo pelo menos cinco riscos que merecem vigília. O primeiro é a superação do registrador natural pela distribuição aleatória dos pedidos — a não-localidade dos bits em atrito com o princípio da territorialidade. O segundo é a tentação do big brother pela aplicação da big data: a promessa sedutora de um oráculo eletrônico que a tudo responde acaba por convocar perguntas que jamais deveríamos fazer. O terceiro é a corregedoria ultrapermanente, a fiscalização maquínica que nunca dorme. O quarto é a culpa in eligendo dos sistemas de gestão eletrônica: de quem é a responsabilidade quando o repositório falha? O quinto — e talvez o mais insidioso — é a sedução e a captura do registro eletrônico pelo mercado, que o corteja como imprescindível, único, insubstituível, ao mesmo tempo que resiste às exigências de privacidade e de forma que são a própria razão de ser do registro.
Sob todas essas questões palpita uma só: centralização ou descentralização? Regulação plenária, tópica, entrópica ou utópica? E aquela pergunta que não quer calar — do registro de imóveis cuidam, ainda, os registradores? A assimetria regulatória ronda a porta: entre o padeiro, o seu frumento e o seu emolumento, é preciso saber quem legisla para quem.
Por um olhar compreensivo da tradição
Não prego o imobilismo. Prego a lucidez. O futuro, visto do passado, é sempre pavoroso ou hilário — e o antídoto para ambos os excessos é um olhar compreensivo da tradição. Não é preciso destruir para edificar um admirável mundo novo.
Termino como terminei em Aracaju, com o Selvagem de Huxley. Diante do conforto que a técnica nos oferece de bandeja, é lícito recusá-lo em nome de coisas mais altas — a liberdade, a verdade, o risco, a bondade. Que a expansão molecular dos cartórios nos traga eficiência sem nos custar a alma do ofício. Mais dia, menos dia, seremos chamados a dar respostas cada vez mais inteligentes — e mais humanas — a essa estrovenga burocrática que teima em se reinventar.
JACOMINO, Sérgio. Sistema de Registro Eletrônico de Imóveis. XLII Encontro Nacional dos Oficiais de Registro de Imóveis – Aracaju, 2015.
Notas
[1] Marshall McLuhan, Understanding Media: The Extensions of Man. Cambridge: MIT Press, 1994, p. 90.
[2] Sobre a perempção da inscrição hipotecária: a Lei de 11 de brumário do ano VII (1.º de novembro de 1798) tornou obrigatória a inscrição das hipotecas e consagrou a perempção decenal — a inscrição conserva o seu efeito por dez anos, devendo ser renovada antes do termo, sob pena de caducar. O texto integral das duas leis de brumário acha-se em Hua, Notions élémentaires sur le régime hypothécaire, suivies des deux lois rendues le 11 brumaire an VII, 2.ª ed., 1798 (BnF/Gallica, ark:/12148/bpt6k6534008s), onde se confere a numeração dos artigos (cf. art. 23). Os motivos foram expostos perante o Conselho dos Quinhentos, câmara legislativa do Diretório; entre os oradores que ali conduziram os debates hipotecários figura Crassous. Para o estudo específico da lei e de sua discussão parlamentar, v. Jacques Bouineau, Une limite du droit romain sous la Révolution: la première loi du 11 brumaire an VII sur l’hypothèque. Registre-se, por contraste, que o direito brasileiro herdou a lógica da perempção, mas fixou prazo diverso — trinta anos para a hipoteca convencional (art. 1.485 do Código Civil; art. 238 da LRP).
[3] Lei 11.977/2009, art. 40; Lei 11.419/2006, arts. 16 e 18; Lei 6.015/1973 (LRP), art. 194.
[4] Sobre a prova emprestada, conferir os precedentes da 1.ª VRPSP e da CGJSP já indicados em texto anterior deste blog.
[5] Apresentação “Sistema de Registro Eletrônico de Imóveis”, feita em Aracaju, no Encontro dos Oficiais de Registro de Imóveis do Brasil (2015).
O Dr. Ermitânio Prado é um jurista enfadado da prática judiciária – “incluída, especialmente, a notarial e registral”, emenda rapidamente. Sempre o consulto sobre os assuntos do dia nas visitas semanais que faço em seu apartamento na Avenida São Luís, no centro de São Paulo, onde mora desde a década de 70 num confortável piso art déco. Homem solitário e doente (sofre da gota), talvez seja o único amigo a resistir ao seu humor ciclotímico e alucinado.
O velho é um atento observador. Não vê TV, nem será encontrado navegando nas redes sociais, mas é um contumaz leitor de jornais. Vejo espalhado pelo apartamento, ao lado de sua poltrona Sheriff – “peça original do Sérgio Rodrigues”, resmunga – exemplares desfolhados do Estadão, do Financial Times, The Economist, Folha de São Paulo, Corriere della Sera e tantos outros que não identifico.
O Velho está sempre disposto a discutir comigo temas de interesse comum, desde música clássica (ele adora Wagner) até religião (ultimamente anda embevecido pelas lendas do povo judeu compiladas por Mikhah Yosef Bin-Gorion). Nos interregnos, conversamos animadamente sobre direito registral, outra de suas manias. Confessou-me, certa feita, que adoraria ter sido tabelião em Portugal no século XIV. Coisas do velho que eu não compreendo, nem discuto.
Nesta semana encontrei-o especialmente excitado pela divulgação da Resolução BACEN 4.399, de 27/2/2015, que dispõe sobre o “registro de garantias constituídas sobre imóveis”. Eu estava feliz porque a peça regulamentar alterou, segundo alguns para melhor, a redação da anterior Resolução 4.088, de 24 de maio de 2012. Dizia-lhe, esperançoso, que a norma agora se referia a “registro de informações” – e não mais a “registro de garantias” – mantida a inscrição das garantias reais onde sempre estiveram: no Registro de Imóveis.
Mas a minha animação não o contagiou. Disse-me que a instituição registral sofre de uma doença crônica que a está minando, pouco a pouco, exaurindo-a das forças vitais. “O que é um ‘registro de informações’ sobre garantias reais que que contrasta com o registro de caráter jurídico?”, perguntou-me.
Depois deitou falação sobre as distinções entre moléstias agudas e crônicas e entreteceu uma longa e confusa metáfora sobre a capacidade do organismo sadio de reagir com maior energia e eficácia às injúrias violentas e repentinas. “Ao contrário das moléstias agudas”, diz ele, “a enfermidade crônica dispensa seus agentes num sórdido ataque sub-reptício, instalando-se nas reentrâncias do organismo hígido e esgotando a sua capacidade de reação natural”. Concluiu, de modo sinistro: “o câncer é como uma guerrilha travada no coração da cidade. A vitória se desenha exatamente quando ainda é difícil distinguir o inimigo das forças leais ao príncipe”.
Não sou dado a metáforas. Sou um homem prático. Trouxe à tona o Velho que mergulhava num extático solilóquio. “Aos fatos, Dr. Ermitânio, aos fatos!”.
“Pois bem, caro amanuense!” – sempre inicia a oração assim para me irritar. “Esses registros extravagantes vêm ocupando importantes lacunas deixadas pelos próprios registros públicos brasileiros. Primeiro foi o RTD, com seus registros de alienação fiduciária e de garantia de bens móveis, de cauções em garantia de cumprimento de obrigações, etc. Foi o primeiro a tombar em face da investida político-burocrático-tecnológica desses registros “público-privados” espúrios. Que importância terá, para os tribunais superiores, o fato de que o registro da alienação fiduciária no RTD ostente o caráter constitutivo do próprio direito? Bah! Filigranas jurídicas que já não convencem os práticos operadores do direito de alto coturno. Como dizia o camarada Xiaoping, ‘não importa se o gato é preto ou branco, desde que cace os ratos’. Esse pragmatismo interessado leva à desestruturação do sistema. Consumado que foi o solapamento do RTD, as baterias agora se voltam para o Registro de Imóveis”.
Redargui, dizendo que a inovação não era assim tão inovadora, já que vinha prevista desde a década de 90 no § 1º do art. 7º da Lei 9.514/1997 e mesmo os chamados “sistemas de registro e liquidação financeira de títulos privados”, custodiavam as CCI´s, conforme previsto no § 4º do art. 18 da Lei 10.931/2004. Disse ao Velho que havia escrito sobre as anomalias da transmissão da propriedade fiduciária pela cessão de crédito realizada nesses sistemas registrais alternativos. E aí? Nada de novo no front… O Velho estava inflexível:
“Escriba! Os registros públicos tradicionais acham-se no eixo de uma grande guerra pela ocupação das trincheiras institucionais dedicados à publicidade de situações jurídicas. O passe recente do BACEN indica um movimento de peças importante. Vale a pena refletir um bocado. De um lado, temos a visão ideológica (geralmente estúpida) daqueles que entendem que Registro, sendo público por definição, não se o pode delegar ao privado. O Estado deve prover todas as necessidades do cidadão – inclusive tutelar, como a incapazes, e sem que seja rogado, os seus interesses privados. Deste bando fazem parte barnabés ingênuos e ideólogos malformados de todas as latitudes. Já na outra banda, encontramos as grandes potestades econômicas, geralmente representadas pelo capital multinacional em contubérnio com os financistas tupiniquins. Note: as recentes aquisições de tais registros extravagantes foi feita por cifras estratosféricas (bilhões de dólares)”.
E seguiu, de olhos fechados, divagando:
“Aqui, as paralelas se encontram muito aquém do infinito. Alguns ideólogos, feito cracas incrustadas na crosta intestina da máquina estatal, agitam suas penas com a rabulice ágil e solerte de ladinos a decretar o desmonte dos Registros Públicos. Adrede, arreganham-se em gostosas concessões de gratuidades plenárias, fundando-se em flatos de péssima doutrina e pior tenção. Já os financistas capturam as instâncias regulatórias, feitas radiolas de ventríloquos, a palrear desígnios normativos num transe hipnótico. Deitam-se, à tarde, no tálamo barregão e fumam vagarosamente seus Spud Menthol Cooled Cigarettes e bebem, e fartam-se e bendizem o santo dia da regulação”.
“Dr. Emitânio!” – chamo-o pelo nome como quem resgata a um náufrago. “Volte, Dr. Ermitânio!”. Debalde. Deixo-o livre para exercitar a sua verbosidade febril.
“O art. 1º da Resolução agora prevê que o tal registro, antes cometido exclusivamente a instituições financeiras e demais instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil, agora pode ser mantido por entidade que exerça a ‘atividade de registro de ativos financeiros’. Isto quer dizer, simplesmente, que foram escancaradas as portas para exploração do mercado de publicidade de situações jurídico-reais, não só quando estas decorram da mobilização do crédito. Colhem-se e se publicitam os próprios direitos de garantia”.
O velho não se deteve. Seguiu pontificando sobre os desastres institucionais ocorridos ao longo do tempo e reiterando a ideia de que esta Resolução representa uma etapa importante na reengenharia do sistema de publicidade registral do país.
Disse-me que essas mudanças são calculadamente graduais e envolvem um traçado estratégico que visa à progressiva substituição dos pesados e anacrônicos registros tradicionais por modernos sistemas centralizados. Lembrou que esse repositório deve ser de âmbito nacional (inciso I, § único, do art. 1º da Resolução 4.088, de 24/5/2012) e que os dados devem se basear em informações que serão requeridas aos registros de imóveis ou mesmo dos bancos (inc. I do art. 3º da dita resolução). Ou seja: segundo o Velho, está estabelecida a concorrência entre os sistemas de registro. De um lado, registros centralizados, criados e mantidos inteiramente em meios eletrônicos, autofinanciados e autorregulados por regras de mercado e supervisionados pelo Banco Central do Brasil. De outro, os Registros Imobiliários tradicionais, anacrônicos, burocráticos, mantidos em meios cartáceos, descentralizados, desconectados e regulados de modo assimétrico (inc. XV do art. 30 da Lei 8.935/1994).
Segundo o Velho, o fato desses órgãos ou instituições se intitularem “registro” e não “cadastro” – como eventualmente seria conveniente e adequado – aponta para a progressiva assimilação de típicas atribuições dos registros de direitos. “Até mesmo os atributos de publicidade e eficácia – palavras-chaves no âmbito dos registros públicos de direitos – foram furtados alhures, como um rapto prometeico” (art. 63-A da Lei 10.931/2004)”.
Obtemperei que o perfil desse registro privado é mais limitado que o tradicional e que, afinal, objetiva outras finalidades. Mas o velho segue impassível: “limitado, bulista? Na verdade, está ampliado, com a previsão de dados e elementos especializantes que servirão, às maravilhas, ao tráfico jurídico-imobiliário, como, por exemplo, o estado de conservação e padrão de acabamento do imóvel – além de dados estatísticos que os próprios registros públicos poderiam prover. Não nos esqueçamos que o RTD perdeu o registro de veículos automotores para essas mesmas entidades porque estava (e está!) organizado precariamente, seguindo o espartilho institucional engendrado do século XIX, com registros atomizados e descentralizados, assíncronos, assimétricos, inacessíveis em redes eletrônicas e, principalmente, não contavam com índices que permitiam a especialização dos bens pelos seus atributos e elementos identificadores essenciais. O Registro de Imóveis não está muito longe disso! Se a territorialidade ainda lhe oferece uma certa vantagem em relação ao RTD, não podemos nos esquecer que essa regra operativa acaba de ser suplantada por modelos eletrônicos em que a independência jurídica do registrador fica garantida pela distribuição aleatória dos títulos”.
Lembrei ao Dr. Ermitânio Prado que o registro agora criado aplica-se às “operações de financiamento para a aquisição de imóvel residencial e de empréstimo a pessoa natural garantido por imóvel residencial”, inclusive nos casos de portabilidade e que o cadastro deverá conter a indicação do número da matrícula e do registro da garantia (Circular Bacen 3.747, de 27.2.2015). Isto, disse-lhe, afastaria a ideia de substituição de um sistema por outro. Depois, à guisa de conclusão, disse que esses dados centralizados em instituição fiscalizada pelo Banco Central e pela CVM são uma garantia de que não ocorra, aqui, o fenômeno do subprime que desencadeou a crise financeira nos Estados Unidos.
Mas a implicação do velho é enorme: “isto é uma grande besteira, hypomnemata! Se o Sr. estudasse atentamente o fenômeno do subprime verificaria que o colapso ocorreu em virtude de inacreditável erro de cálculo de matemática financeira no espraiamento de riscos oriundos da originação e da circulação de créditos no mercado secundário. Penso que o colapso é fruto do acaso e de interesses – ainda que a ideia lhe soe paradoxal. Muitos perdem; alguns ganham, se é que me entende, exceptor. Depois, o MERS [Mortgage Eletronic Registry System] progressivamente substituiu os anacrônicos registros feitos em alguns condados de modo que, em pouco tempo, já não havia sentido algum em se fazer um registro duplicado. Seria um custoso bis in idem.
Seguiu seu discurso monocórdio, metaforizando febrilmente e vaticinando cenários funestos para o sistema registral.
Deixei-o imerso em seus pesados devaneios. Ao cerrar a porta, ainda o ouvi imprecando contra as entidades de classe, dizendo que já vislumbrava Cérbero nos átrios infernais, “recepcionando as cigarras tonitruantes a cantarolar: “Ó abre alas que eu quero passar / Ó abre alas que eu quero passar / Eu sou da lira não posso negar”.
“Concentração na matrícula” e o entulho informativo Uma boa ideia fora do tempo e do lugar.
Dístico da página na internet do Dr. Ermitânio Prado
Crítico da Lei 13.097/2015, que alguns pensam ter criado entre nós a chamada “concentração na matrícula”, o Dr. Ermitânio Prado, conhecido advogado do foro paulistano, nos revela as razões pelas quais considera o advento desta lei expressão de um “sarampão serôdio” de velhas regras já consagradas na lei.
Com sua verve crítica, revela e denuncia o longo sono da doutrina registralista e aponta para o fato de que carecemos de um bom canal de diálogo com o governo, com a sociedade e com a comunidade de juristas.
Vamos dar voz ao velho “Leão do Jockey”, agora que já não pode frequentar os bancos do hipódromo da Cidade Jardim. (SJ).
Sérgio Jacomino – Comente a Lei 13.097, publicada no dia 20 de janeiro de 2015 no Diário Oficial da União.
Ermitânio Prado – A lei é uma iniciativa timbrada pelo signo da ignorância jurídica. Trata-se de valente tentativa de fazer vibrar o que já existia na própria lei. Vamos por partes, como terá dito alguém em Londres. O que esta norma, essencialmente, quis significar? Por debaixo de um rótulo de marketing – “concentração na matrícula” – pretendeu-se como que repristinar uma regra que já se achava expressa há muito na própria lei: a inoponibilidade de fatos não inscritos. Trocando em miúdos, isto quer dizer, simplesmente, o seguinte: o que não se acha inscrito no Registro Público não pode prejudicar nem ser oposto em face de quem anteriormente inscreveu. Demos um exemplo: um determinado sujeito (exequente) obtém a penhora de um imóvel matriculado para garantia da execução. Ato contínuo, como seria esperável, não promove a sua inscrição (art. 169 c.c. art. 240 da Lei 6.015/1973 c.c. § 4º do art. 659 do CPC). O executado vem a alienar o bem. O eventual adquirente (ou um sub-adquirente) em tese não poderia ser atingido e prejudicado pelo desenlace daquele processo executivo, salvo se provado que ele tinha (ou poderia ter) conhecimento da ação que poderia reduzir o devedor e alienante à insolvência. Voltamos ao estado em que nos achávamos, antes do advento da lei. Uma simples diligência aos distribuidores teria o condão de afastar a presunção de conhecimento de ações que poderiam, de fato, reduzir o devedor à insolvência.
O sr. considera, então, que nada mudou?
Francamente? Mudamos para nada mudar! As velhas questões serão repisadas, já que não houve uma significativa transformação no sistema registral pátrio. O princípio de inoponibilidade decorre da legitimação registral, princípio assente no ordenamento (art. 1.245 do CC e art. 169 da LRP, dentre outros). Não chegamos, ainda, ao grau de desenvolvimento institucional de se consagrar uma eficácia absoluta (ou saneadora) dos fatos inscritos no Registro, como ocorre em outros países que adotaram a chamada fé pública registral. Aqueles que defendem que os distribuidores podem ser considerados “registros públicos”, lato senso, manter-se-ão firmes na trincheira, guerreando o bom combate, pois, argumentam: o adquirente poderia ter conhecimento das demandas (art. 593, II, do CPC) e precaver-se com uma singela consulta aos distribuidores – acesso favorecido, hoje, pelos meios eletrônicos. Enfim, o modelo, incensado como uma espécie de “concentração” redentora na matrícula, achava-se perfeitamente delineado no sistema registral brasileiro há quase um século. Basta ler atentamente a redação do art. 266 do Decreto 18.542, de 24 de dezembro de 1928…
Mas, o que se buscou com a lei foi, justamente, evitar custosas diligências extrarregistrais que encarecem os intercâmbios econômicos relativos a negócios imobiliários…
A própria lei excepciona um número importante de hipóteses em que a regra da inoponibilidade é singelamente quebrada. Veja, por exemplo, o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência (Lei 11.101, de 2005). Ou a regra que se acha inserta no art. 185 do CTN – que faz presumir “fraudulenta a alienação ou oneração de bens (…) por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”. Note que a simples inscrição na dívida ativa gera uma presunção que não pode ser elidida pela regra da chamada “concentração”. Isto sem falar nas hipóteses exceptivas de “aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel” (art. 54, § único da lei sob comento), sabendo-se que as citações em ações reais – e a usucapião é uma típica ação real – devem ser objeto de registro (art. 167, I, 21 da LRP). Enfim, pergunto-me: quem, em sã consciência, realizaria um negócio jurídico sem consultar previamente os distribuidores? Qual notário dispensaria, na prática, as diligências ordinárias de pesquisa nos distribuidores forenses antes de formalizar um negócio imobiliário? Os agentes do sistema de crédito imobiliário consultam rotineiramente outros sistemas de informação (como o SERASA, p. ex.), que podem ser mais eficientes do que as certidões dos distribuidores…
Mas o Sr. não enxerga virtudes nesta lei?
Devo concordar que há um certo encanto em tentar fazer “pegar no tranco” uma regra antiga que remanesceu no olvido jurídico, numa espécie de limbo iniciático em que só os registradores (e alguns notários) pareciam versados. É incrível que precisemos repetir conceitos com outras palavras para facilitar a assimilação de antigas regras legais pela comunidade jurídica. Quando não, repetimos, ipsis litteris, os mesmos termos (compare o art. 167, I, 21 com o art. 54, I da Lei).Devo conceder, que, de fato, há novidades no front: por exemplo, modificou-se, aparentemente, a regra da evicção. Como sabemos, a evicção é a perda, que pode ser total ou parcial, de um bem por sentença judicial decorrente de causa preexistente ao contrato (art. 447 do CC). Se afastamos a evicção, nos casos de boa-fé presumida do adquirente ou do credor, com título inscrito, temos que o registro somente poderá ser cancelado em virtude de ação própria, provados os vícios que podem inquinar o negócio jurídico. Esta é a regra estampada no parágrafo único do art. 54 da lei aqui comentada. Vejamos como o Judiciário vai reagir a esta regra. Sempre suspeito de lances em que falta combinar a finta com os russos. Há, também, as interessantes disposições do art. 55 que preveem que “a alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia”. É boa a regra, mas, convenhamos, não deixa de ser um repeteco – se considerarmos que o processo que antecede o registro do parcelamento ou da incorporação é uma custosa diligência que busca, justamente, atestar a solvência do parcelador ou do incorporador. Trata-se de proteção avant la lettre do consumidor de lotes ou de unidades autônomas. Antes que as alienações, decorrentes desses empreendimentos, pudessem ser declaradas ineficazes, havia que se superar o fato de que as pesquisas vestibulares já haviam sido cumpridas pelo empreendedor, com obtenção das certidões dos distribuidores (art. 18 da Lei 6.766/1979 e art. 32 da Lei 4.591/1964).
Afinal, qual o sentido e importância da expressão que vem sendo bastante utilizada – “concentração na matrícula”? E para o crédito imobiliário – haverá algum benefício?
Implico com a expressão “concentração na matrícula”. Critiquei, desde a primeira hora, outra expressão que se insinuou no ordenamento jurídico – “portabilidade” -, que nada mais era do que a velha e bem-conhecida sub-rogação de crédito. Ambas expressões são atécnicas mas empolgaram parte da doutrina registralista. Slogans são excelentes técnicas para se vender um produto – ou para a mistificação política – não para nominar institutos jurídicos. Neste caso, a “concentração”, além de representar uma expressão profana, por sorte não consagrada na lei, pode levar a um enorme equívoco e a um desvio sistemático no modelo institucional. Convenhamos: não é toda e qualquer vicissitude relativa aos bens e direitos imobiliários que deva desaguar na matrícula. Não por acaso, a taxatividade dos direitos reais acarreta, numa espécie de efeito especular, uma enumeração dos fatos inscritíveis (art. 167 da LRP). Embora não taxativo, esse rol da LRP tende, naturalmente, a uma limitação que decorre da própria natureza dos direitos reais e de algumas circunstâncias que os possam limitar ou restringir. A abertura das portas do registro para qualquer situação judicial que se relacione com o imóvel matriculado pode representar o colapso informativo que, no limite, milita contra a clareza, transparência e celeridade do tráfico jurídico imobiliário. Inflação informativa leva à desinformação. Depois, não se pensou no entulho em que pode se converter a sucessão de averbações concentradas nas matrículas. Basta pensar num só exemplo: ações trabalhistas. Ao deixar ao exequente-reclamante a liberdade de promover tal averbação, especialmente nas hipóteses em que o interessado se declare hipossuficiente econômico (art. 56, § 2º, da Lei), teremos uma profusão de atos quando dirigidas a imóveis de propriedade de grandes incorporadoras ou de empresas que atuam fortemente no mercado consumidor. Contra essas pessoas jurídicas avultam ações judiciais. Depois de encerradas essas ações, quem vai “sanear” a matrícula? Quem vai arcar com os custos do cancelamento das ditas averbações? No caso de alienação, quem vai adquirir tais imóveis gravados? Ainda que se adquira o bem, o comprador estará disposto a fazer uma peregrinação no foro, agora muito estendido, por sistemas de informação integrados, como o Sistema Ofício Eletrônico, que apontam para todos cartórios do Estado de São Paulo e de outros estados associados?
Mas tudo isso não se previu?
Admiravelmente, temos várias entidades de classe que deveriam zelar pela boa orientação doutrinária, conduzindo as discussões, quando possível, e iluminando os debates legislativos, quando necessário. Mas nenhuma delas estendeu um debate sério sobre a tramitação da MP 656 (que redundou na Lei 13.097/2015). Não se buscou envolver os maiores interessados –notários e registradores. Eu mesmo, na condição de jubilado, propus uma emenda de criação de um registro provisório – a exemplo do que ocorre em outras partes do mundo com a anotação preventiva, por natureza provisória. Poder-se-ia fazer o registro de tais constrições judiciais no Livro 3 – Auxiliar, com a fixação de prazo pré-determinado de eficácia, findo o qual o registro preventivo seria automaticamente cancelado por caducidade. Faltou discussão; faltou debate. Tudo se perde nesta selva de papagaios. Faltou, sobretudo, articulação política para esclarecer os redatores da medida provisória acerca dos caminhos, já tradicionais no direito alienígena, para tornar efetiva a “publicidade notícia”. Esta modalidade de publicidade registral é mal estudada entre nós, embora corrente na Europa, ao menos desde os primórdios do século XX. Enfim, a lei é defectiva. Incorre em erros crassos, repetições, redundâncias rebarbativas. Perdemos a chance de aperfeiçoar o sistema registral brasileiro.
O Sr. diz que a lei é defectiva. Além de reprisar, como diz, o princípio de legitimação, que defeitos percebe na sua redação?
Veja, por exemplo, o art. 54 da Lei que se refere a “negócios jurídicos eficazes”. Como sabemos, o sistema registral brasileiro é causal e constitutivo. Diz-se que a eficácia plena dos negócios e atos jurídico-reais somente se alcança com o registro. Não serão, portanto, os negócios jurídicosque visam constituir, transferir ou modificar direitos que hão de prevalecer na colisão antevista. Considerando-se a redação, que não alude expressamente ao fato inscrição, e que parece mesmo apontar para negócios jurídicos formalizados mas ainda não registrados (“que tenham por fim”), tem-se a impressão de que tais negócios jurídicos, aos quais se reconhece uma eficácia contida e limitada, seriam eficazes em relação aos atos e fatos jurídicos não inscritos. No limite, a construção se acha em contradição com a teoria geral da oponibilidade de fatos inscritos, em choque com o princípio de legitimação registral. Para sermos exatos, que diacho de eficácia é esta do art. 54? Eficácia condicional? Quer dizer, então, que os negócios jurídicos serão eficazes somente “nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel” as informações indicadas? De outro modo, não? A ideia subjacente é evidente: os fatos não inscritos é que não poderão ser opostos aos devidamente registrados…
O Sr. não crê que esta crítica seja excessiva, quando se pode apanhar perfeitamente o sentido geral da lei? Não estará apostando no seu fracasso?
Para que servirá a crítica, então? Para que doutrina? A redação do art. 54 é simplesmente irritante! “Atos jurídicos precedentes” … Vamos à radical literalidade: os “negócios jurídicos” somente serão eficazes em relação aos atos jurídicos precedentes não inscritos? É isto? Não serão eficazes em relação aos atos jurídicos posteriores? Somente serão eficazes se os ônus e constrições não forem registrados? Aos diabos com essa redação confusa e tortuosa!
Uma última palavra…
Quero lhe dizer, caro registrador, que, paradoxalmente, se algum proveito advier desta malsinada lei, este será fruto da ignorância sistemática, que vê a tradição como pura invenção moderna, ou da boa sorte de a lei “pegar no tranco”, uma vez criado o ambiente econômico propício. Mas nunca passará de um sarampão serôdio!
1. Com pompa de obra nova e importante para a etapa eleitoral que se aproxima, a portabilidade de crédito imobiliário foi ‘reinaugurada’ – pela terceira ou quarta vez – no início de maio passado, quando entraram em vigor as normas administrativas emitidas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que, a rigor, cuidam apenas de procedimentos operacionais e de controle internos a serem adotados e praticados pelas instituições financeiras, de pouco ou nenhum interesse direto para o mutuário devedor.
De fato, trata-se de obra velha (pagamento com sub-rogação de direitos) com adornos modernos, cujo atrativo maior – a possibilidade de substituição do credor com redução significativa da taxa de juros contratual e consequente redução do valor das prestações mensais – foi perdido em razão do constante retrofit concluído em ritmo de copa.
Se, inicialmente, a taxa SELIC reduzida a níveis civilizados permitia às instituições financeiras a concessão de benefícios reais ao mutuário, atualmente com o retorno daquela taxa a índices comuns, a margem de negociação ficou mitigada e os atrativos restantes decorrem basicamente da fidelização bancária e da concentração de transações em uma só instituição.
2. A portabilidade é obra velha porque a transferência da dívida para outro credor, por iniciativa do devedor ou de terceiro interessado, sempre existiu na legislação civil – como pagamento com sub-rogação – tratada nos arts. 346 e 347 do Código Civil atual da seguinte forma:
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I – do credor que paga a dívida do devedor comum;
II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
No campo das relações de consumo, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor já havia estabelecido que no fornecimento de produtos ou serviços com a concessão de crédito ou financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, assegurar “a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos”.[2]
E, na área administrativa, o Banco Central do Brasil divulgou, já em 2001, a Resolução nº 2.878, do Conselho Monetário Nacional, para regular as transações praticadas pelas instituições financeiras, dispondo que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB), “na contratação de operações com seus clientes” (redação posteriormente alterada pela Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”), devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”. As duas resoluções acima referidas foram revogadas pela Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.
Nesse meio tempo, o Banco Central publicou também a Resolução nº 3.401, de 06 de setembro de 2006, para dispor sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil com recursos transferidos por outra instituição financeira, nos seguintes termos:
Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.
§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.
§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.
§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.
Dessa forma, a legislação já estava provida de instrumentos suficientemente precisos – e complementares – para promover e regular a liquidação antecipada de qualquer crédito titulado por sociedade comercial ou instituição financeira.
3. Destarte, é no art. 1º da Resolução nº 3.401/2006 que se encontrará a gênese da operação de sub-rogação de crédito por instituição financeira, mediante empréstimo ao devedor do valor exato da dívida, transferido diretamente para a instituição credora original, porém, até aqui não havia menção normativa à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pelas citadas resoluções.
A expressão ‘portabilidade’ deriva do adjetivo portátil (‘portable’) e se prestou, durante um bom tempo, a designar – na linguagem técnica dos profissionais da informática – a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.
Inexistente nas Ciências Jurídicas, não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e dela não se conhecem conceito, definição ou sentido técnico jurídico do vocábulo portabilidade.
Na linguagem comum, a portabilidade foi popularizada por conta de intensa divulgação publicitária das regras de prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente daquela a que esteve vinculado. No rastro da popularidade, foi adotada pelo Governo Federal como um dos instrumentos de marketing da política oficial de redução das taxas de juros; foi encampada pelas instituições financeiras que a repercutiram a exaustão e divulgada pelo Banco Central do Brasil como a “possibilidade de transferência de operações de crédito (empréstimos e financiamentos) e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, pessoa natural ou pessoa jurídica, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original”.[3]
4. Uma operação de financiamento imobiliário se consubstancia, geralmente, em um instrumento contratual que abrange desde a compra e venda do bem imóvel, a obtenção de mútuo em dinheiro pelo comprador para pagamento do preço ao vendedor e a alienação fiduciária em garantia do próprio imóvel adquirido. Com a portabilidade são alteradas algumas condições contratuais (a substituição do credor e o estabelecimento da taxa de juros negociada) e sub-rogadas a dívida e a garantia fiduciária ou hipotecária anteriormente contratada.
De acordo com as normas vigentes até então, a operação se completaria após o cancelamento do registro da garantia prestada ao credor original e a concomitante inscrição da garantia oferecida ao novo credor, procedimentos registrários sujeitos a emolumentos cujo montante, quando comparado com o resultado financeiro obtido na operação, impossibilitou ou, de alguma forma, inviabilizo por longo tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para programar sua política de redução das taxas de juros e o pleno aproveitamento do benefício pelo devedor.
5. Foi somente no corpo da Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, que a expressão “portabilidade”, ainda destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário, surgiu no mundo jurídico, acomodada no texto de dois artigos incorporados apressadamente à lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, provavelmente e de forma inapropriada, como sinônimo moderno da vetusta sub-rogação de dívida.
Para destravar a operação, a Lei nº 12.703/2012 acrescentou ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/1973 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, admitindo a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.
Com a mesma intenção, acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/1997 um terceiro parágrafo destinado a excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação as “hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, não será emitido o termo de quitação de que trata este artigo, cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.
Com as alterações legislativas acima, uma operação financeira denominada portabilidade no próprio texto legal, renasceu e se reproduziu com os exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil.
Posteriormente, a Lei nº 12.180, de 15 de maio de 2.013 promoveu algumas alterações com vistas à adaptação das normas vigentes ao mercado financeiro real. Para isso, modificou o art. 31 da Lei n° 9.514/1997 – que trata da alienação fiduciária de bem imóvel em garantia – incluindo um parágrafo destinado a expressar a permissão de pagamento da dívida pela nova instituição financeira, remanescendo o art. 31 com a seguinte redação:
Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno direito, no crédito e na propriedade fiduciária.
Parágrafo único. Nos casos de transferência de financiamento para outra instituição financeira, o pagamento da dívida à instituição credora original poderá ser feito, a favor do mutuário, pela nova instituição credora.
Estranhamente, a Lei nº 12.180/2013 ao regulamentar a operação de portabilidade introduz outra nomenclatura ao tratar do “refinanciamento com transferência de credor”, nos seguintes termos:
Art. 33-A. A transferência de dívida de financiamento imobiliário com garantia real, de um credor para outro, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência.
Parágrafo único. A emissão do documento será feita no prazo máximo de 2 (dois) dias úteis após a quitação da dívida original.
Art. 33-B. Para fins de efetivação do disposto no art. 33-A, a nova instituição credora deverá informar à instituição credora original, por documento escrito ou, quando solicitado, eletrônico, as condições de financiamento oferecidas ao mutuário, inclusive as seguintes:
I – a taxa de juros do financiamento;
II – o custo efetivo total;
III – o prazo da operação;
IV – o sistema de pagamento utilizado; e
V – o valor das prestações.
§ 1o A instituição credora original terá prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, contados do recebimento das informações de que trata o caput, para solicitar à instituição proponente da transferência o envio dos recursos necessários para efetivar a transferência.
§ 2o O mutuário da instituição credora original poderá, a qualquer tempo, enquanto não encaminhada a solicitação de envio dos recursos necessários para efetivar a transferência de que trata o § 1o, decidir pela não efetivação da transferência, sendo vedada a cobrança de qualquer tipo de ônus ou custa por parte das instituições envolvidas.
§ 3o A eventual desistência do mutuário deverá ser informada à instituição credora original, que terá até 2 (dois) dias úteis para transmiti-la à instituição proponente da transferência.
Art. 33-C. O credor original deverá fornecer a terceiros, sempre que formalmente solicitado pelo mutuário, as informações sobre o crédito que se fizerem necessárias para viabilizar a transferência referida no art. 33-A.
Parágrafo único. O credor original não poderá realizar ações que impeçam, limitem ou dificultem o fornecimento das informações requeridas na forma do caput.
Art. 33-D. A instituição credora original poderá exigir ressarcimento financeiro pelo custo de originação da operação de crédito, o qual não poderá ser repassado ao mutuário.
§ 1o O ressarcimento disposto no caput deverá ser proporcional ao valor do saldo devedor apurado à época da transferência e decrescente com o decurso de prazo desde a assinatura do contrato, cabendo sua liquidação à instituição proponente da transferência.
§ 2o O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto neste artigo, podendo inclusive limitar o ressarcimento considerando o tipo de operação de crédito ou o prazo decorrido desde a assinatura do contrato de crédito com a instituição credora original até o momento da transferência.
Art. 33-E. O Conselho Monetário Nacional e o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no âmbito de suas respectivas competências, expedirão as instruções que se fizerem necessárias à execução do disposto no parágrafo único do art. 31 e nos arts. 33-A a 33-D desta Lei.
Art. 33-F. O disposto nos arts. 33-A a 33-E desta Lei não se aplica às operações de transferência de dívida decorrentes de cessão de crédito entre entidades que compõem o Sistema Financeiro da Habitação, desde que a citada transferência independa de manifestação do mutuário.
E, para conferir efetividade à operação tratada, a referida lei tratou também de alterar o art. 167, II, 30 da Lei nº 6.015/1973, para instituir a averbação da sub-rogação de dívida, da seguinte forma:
30 da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir tal condição na forma do disposto pelo art. 31 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, realizada em ato único, a requerimento do interessado instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário.”
6. Finalmente, da forma como está concebida atualmente, a portabilidade se diferencia da sub-rogação comum:
(a) pela possibilidade da averbação da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir e,
(b) por ser operação privativa das instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil.
Cumpre salientar que além das operações realizadas por instituições financeiras também são consideradas portabilidade, permitindo a averbação da sub-rogação de dívida, o pagamento feito mediante empréstimo ao devedor da quantia certa da dívida, por credor que tenha assumido tal condição na forma do art. 347 do Código Civil Brasileiro, quer como cessionário de todos os direitos; quer como substituto do credor satisfeito pelo pagamento, por força do disposto no item 30, inciso II, art. 167 da Lei nº 6.015/1973.
Cumpre esclarecer, também, que a exclusividade da portabilidade pelas instituições financeiras não impede que quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas realizem pagamento com sub-rogação, sendo que estas operações, quando levadas ao Registro de Imóveis, terão tratamento comum, exigindo o cancelamento da garantia anterior e constituição de uma nova garantia para a transação.
[1] Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. É Coordenador Jurídico de Contratos Habitacionais da Caixa Econômica Federal e editor de www.guiadofgts.com.br
[1] Art. 52, § 2 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1980.
Viajamos à China no mês de maio de 2013 à China, a convite do Governo daquele país, a fim de participar de encontro acadêmico promovido pelo CINDER – Centro Internacional de Direito Registral e o Governo Chinês, quando, então, tivemos oportunidade de conversar sobre inúmeros problemas hoje enfrentados pelos registradores brasileiros.
Registro eletrônico, captura de atribuições e funções registrais por outros agentes de mercado ou de corporações jurídicas, aspectos econômicos do sistema registral e muito mais.
Um pequeno extrato dessas conversas v. encontra aqui.
Sérgio Jacomino – A questão da demora na realização do registro vem sendo apontado como um entrave na concessão e circulação dos créditos. Ao lado dos prazos legais de exame dos títulos, ocorre outra crítica acerba: a qualificação registral representa um custo excessivo na cadeia econômica – a ponto de se alvitrar a substituição da segurança jurídica, promovida pelos Registros Jurídicos, pela mera segurança econômica (promovida pelos agentes financeiros). O que pensa disso?
Fernando P. Méndez González – Esta é uma maneira de dizermos que o ideal seria que não houvesse de nenhum modo a qualificação registral. Com efeito, isto é o que defenderiam as instituições financeiras e mesmo alguns operadores do direito. O problema que se coloca, no entanto, é o seguinte: se não há qualificação registral, se o procedimento registral não pode oferecer garantias suficientes, nesse caso o Judiciário não respaldará os pronunciamentos registrais porque o Registro não oferecerá segurança e fiabilidade. Não oferecendo segurança e fiabilidade, a consequência inevitável será a produção de um custo cuja magnitude é apreciável, pois o Registro não poderá cumprir com uma de suas funções primordiais: poupar aos cidadãos e empresas dos custos transacionais, presentes e futuros. Com efeito, se os juízes não respaldarem os pronunciamentos registrais, deixando de ser, portanto, inputs praticamente inquestionáveis na prática judicial, deixarão de ser também na seara contratual, pois as partes buscam soluções que possam ser respaldadas pelo Judiciário e, se não as encontram, asseguram-se de qualquer outra forma. Isso implica soluções mais caras que, além de tudo, são meros supedâneos, pois se a segurança jurídica implica sempre segurança econômica, o inverso não é verdadeiro. Parafraseando Kant, diria que os pássaros se queixam da resistência que o ar lhes oferece, sem saber que, sem ele, simplesmente não poderiam voar…
Por outro lado, como tive ocasião de expor em recente congresso do CINDER (centro Internacional de Direito Registral), celebrado em Amsterdam, provavelmente a origem deste tipo de equívoco metodológico deita raízes no enfoque creditado a Hernando De Soto, no que reputa e denomina de “formalidade”, isto é, o sistema legal e institucional gerado e tutelado pelo Estado, fator imprescindível para que os mercados possam expandir-se além do círculo estrito de amigos e conhecidos. Por um lado, Soto destaca a importância da formalidade; de outro, sublinha como o custo de acesso à esta acaba por condenar à pobreza amplos setores da população dos países menos desenvolvidos. Donde se deduz que o custo de acesso à formalidade deve ser o mais baixo possível, o que me parece correto.
Como assim?
Para ilustrar esta ideia, Soto nos fornece alguns exemplos de diferentes países mostrando o número de etapas, de trâmites, de dias consumidos para formalizar um negócio. Estas cifras alcançam índices escandalosos em alguns países. Ele não desconhece que nem todas as instituições têm um mesmo valor agregado e, concretamente, observa como, no Ocidente, tendemos a proteger especialmente as transações, em vez dos títulos de domínio, a fim de que os imóveis possam desempenhar sua função paralela como capital. Ele centra sua atenção no número de etapas e trâmites, nos dias consumidos para alcançar a dita “formalidade”, o que, de fato, deu lugar a que este aspecto fosse considerado o único relevante e, via de consequência, levou-nos a ignorar o outro aspecto essencial, qual seja: o relativo a custos alternativos evitados. Tudo isso deu lugar à valorização de scoreboards que analisam unicamente os custos. Isto significa que, de fato, se considera que os benefícios permanecem invariáveis, sejam quais forem as soluções institucionais de que se trate. É possível que o scoreboard mais conhecido seja o Doing Business, elaborado pelo Banco Mundial, ranking que é objeto de severas críticas precisamente por incorrer em equívocos metodológicos do tipo que acabo de apontar. Dentre outros…
Estamos vivendo o ocaso da segurança jurídica e o surgimento de uma nova onda da segurança econômica?
A crise financeira que despontou nos Estados Unidos, e que depois se alastrou por toda a Europa, tem suas raízes, precisamente, em um déficit de segurança jurídica ex ante. As agências de rating qualificaram com o “tríplice A” (credit rating) aos produtos financeiros que são, realmente, ininteligíveis para um cidadão mediano e dificilmente discerníveis para um experto. Tais agências qualificaram com nota máxima tais produtos basicamente por duas razões: (1) cobravam comissões pela venda e (2) os emitentes eram, muitas vezes, os acionistas das próprias agências. Como se sabe, a autonomia privada não tem o mesmo alcance na criação de direitos reais como teria em relação aos direitos obrigacionais. Os derivativos financeiros são, na realidade, como que direitos reais que circulam mediante a transmissão dos títulos aos quais se incorporam. Sem dúvida, seu conteúdo não se submete às restrições dos direitos reais, não é um conteúdo standard, nem estereotipado pela lei – como sucede nos casos da propriedade, do usufruto e dos demais iura in rem. Trata-se de direitos obrigacionais de duvidosa admissibilidade legal, cuja comercialização tornou-se possível exclusivamente pelo fato da autoridade de reputação de quem recomendava sua aquisição – as famosas agências de rating, que ocultaram a sua falta de independência e seus incentivos perversos. Essa é a causa de intoxicação de todo o sistema financeiro.
Estes direitos de créditos titularizados, como disse, podem ser considerados, em certo sentido, como direitos reais, pois pretende-se que o possuidor legítimo do documento – bem móvel – seja o titular proprietário. Trata-se, portanto, de uma propriedade mobiliária cujo disfrute consiste em obtenção de uma determinada quantidade de dinheiro.
A comercialidade deveria ter operado como um freio mas, em face do fato de que, em um ambiente de dinheiro barato, em que se vendia de tudo, pouco importando a inadimplência, e porque havia um processo de alta sustentada dos preços dos imóveis, a ausência de dificuldades para a comercialização de qualquer produto relacionado com os bens deu lugar à elaboração de produtos financeiros complexos, realmente incompreensíveis ao homem mediano, o que veio a demonstrar-se claramente na restrição do crédito que ocorreu no outono de 2008. De fato, era mesmo difícil determinar que tipo de direitos o título incorporava.
De que direitos, efetivamente, se tratava…
Em muitos casos se tornava difícil determinar a titularidade da própria hipoteca…
A ausência de embaraços na comercialidade facilitou o surgimento de novos iura in rem que, não obstante, uma vez assim configurados, se generalizavam, pois eram incorporados rapidamente às práticas comerciais dos agentes de mercado, entre os quais havia – e há – uma grande disputa e concorrência. A combinação de feroz concorrência e de fácil comercialidade facilitou a criação de novos iura in rem de conteúdo indefinido, obscuro, o que acabou potencializando o desastre quando a restrição de crédito se tornou uma dura realidade.
Este é o melhor exemplo recente de que como a falta de segurança jurídica ex ante pode conduzir à mais absoluta falta de segurança econômica…
Essas operações ocorreram tão só pela falta de controle?
Estas operações se tornaram possíveis em decorrência da falta de controle ex ante por autoridades tecnicamente competentes e organizativamente independentes, cuja existência representaria um obstáculo dificilmente superável para perpetrar este gigantesco estelionato. É óbvio que as empresas financeiras sempre intentarão evitar a realização de controles ex ante. Que possam consegui-lo, ou não, tudo dependerá da fortaleza do Estado. Analogamente, devemos recordar que o direito administrativo foi uma “invenção” do século XIX para que se evitasse que os governantes – leia-se “políticos” – pudessem burlar a confiança dos administrados, abusando de seu poder e/ou malversando fundos. Criaram-se, pois, procedimentos rígidos e controles severos sobre a atuação da administração. Com a queda do Muro de Berlim, gerou-se uma forte opinião contrária a procedimentos de controle prévio, por serem rígidos e ineficientes. O resultado acabou representando um incremento, sem precedentes, de episódios de corrupção em todos os países. Todos esses produtos devem submeter-se a regras muito semelhantes, como as que regem os iura in rem, pois, do contrário, acabaremos por não confiar em nenhum “papel”, nem em cartões de crédito, cédulas de identidade… e, se isso ocorrer, a convivência e o progresso serão simplesmente impossíveis.
Vivemos a era da precificação da patologia jurídica e sua dispersão em taxas de juros?
Não creio. Sempre haverá grupos que o pretendam, mas a segurança jurídica ex ante é sempre preferível. Devemos nos lembrar de que o Oversight Report do Congresso Norte-Americano recomenda a intensificação dos controles prévios para que não voltemos a experimentar o que ocorreu com o fenômeno do subprime[1]. O mesmo se decidiu em relação aos retumbantes casos da ENROM e do Worldcom, criando-se uma espécie de supervisão das auditorias.
No Brasil experimentamos a tendência de jurisdicionalização das relações jurídicas com a solução de conflitos “ex post”. Esta seria uma alternativa mais interessante, economicamente falando?
A crescente globalização implica o surgimento de atores de expressiva importância e magnitude. Pequenos abusos, que por eles são cometidos, acabam gerando grandes benefícios econômicos. Aos cidadãos, considerados individualmente, não lhes compensa formular uma reclamação formal. Tão só por esse motivo, desinteressam-se de controles ex ante. Mas tais controles, são, sem dúvida, imprescindíveis. Se desaparecem, seremos convocados a uma espécie de “mediavalização” das relações jurídicas: grandes atores (senhores feudais) sem um governo mundial (rei), com poder de influir na decisão de juízes nacionais e, inclusive, com garantia de não se sujeitarem a sua jurisdição. Os casos ENROM, Worldcom e tantos outros e, finalmente, o escândalo das hipotecas subprime tornaram manifesta a imprescindibilidade de tais controles públicos independentes realizados ex ante. O fato de que não tenham funcionado a contento – nos casos das hipotecas podres, por exemplo – trouxe, como consequência, a intoxicação do sistema financeiro dos países desenvolvidos e sua queda em uma crise cujo desenlace não se vê claramente. Enfim, algo que não deveria voltar a suceder.
As transações eletrônicas vão substituir os tradicionais registros públicos?
A utilização de novas tecnologias e dos meios eletrônicos representam evidentes vantagens para as transações. Cada vez mais as pessoas podem contratar, mesmo quando situadas em lugares distantes. Podem redigir seus contratos no computador e assiná-los digitalmente com o uso dos certificados digitais. Nesses casos, o contrato eletrônico já nasce autêntico. Posteriormente, sem necessidade de locomoção, podem enviá-lo, por meio de um canal seguro, a um registro público ou a qualquer outro ponto que se deseje. A firma digital (ou eletrônica) será o procedimento técnico de autenticação dos documentos eletrônicos, similarmente à intervenção do notário ou do funcionário público competente em qualquer procedimento de autenticação de documentos em suporte papel. Em um ambiente eletrônico – num mundo sem papel –, as entidades prestadoras de serviços de certificação digital serão os notários desse admirável mundo novo, razão pela qual, em vários países, já não se fala mais em firma eletrônica, mas de notarização eletrônica. A firma eletrônica é o procedimento de autenticação de documentos eletrônicos e, portanto, sua utilização concorre com a função do notário, não com a dos registros públicos.
Como ficam os registros com a contratação eletrônica?
Pois bem, na medida em que se generalize a contratação eletrônica – hipotecas, alienações fiduciárias, compras e vendas – o registro de imóveis deverá se preparar para poder receber documentos eletrônicos, proceder aos registros correspondentes, admitir pedidos de certidão em meios eletrônicos e emitir informações e certidões em suporte inteiramente eletrônico.
Os próprios atos de registro deverão ser inteiramente eletrônicos?
Esta é uma questão assaz importante – saber se os próprios atos de registro devem ser praticados em meios totalmente eletrônicos… A minha opinião é que ainda não devemos avançar a este ponto, pois a tecnologia digital ainda não garante a conservação de tais atos a longo prazo. A técnica de conservação mais promissora é a chamada migração periódica que consiste na trasladação dos dados eletrônicos a cada período de cinco anos, aproximadamente, a um novo suporte ou medium eletrônico. Mas isso representa graves inconvenientes: (1) a migração é muito cara; (2) não se pode garantir que não tenha ocorrido alteração ou mesmo perda de dados. Por essa razão, creio que os atos registrais devem seguir sendo praticados em suporte papel, sem prejuízo de se elaborarem cópias digitalizadas que facilitem o trabalho, mas sem valor legal.
Voltando às transações eletrônicas… Como enfrentar os desafios do big data? As transações eletrônicas vão substituir os registros públicos?
As transações eletrônicas não podem substituir os registros públicos, sejam eles registros de documentos ou de direitos. Trata-se de simples contratos, autenticados ou não em razão de que se tenha utilizado (ou não) a firma eletrônica. Os registros têm uma finalidade distinta em relação às transações: diminuir (no caso de registro de documentos), ou eliminar (no de direitos) as assimetrias informativas inerentes à contratação impessoal, próprias à lógica do mercado. O registro de direitos evita que os adquirentes possam se ver privados de seus direitos por causas que impliquem a ineficácia de negócios jurídicos anteriores referentes ao mesmo bem, e que não as tenham podido conhecer por meio do registro. O registro de direitos, mediante a qualificação registral, desempenha outra importante função que é evitar que as partes possam dar eficácia real a pactos meramente obrigacionais. Isto é algo muito importante. Pensemos que no ancien régime os nobres, o clero, etc., conceberam instituições como os mayorazgos[2] com o que impediam a disposição dos bens o que, a par de sua impenhorabilidade, garantiam a sua permanência no seio de determinada família. A engenharia jurídica milita diariamente para conseguir resultados nessa mesma direção. A liberdade de circulação de bens e direitos patrimoniais é fator imprescindível para o desenvolvimento econômico e o bem-estar social. Mas, para isto, é necessário um nível ótimo de estandardização dos direitos reais e, ao mesmo tempo, o estabelecimento de mecanismos que impeçam que os direitos não reais, que convêm unicamente às partes, possam afetar terceiros. A qualificação registral é insubstituível nesta função e, por essa razão, é inimiga declarada dos novos “senhores feudais”.
O princípio da territorialidade cederá terreno para um registro integrado?
No âmbito dos registros imobiliários, o princípio de territorialidade se justifica ao menos por três razões: (1) por razões de economia de produção conjunta, pois a contiguidade dos prédios aconselha um tratamento similar e, além disso, acarreta que os imóveis estejam submetidos a poderes públicos também governados pelo mesmo princípio; (2) como meio de garantir a neutralidade e independência do registrador. A territorialidade leva a considerar que a cada prédio lhe corresponda o seu “registrador natural”, sem que este possa ser eleito e, desta maneira, estar sujeito a influências na tomada de decisão. Note que a decisão do registrador não afeta somente as partes, mas alcança, sobretudo, terceiros, isto é, todos os demais cidadãos na polis. Por essa razão deve ser natural e independente. E (3) por razões de proximidade, de modo que os cidadãos possam ter o registrador a seu alcance, para dele obter uma opinião especializada em relação aos atos ou negócios de transcendência real.
E as chamadas “ventanillas” únicas?
Os guichês únicos já mostraram que não só são inúteis, mas representam fatores de retardamento da tramitação, salvo quando se articulem como atendimento informativo, orientando o cidadão e indicando-lhe aonde deve dirigir-se em função do serviço que busque. Quando integra serviços distintos, impede a produção especializada e, portanto, faz com que sejam de pior qualidade.
Em meio à padronização dos contratos do crédito imobiliário a qualificação registral não estaria a representar um modelo arcaico de controle “ex ante”? Não seria mais lógico e razoável “qualificar” na partida o contrato de adesão e implementar um registro de cláusulas gerais de contratação?
Certamente, o crédito imobiliário, concedido por entidades financeiras, consubstancia-se em contratos de adesão e, como tais, se apoiam nas chamadas cláusulas gerais de contratação. Isto não significa, porém, que sejam contratos completamente estereotipados. Podem sê-lo no que respeita às cláusulas gerais, mas não em relação às demais disposições pactuadas, pois os contratos se adéquam a seus clientes. Além disso, a situação jurídica dos prestamistas, ou a dos bens imóveis dados em garantia, são muito distintas em cada caso. As cláusulas gerais de contratação, por sua natureza, requerem um tratamento uniforme. Uma solução vigente em alguns países consiste em se criar um registro de condições gerais, no qual se inscrevem as sentenças judiciais proferidas sobre tais cláusulas[3]. Os registros públicos devem ater-se estritamente ao estabelecido por tais pronunciamentos jurisdicionais ao tempo da qualificação registral. Especialmente no âmbito do financiamento imobiliário, a qualificação registral é imprescindível.
Por que especialmente no âmbito do crédito imobiliário?
Em primeiro lugar, porque, em razão de economia de escala, tem-se um terreno fértil para a prática de introdução de pequenas irregularidades jurídicas, generalizadas, o que representa um fator de rentabilidade para os credores e que não são impugnadas pelos devedores porque, individualmente, não lhes compensará arrostar. Em segundo lugar, porque as hipotecas (ou alienações fiduciárias, no caso brasileiro) servem para garantir todo tipo de obrigações e o setor financeiro está inovando constantemente. Isto significa que os registros se deparam com desenhos jurídicos que os tribunais somente perceberão decorridos muitos anos. Os registros são os primeiros a decidir sobre a admissibilidade (ou não) de acesso de tais títulos – ainda que o exame se restrinja a aspectos registrais.
Mas tal prática não ensejaria uma profusão de decisões contraditórias entre os registradores?
É lógico e compreensível que, a princípio, deparemo-nos com decisões díspares, porque sua admissibilidade sempre oferece dúvidas, mas os recursos acabam por estabelecer um padrão de entendimento homogêneo. Esta litigância marginal – reduzida aos aspectos mais inovadores – é proveitosa porque representa um bom procedimento de tomada de decisões e tende a evitar uma permissividade excessiva – o que daria lugar à admissão de transações que vulneram normas imperativas e cogentes –, bem como um rigor excessivo, que daria ensanchas ao descarte de transações que são socialmente benéficas, suposta uma boa regulamentação das normas que disciplinam ditas operações.
A qualificação registral não representaria um “bis in idem” em face da qualificação notarial ou o exame da documentação realizado pelos advogados de bancos?
São os profissionais das instituições financeiras e os próprios notários que sustentam tais afirmações e é lógico que assim seja. Eles têm um concorrente formidável nas entidades de certificação digital, que são os “notários” dos documentos eletrônicos. Isto significa que progressivamente a documentação autenticada notarialmente – em suporte papel – cederá passo à documentação autenticada eletronicamente, com possibilidade de substituir o próprio instrumento notarial no procedimento registral. Diante deste perigo, certos agentes tendem a buscar garantir para si uma reserva de atividade na captura da qualificação registral, alegando que já velam pela legalidade das operações em que intervêm, resultando desnecessário que o registrador volte a fazer o mesmo. Desta mesma opinião partilham os advogados das instituições financeiras, seja em favor de si mesmos, seja em favor de outros. Certamente alguns advogados de entidades financeiras têm qualificação profissional suficiente para desempenhar uma função qualificadora de alto nível, mas não é esta a questão. Pensemos que com base neste mesmo raciocínio se poderia afirmar que um contador, que já tivesse se ocupado do exame de legalidade e da exatidão das declarações de renda de seu cliente, pudesse justificar e pretender que o agente da Receita Federal não a reexaminasse, sob a justificativa de que, teoricamente, o seu trabalho seria redundante em relação ao desenvolvido por si, contador, reconhecidamente qualificado para o exercício de seu mister… O problema, portanto, não é de expertise, é de função.
Esta é a razão pela qual as partes não podem escolher o registrador ou juiz…
Ora, o instrumento notarial documenta contratos e estes só produzem efeitos entre as partes contratantes; por essa razão, é plenamente justificável que os notários sejam livremente escolhidos pelas partes. Já a inscrição registral supõe o reconhecimento de titularidades imobiliárias pelo próprio Estado, não de um modo definitivo, é certo, pois cabe eventualmente recursos, mas sempre produzirá um efeitos erga omnes. Por essa justíssima razão, o registrador não pode ser livremente escolhido pelas partes. A título de argumentação, pensemos no seguinte: para que se pudesse justificar a escolha do registrador pelas partes, deveriam, teoricamente, participar do negócio jurídico, não só as partes contratantes, mas todos os afetados pela inscrição — vale dizer, todos os cidadãos.
Ora, isto é simplesmente impossível!
Mas é claro! O registrador comprova que as partes, ou seus assessores jurídicos não tenham violado normas imperativas no processo de aquisição de uma titularidade imobiliária – o que é essencial, porque a propriedade é um consenso social sobre a atribuição e aproveitamento econômico dos bens, consenso que somente pode ser mantido se a propriedade se adquire respeitando-se, escrupulosamente, o procedimento pré-estabelecido. Os advogados podem assessorar seus clientes, pois essa é a sua função, e serão muito melhores na medida em que seus conselhos jurídicos satisfaçam os interesses das partes, sem violar normas imperativas, e que possam, então, superar a supervisão registral. Assim procedendo, a reputação profissional do notário ou do advogado será incrementada, aumentando a clientela. Quando o registrador exercita a qualificação registral, não está a representar os interesses das partes, mas os de toda a sociedade, vigiando para que não se violem normas imperativas na aquisição imobiliária. Nesse caso, deferindo o registro, dá-se o reconhecimento da titularidade pelo próprio Estado.
É compreensível que haja resistências à qualificação registral…
Como se vê, apesar dos casos ENROM, Wordcom, hipotecas podres (subprime), MBS, etc., as instituições financeiras e os profissionais que as servem buscam evitar qualquer tipo de controle. Se fosse possível a inscrição sem um controle independente, esses agentes econômicos estariam em uma posição parecida com a dos senhores feudais que, em seus conflitos com os servos da gleba, submetiam a lide a juízes por eles mesmos nomeados. Este seria o mundo ideal para tais grupos econômicos. Experimentamos ainda as consequências da falta de controles eficazes, tanto na Europa, quanto nos EEUU. Recentemente, o jornal El País (Espanha) indicava como a situação de muitos devedores hipotecários hoje seria muito pior se os registradores não tivessem denegado, a seu tempo, a inscrição de contratos que traziam, em seu bojo, cláusulas que as entidades financeiras embarcaram em seus contratos de financiamento e que foram reproduzidos nas escrituras. Afortunadamente, os registradores são independentes e puderam realizar muito bem o seu trabalho. As entidades recorreram (suscitaram dúvida) em face da recusa, mas, afinal, os tribunais acabaram confirmando a denegação do registro.
Como justificar a atuação do registrador em face do dirigismo contratual? Afinal, as cláusulas contratuais não estão estereotipadas na própria lei ou normas administrativas regulamentares?
O fato de haver um intervencionismo estatal cada vez maior na contratação privada implica a ideia de que esta se move em um terreno em que proliferam, cada vez mais, as normas imperativas e cogentes. Isso, contudo, longe de debilitar o conteúdo da função registral, reclama-a, transformando-a e fazendo com que evolua e se aperfeiçoe a atividade do registrador. Em um contexto em que não houvesse intervenção administrativa na contratação, os limites da autonomia da vontade seriam aqueles genericamente demarcados no ordenamento. Quando ocorre a intervenção administrativa, impõem-se vedações específicas cujo cumprimento deve ser aferido pelo registrador. Isso significa que o registrador também evolui, não é um mero “qualificador”, é também um gatekeeper. A primeira vertente de sua função é nuclearmente jurídica, pois implica uma maior capacidade de valoração; a segunda já será menos, pois implica maior comprovação de fatos concretos. Ambas as vertentes são igualmente importantes. Pensemos que quanto mais normas de caráter imperativo houver, mais sofisticada será a engenharia jurídica estruturada pelas partes para elidi-la, pois cada norma imperativa representa um custo adicional. A intervenção administrativa certamente torna os contratos standard, seja pela via negativa (estabelecendo o que não se pode fazer), seja pela positiva (o que se deve fazer). Neste segundo aspecto, apenas de um modo parcial. Devemos pensar que uma moderna sociedade de serviços reclama a customização ou personalização de todo o serviço, representando um grande valor agregado. Estes fatos não têm porque transformar o regime econômico dos registros. A função registral não só conserva o seu valor agregado, como o incrementa, pois a qualificação garante, cada vez mais, a efetividade de normas imperativas sem aumentar os custos, evitando que a administração tenha que criar organismos paralelos e dirigidos especificamente à garantia de efetividade de tais regras. Por outro lado, se queremos que, no delicado âmbito em que operam os registros, as coisas funcionem bem e os interesses de terceiros – que somos todos nós – estejam devidamente protegidos, requer-se que se respeite o princípio de “igualdade de armas” (North), pois, do contrário, a relação de forças penderá no sentido daqueles que pretendem atrair os pronunciamentos registrais em benefício próprio e em prejuízo de todos os demais.
A reserva de prioridade será uma solução para o mercado imobiliário?
A reserva de prioridade visa a resolver um problema – o do gap (intervalo) existente entre a assinatura do instrumento e sua apresentação ao registro de imóveis, período no qual pode ser prenotado algum título contraditório que poderia, em tese, prejudicar algum adquirente. A reserva de prioridade pode resolver eventualmente esse problema mas, a meu juízo, acaba criando outros, mais graves. Por exemplo, se alguém sabe que vai sofrer uma penhora, com sua consequente averbação no registro de imóveis (para presunção absoluta de conhecimento de terceiros), dirige-se, então, a um notário e roga a reserva de prioridade, enquanto busca um comprador – real ou simulado. Realmente, a reserva de prioridade é um instrumento que pode ser utilizado com fins fraudulentos. Além disso, a figura pode criar graves incongruências jurídicas. O problema que o instituto trata de resolver pode ser enfrentado por outros meios, sem os referidos efeitos colaterais negativos: pode-se admitir que as partes contratem diretamente no registro de imóveis ou que o notário esteja obrigado a solicitar uma certidão, aberta ou continuada, isto é, uma certidão pela qual o registrador deve informar, em um prazo exíguo, a existência de qualquer título intercorrente que tenha sido apresentado, tendo por objeto o imóvel matriculado. Ou que o notário deva remeter, eletronicamente, o documento ao registro de imóveis tão logo a escritura tenha sido lavrada. Se ambos – notaria e registro (ou advogado e registro) – estiverem tecnicamente equipados, poderão consultar a situação jurídica do imóvel no instante mesmo da celebração do negócio, remetendo ao registro, eletronicamente, o contrato logo após firmado pelas partes[4].
As empresas que atuam no mercado de informações relativas a gravames (ônus) são contendores importantes dos registros públicos e contam com investidores internacionais. Será possível um registro de imóveis eletrônico a cargo exclusivamente de entidades financeiras?
O registro de imóveis desempenha uma função estatal, e, como já disse anteriormente, assinala, ex ante, titularidades imobiliárias protegidas por uma regra de propriedade. Trata-se de um registro de direitos, que é uma função exclusiva do Estado. Nenhum agente privado poderá substituí-lo nesta função. Pois bem, num mercado impessoal, aberto e competitivo, o registro deve ser cada vez mais eficiente na prestação do serviço que lhe é delegado. Isso pressupõe dotá-lo das mais modernas técnicas organizativas, com base em recursos tecnológicos, sem incorrer, todavia, em riscos desnecessários, pois a segurança física e jurídica do legado que recebe e administra é essencial. Contudo, se o registro não se moderniza, o mercado acabará por impor soluções alternativas, como o registro de documentos, no qual não há titularidades reais proclamadas ex ante, abrindo-se um campo de atuação para as companhia de seguros. Mas, se o registro se moderniza, a função registral terá uma importância crescente e vai se constituir num dos maiores ativos com que pode contar um país para oferecer confiança aos investidos.
A transnacionalização dos negócios imobiliários não estará a militar a favor de constituição de empresas ou consórcios supraestatais regulando o registro de segurança jurídica em escala global?
Na medida em que o mercado imobiliário se globalize, é possível que ocorram acordos supraestatais que tendam a homogeneizar a regulação registral imobiliária. Porém, não creio que estejamos perto disso. Pensemos que nos EEUU nem sequer a regulação interna a respeito do tema é homogênea… Neste momento, o que se está gerando, em escala internacional, é uma certa doutrina registral, no sentido de que o registro de direitos é preferível ao registro de documentos, de que o registrador deve ser independente, etc. São declarações importantes, mas muito genéricas. Hoje em dia a realidade demonstra que as técnicas de organização e gestão dos registros, nos diversos países, são muito diferentes e dispersas. Por outro lado, as empresas que buscam informações jurídico-imobiliárias para possíveis investidores, necessitam de que, nos vários países existam registros eficientes e eficazes, mas as companhias de seguros preferem que não sejam… Em suma, o futuro não está escrito em letras de bronze; haveremos de conquistá-lo!
O registro das transações decorrentes de securitização (representação dos créditos imobiliários por títulos negociáveis em bolsa) tem migrado dos registros tradicionais para registros eletrônicos custodiados pelos próprios bancos. Como os registradores espanhóis têm enfrentado o problema?
Este é um problema característico dos EEUU, país que padece de uma legislação de baixa qualidade regulando a matéria, pois não está claro se as notes são ou não valores. Parece que não. Na Espanha se distingue entre o mercado hipotecário primário e o secundário. O primeiro está constituído pelas hipotecas inscritas e pelos créditos que estas garantem. Se tais créditos são cedidos, tal cessão deve ser inscrita, porque a inscrição, em matéria de hipotecas, é constitutiva. Não inscrita a cessão, o cessionário, no caso de inadimplência, não poderá postular em juízo. Já o mercado hipotecário secundário está integrado por títulos-valores, cédulas, bônus ou participações hipotecárias, garantidos por créditos hipotecários regularmente inscritos. Desde o ano de 2007 (Ley 41/2007), já não é necessário averbar a afetação das hipotecas que garantem a emissão de cédulas hipotecárias. São apontadas em um registro contábil especial. É o que dispõe a referida lei[5]. Em conclusão, os títulos hipotecários, isto é, aqueles garantidos por hipotecas inscritas, vivem à margem do registro de imóveis. Tais títulos somente podem ser emitidos pelas entidades de créditos. Pode ser que isto represente uma boa solução. Nos EEUU, criou-se um grave problema ao não se distinguir entre o crédito hipotecário e os títulos-valores respaldados pelo crédito hipotecário. O MERS[6] pretendeu substituir o sistema registral em vez de se constituir como um registro contábil de títulos hipotecários do mercado secundário.
Fernando P. Méndez González é registrador da propriedade desde 1981, atuando como titular do Registro da Propriedade de Castelldefels (Barcelona), desde outubro de 2006. Professor da Universidade Pompeu Fabra, de Barcelona, foi fundador, juntamente com Alfonso Hernández Moreno, do Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil na Universidad de Barcelona (CIDDRIM-UB). Em 1996, fruto de sua produção acadêmica e corporativa, palestras e conferências proferidas nacional e internacionalmente, foi chamado pelo Subcomitê de Bens Imóveis da Duma Estatal Russa, a fim de colaborar com a elaboração da Lei de Registro de Direitos e de suas Transações na Federação Russa. Em 2003, deu impulso à Associação Europeia de Registradores da Propriedade (ELRA – European Land Registry Asociation), tendo sido eleito o seu primeiro presidente. Em 2006, foi agraciado com a Medalha “Júlio Chagas” pelo Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, por seu trabalho publicado no Brasil.
JACOMINO, Sérgio. Sistema de Registro Eletrônico de Imóveis. XLII Encontro Nacional dos Oficiais de Registro de Imóveis – Aracaju, 2015.
