Mauro Antônio Rocha [i]

1. De acordo com o Banco Central do Brasil, a “portabilidade” é a possibilidade de transferência de operações de crédito e de arrendamento mercantil de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original. Nessa nova operação as condições “devem ser negociadas entre o cliente e a instituição que conceder o crédito”.

Derivada de portátil (‘portable’) a expressão “portabilidade” não é encontrada no Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa e se difundiu por designar, na linguagem técnica dos profissionais da informática, a capacidade de aplicação ou execução de um determinado programa de computador em ambiente diferente daquele para o qual foi desenvolvido.

Na linguagem comum a expressão foi popularizada por conta da intensa divulgação das regras da prestação de serviços de telefonia, que permitem ao usuário transferir seu contrato de uma operadora para outra, mantendo o número de identificação de seu telefone independentemente da operadora a que estiver vinculado.

Nas Ciências Jurídicas, no entanto, a referida expressão é inexistente e dela não se conhece conceito, definição ou sentido técnico jurídico.

Nenhuma novidade jurídica se extrai da definição formulada e divulgada pelo Banco Central do Brasil e com base nela é possível concluir que a “portabilidade de crédito” se resume à contratação de mútuo com determinada instituição para efetuar a liquidação antecipada de outro contrato anteriormente firmado com instituição diferente e, salvo a não incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) se limitado ao saldo devedor do contrato e mantidas as mesmas condições de prazos, nenhuma diferença relevante se vislumbra em relação ao contrato de mútuo financeiro.

2. A rigor, essa possibilidade de transferência de crédito de uma instituição financeira para outra, por iniciativa do cliente, mediante liquidação antecipada da operação na instituição original, de que trata a definição do BCB, sempre existiu e responde pelos nomes de “cessão de crédito” ou de “sub-rogação”.

A cessão de créditos, atualmente tratada nos artigos 286 a 298 do Código Civil (arts. 1065 a 1078 do Código Civil de 1916) permite ao credor ceder o seu crédito, nas condições previstas na lei ou convenção com o devedor, por instrumento público ou particular mediante anuência ou notificação do devedor. E, em se tratando de crédito hipotecário, o art. 289 permite ao cessionário a averbação da cessão no registro do imóvel.

De outro lado, a sub-rogação, tratada nos arts. 346 a 367 do Código Civil (arts. 985 a 990 do Código Civil de 1916) opera-se, de pleno direito, em favor do credor que paga a dívida do devedor comum. Nos termos da lei, a sub-rogação é convencional quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos e, também, quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar sub-rogado nos direitos, ações, privilégios e garantias do credor satisfeito, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Dessa forma, a legislação civil já oferece dispositivos suficientemente precisos e claros para regular a operação de transferência de créditos entre instituições financeiras, tornando dispensável a “esdrúxula figura da chamada portabilidade”. [ii]

3. Ocorre que, ainda que presentes os dispositivos legais para regular a cessão e a sub-rogação dos créditos, somente a partir da → Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – é que a liquidação antecipada de dívida decorrente do fornecimento de produto ou serviço que envolva a outorga de crédito ou financiamento foi assegurada ao consumidor, cumulada com a obrigação do credor a proceder à redução proporcional dos juros e demais acréscimos incorporados ao débito.

Nesse sentido dispôs o artigo 52 da citada lei:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

…

§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

Com relação às operações praticadas pelas instituições financeiras, o Banco Central do Brasil divulgou a →Resolução nº 2.878, de 26 de julho de 2001, determinando que as instituições financeiras (e demais instituições autorizadas a funcionar pelo BCB) “na contratação de operações com seus clientes” (essa redação alterada foi alterada pela →Resolução n° 2.892/2001, para “operações de crédito pessoal e de crédito direto ao consumidor”) devem “assegurar o direito à liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros”.

Convém esclarecer que as duas resoluções acima referidas foram revogadas pela →Resolução n° 3.694, de 26 de março de 2009, que não trouxe qualquer outra disposição sobre o assunto aqui tratado.

4. Essa operação hoje denominada “portabilidade”, porém, tem origem na →Resolução nº 3.401, datada de 06 de setembro de 2006, que dispôs “sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil, a cobrança de tarifas nessas operações, bem como sobre a obrigatoriedade de fornecimento de informações cadastrais”.

O dispositivo principal dessa resolução, no entanto, contrastando com a clareza da ementa (“dispõe sobre a quitação antecipada de operações de crédito e de arrendamento mercantil”) cuidou, exclusivamente, das operações realizadas entre as instituições financeiras:

Art. 1º As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil devem garantir a quitação antecipada de contratos de operações de crédito e de arrendamento mercantil, mediante o recebimento de recursos transferidos por outra instituição da espécie.

§ 1º As condições da nova operação devem ser negociadas entre a instituição que efetivará a transferência referida no caput e o mutuário da operação original.

§ 2º Os custos relacionados à transferência de recursos para a quitação da operação não podem ser repassados pela instituição ao mutuário.

§ 3º O Banco Central do Brasil divulgará os procedimentos necessários à transferência referida no caput.

Ainda assim, como se pode depreender do dispositivo acima transcrito, não houve qualquer menção à expressão portabilidade, bem como, nenhuma operação financeira nova – que pudesse assim ser nomeada – foi criada pela resolução que se limitou a determinar que as instituições abrigadas no Sistema Financeiro Nacional acatassem os pagamentos efetuados por outras instituições para quitação antecipada de contratos de crédito.

Resta claro, de todo o acima exposto, que a expressão “portabilidade” não é mais que um produto de marketing adotado pelo Governo Federal, integrando a política oficial de redução das taxas de juros, encampado pelas instituições financeiras e repercutido à exaustão pela imprensa.

E não se extraia, daqui, alguma crítica à técnica e prática positivas, muito utilizadas atualmente, de aposição de rótulos para a identificação de políticas governamentais pelos cidadãos.

5. Porém, quando da aplicação da norma administrativa aos contratos de financiamento imobiliário surgiram algumas dificuldades em relação ao sistema de registro das transações imobiliárias, que impossibilitavam, de alguma forma, seu pleno aproveitamento pelos devedores mutuários.

A operação de financiamento imobiliário se consubstancia, em geral, na contratação de compra e venda de imóvel, mediante a concessão de mútuo pela instituição credora, com garantia real do crédito, decorrente da alienação fiduciária do próprio bem adquirido.

O Oficial de Registro de Imóveis competente procede ao registro da venda e compra, com a consequente transmissão da propriedade para o comprador mutuário e, em seguida, procede à instituição da alienação fiduciária, transferindo a propriedade resolúvel do imóvel ao credor mutuante, para consolidação ao termo do contrato, seja pela quitação da dívida ou pelo inadimplemento das obrigações pelo devedor.

Todos os procedimentos jurídicos da instituição de alienação fiduciária em garantia estão previstos na →Lei nº 9.514/97, com as alterações da →Lei nº 10.931/2004, que dispõe, em seu artigo 25 que a propriedade fiduciária do imóvel resolve-se com o pagamento da dívida e seus encargos, determinando ao credor fiduciário:

§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.

Portanto, somente à vista do termo de quitação acima referido é que o Oficial do competente Registro de Imóveis “efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”, nos termos do § 2º do artigo citado.

Assim, de acordo com as normas então vigentes, a operação de “portabilidade” se completaria mediante as seguintes condições:

1. O devedor mutuário negociava com a instituição interessada na aquisição do crédito;
2. A credora mutuante transferia os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
3. A instituição quitada fornecia o termo de quitação ao fiduciante, ou comparecia ao contrato como interveniente-quitante;
4. O Oficial de Registro procedia ao cancelamento do registro de alienação fiduciária lançado na matrícula imobiliária e, em seguida, ao registro do novo contrato de financiamento e da alienação fiduciária em garantia do novo credor.

Os procedimentos descritos exigem o pagamento de emolumentos que, pelo montante (comparado com a pequena diferença de spread praticado pelas instituições), travaram por muito tempo a utilização desse instrumento desejado pela administração pública para a implementação da política de redução das taxas de juros.

Para destravar as operações foram acomodados no corpo da →Lei nº 12.703, de 07 de agosto de 2012, lei de conversão da Medida Provisória nº 567/2012, dois novos artigos destinados a alterar os procedimentos legais e facilitar a regularização registral dos contratos de transferência de crédito imobiliário entre instituições financeiras.

O artigo 4º da referida lei, acresceu ao item II, do artigo 167 da Lei nº 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos – o item 30, possibilitando a averbação “da substituição de contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária ou hipotecária, em ato único, à instituição financeira que venha a assumir a condição de credora em decorrência da portabilidade do financiamento para o qual fora constituída a garantia”.

Já o artigo 5º acresceu ao artigo 25 da Lei nº 9.514/97 o parágrafo 3º para excepcionar da obrigação de fornecimento do termo de quitação (§ 2º do mesmo artigo) “nas hipóteses em que a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira… cabendo, quanto à alienação fiduciária, a mera averbação da sua transferência”.

Com as alterações legislativas acima, a operação denominada “portabilidade” no próprio texto legal, depois de anos, se refez e se reproduziu nos exatos contornos da sub-rogação de crédito já existente na lei civil e se perfaz mediante as seguintes condições:

1. O devedor mutuário negocia com a instituição interessada na aquisição do crédito;
2. A credora mutuante transfere os recursos equivalentes ao saldo devedor do contrato para a instituição credora da operação original, concluindo a quitação antecipada do contrato;
3. A instituição quitada fornece termo de recebimento de crédito decorrente de portabilidade, ou comparece ao contrato como interveniente-anuente;
4. O Oficial de Registro procede às averbações de substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária.

Destarte, concluindo, aproveitando-nos das normas acima e da definição proposta pelo Banco Central do Brasil, podemos afirmar que a portabilidade é a possibilidade de transferência de operações de crédito e arrendamento mercantil de uma instituição para outra, por iniciativa do cliente, mediante a sub-rogação da dívida pela instituição financeira que procederá à liquidação antecipada da operação na instituição original.

6. Foi, portanto, no texto do artigo implantado às pressas na lei de conversão da medida provisória, que surge no mundo jurídico a expressão “portabilidade”, destituída de conceito formal ou conteúdo doutrinário.

Não por acaso, já tramita no Congresso Nacional projeto de lei para excluir da lei a expressão portabilidade, reintroduzindo-se a ideia de livre eleição da via negocial para alcançar o efeito desejado, com o seguinte teor:

Art. 1º A transferência de dívida de um credor para outro, decorrente de financiamento imobiliário, com garantia real, inclusive sob a forma de sub-rogação, obriga o credor original a emitir documento que ateste, para todos os fins de direito, inclusive para efeito de averbação, a validade da transferência. [iii]

7. Finalmente, ressaltamos, também, que, a nosso ver, a operação de “portabilidade”, ou seja, a substituição do contrato de financiamento imobiliário e da respectiva transferência da garantia fiduciária, somente é possível em transações envolvendo instituições financeiras autorizadas pelo BCB.

Dessa forma, nos exatos termos das normas legais acima referidas e vigentes, a sub-rogação de créditos imobiliários de titularidade de construtoras, incorporadoras, companhias securitizadoras etc., ainda que realizadas por instituição financeira autorizada, requer a quitação contratual e cancelamento da alienação fiduciária, não se aplicando a tais operações as averbações de substituição de contrato e transferência de garantia de que tratam o art. 4º da Lei nº 6.015/73.